冶利亚｜WTO《多方临时上诉仲裁安排》的适用问题探究

冶利亚

上海对外经贸大学法学院硕士生

要目

一、MPIA的产生背景———上诉机构“停摆”危机二、MPIA所构建的新型上诉仲裁机制及其可适用性分析三、MPIA在适用中所面临的问题结语

WTO上诉机构“停摆”，《多方临时上诉仲裁安排》（MPIA）顺势而生。MPIA以DSU第25条为基础，试图在上诉机构无法正常运行的情况下利用WTO规则中的仲裁解决上诉问题。MPIA被视作临时性的替代方案，期望维护WTO“二审终审”的特色。MPIA构建了新型的上诉仲裁机制，规定了详细的程序规则，具有很强的可操作性，便于适用。但是，MPIA在适用过程中面临部分贸易大国未加入、缺乏经费支持以及秘书处支持等问题。同时，上诉机构恢复后MPIA与上诉机构之间的案件过渡等问题也需提早考虑。

2020年11月30日，随着世界贸易组织（WTO）上诉机构最后一位在任成员——赵宏大法官发表离任演讲，WTO上诉机构彻底陷入“瘫痪”状态。此前，由于个别WTO成员持续阻挠上诉机构成员遴选，上诉机构自2019年12月11日起“停摆”，对多边贸易体制造成了沉重的打击。2020年3月27日，中国、欧盟和其他十多个WTO成员联合发表部长声明，决定在世贸组织建立《多方临时上诉仲裁安排》（Multi-Party Interim Appeal Arbitration Arrangement，简称“MPIA”）。该安排将在上诉机构停摆期间，利用WTO《关于争端解决规则与程序的谅解》（DSU）第25条规定的仲裁程序，审理各参加方提起上诉的争端案件。参加方在部长声明中承诺，将继续坚定、积极地推动解决上诉机构遴选僵局，并将其作为优先事项。MPIA自通报WTO时正式生效，参加成员于2020年7月31日完成了仲裁员遴选程序。自MPIA诞生以来，关于其合法性、合理性以及法律性质等问题引起了广泛的讨论。但不可否认的是，这是目前应对上诉机构“停摆”危机的最佳过渡办法。本文聚焦于MPIA的适用问题，将介绍MPIA的背景，剖析由此反映出的WTO上诉机构外部及内部所存在的问题。通过对MPIA所构建的新型上诉仲裁机的制度基础、制度定位、制度目标以及程序性规则的详细梳理，进一步分析其可适用性。最后，再提出MPIA在实践中的适用难点，对适用过程中各阶段所面临的问题进行思考。

一、MPIA的产生背景——上诉机构“停摆”危机

MPIA的产生，归因于WTO上诉机构的“停摆”危机。上诉机构陷入此困境，直接原因是美国对上诉机构遴选机制的阻挠，但美国对上诉机构提出的几点质疑也反映出了上诉机构内部所存在的一些问题。

上诉机构陷入“停摆”状态

争端解决机制是世界贸易组织的核心功能之一，在维护多边贸易体制的稳定性和可预期性方面具有重要作用。上诉机构是专门审理上诉案件的常设机构，是争端解决机制的重要组成部分。因其高效的纠纷解决以及具有约束力的裁决，WTO争端解决机制一直以来被视为维护多边贸易体制的重要力量。在争端解决中设立上诉机制开创了国际争端解决“两审终审”的先例，更加凸显了WTO体制下的争端解决相较于其他国际体制下的争端解决的公正性和有效性。美国自2016年因不满时任上诉机构成员张胜和（韩国籍）参与作出的某些裁决，拒绝其连任开始，不断用激进的方式促使WTO加快改革进程，一度在世贸组织成员之间引起巨大震荡，试图逼迫WTO向对其有利的方向进行改革。

此前，美国就曾表现过对WTO争端解决机制的不满，并以各种形式对抗上诉机构作出的裁决。如DS379案中，在WTO上诉过程中败诉之后，美国选择以立法的形式履行其执行上诉机构报告的义务，于2012年通过了《对非市场经济国家适用〈1930年关税法〉的反补贴税条款及用于其他目的的法案》（以下简称“H.R.4105法案”）。虽然该法案看似对防止重复救济做了规定从而履行了执行报告的义务，但事实上，该法案的通过是为美国商务部对中国产品的“双反”调查扫除国际法障碍。除此之外，也不乏美国直接拒绝执行上诉机构裁决的情况。美国之所以能阻挠上诉机构成员的选任，是由于上诉机构的遴选遵循“协商一致”原则，而这一原则在成员不断增多的今日，给WTO争端解决机制带来了一定的困扰。

美国之所以致力于搞垮上诉机构，有两个方面的原因：一是期望利用上诉机构的存亡当作筹码，迫使世贸组织其他成员同意美国对世贸组织的改革方案；二是如果不能让上诉机构改革成其期望的样子，便让上诉机制瘫痪，从而避免作出对美国不利的裁决。

上诉机构内部所面临的问题

自2017年以来，美国以所谓上诉机构“越权裁决”“审理超期”、法官“超期服役”等多项问题为由，将上诉机构裁决与遴选挂钩，多次动用一票否决权，单方面反对启动对新法官的遴选程序。针对这几项质疑，可以发现WTO上诉机构的部分内在问题。

首先，根据DSU第17.6条的规定，上诉机构的审查范围仅限于案件所涉的法律问题和专家组所作的法律解释。但在实践中，关于哪种问题属于法律问题存在争议，美国甚至认为上诉机构在不同案件中采用不同的标准对该问题进行审查，从而对上诉机构的公正性提出了质疑。这体现了WTO法律规范中对上诉机构审查范围的规定存在易被质疑的漏洞。其次，对于离任法官的过渡案件审理问题也不明确，DSU中没有相关规定，但《上诉机构工作程序》又规定由上诉机构授权任期届满的法官继续审理，导致美国对此提出了离任法官超期服役的质疑。再次，上诉机构法官遴选程序规定也不足。DSU只规定了任期和资质的问题，没有具体规定如何遴选，实践中是由WTO提名候选人，组建遴选委员会进行面试等考察，最终在DSB会议中由全员协商一致表决通过。这一做法留下了比较大的政治干预空间，容易被滥用。同时，在法律执行层面，上诉机构的确存在超期审理的情况。导致美国以上诉机构审理了不必要的问题这一理由来质疑上诉机构。

WTO上诉机构停摆看起来是美国阻挠遴选机制的结果，但更深层次上反映了国际政治因素和经济形势变化对WTO法治带来的冲击。

MPIA“顺势而生”

为了打破僵局，成员方对上诉机构运作，乃至WTO现代化改革提出了多项倡议和提案。在推动解决上诉机构僵局基本上无望的情况之下，欧盟开始寻找替代性方案。最终将目光聚焦于DSU的第25条，并分别先后与加拿大和挪威向WTO提交《关于利用DSU第25条设立临时上诉仲裁机制的声明》，试图利用仲裁机制解决上诉问题。2020年1月24日，在达沃斯论坛期间，欧盟与其他16个WTO成员方发表联合声明，各方同意基于DSU第25条设立一个多方临时上诉仲裁安排，并将这一安排向所有愿意加入的WTO成员方开放。2020年4月30日，中国、欧盟和其他17个世贸组织成员方正式向世贸组织提交通知，共同建立《多方临时上诉仲裁安排》（MPIA）。在上诉机构停摆期间，参加方成员将按照世贸组织DSU第25条的规定以及根据该条款商定的上诉仲裁程序规则，处理参加方成员之间提起上诉的争端案件。目前，MPIA的参与成员正积极推动MPIA的有效运行。一方面，参与成员在规定的3个月期限内成功组成了10人的上诉仲裁员库。另一方面，针对落入MPIA适用范围的WTO争端，部分参与成员将达成的DSU第25条临时上诉仲裁协议通报了DSB。世贸组织争端解决机制的正常运转问题亟待解决，各成员方需要替代制度来打破上诉机构停摆的僵局，临时上诉仲裁安排便顺势而生。

二、MPIA所构建的新型上诉仲裁机制及其可适用性分析

上诉机构停摆破坏了WTO争端解决机制的整体运行，对以规则为基础的多边贸易体制造成重创，国际贸易秩序面临重新回到以权力为基础的丛林时代的巨大风险。为应对这场危机，国际社会提出了各种建议和解决方法，但从务实的角度分析，上诉仲裁是能够在最大限度内维持WTO争端解决机制核心特点的唯一替代方案。MPIA以DSU第25条规定的仲裁为基础，构建了一套新型的上诉仲裁机制，在明确阐明其制度基础、制度定位及目标的同时，也规定了详细的程序性规则。而其可适用性也体现在上述各个部分中。

MPIA的制度基础———DSU第25条

MPIA文件由正文与两个附件组成。正文标题为《DSU第25条多方临时上诉仲裁安排》（Multi-Party Interim Appeal Arbitration Arrangement Pursuant to Article 25 of the DSU）。正文中表明MPIA在上诉机构恢复正常运转之前，援引DSU第25条，依托仲裁来解决上诉问题。

1.仲裁在WTO体制下的历史沿革

在国际法上，和平解决国际争端的方式一般有两类：一类是政治或外交的解决方法，即谈判、磋商、调查、斡旋、调解等方式；另一类是法律方法，一般指仲裁和司法判决方式。《国际贸易组织宪章》，即《哈瓦那宪章》第五章，为拟议中的“国际贸易组织”设置了两种争端解决的法律模式：一是提交国际法院进行判决或就法律问题提供咨询意见；另一个就是国际仲裁。由于该《宪章》未得到相关国家的批准而夭折，多边贸易体制中的仲裁机制实际上并未正式实施。GATT1947争端解决条款并没有明确仲裁机制的采用，但是从措辞上看，也从未表明禁止成员将已发生或者将发生的争端提交仲裁。

1988年，乌拉圭回合中期评审会议宣言，决定试行已达成协议的规则，在对原专家组程序进行重大改革的同时，强调仲裁可以作为速决手段解决争端。1994年4月的马拉喀什会议，通过了DSU，DSU同时确立了专家组程序和仲裁程序两种法律解决方法，共同促成了“争端解决机制完整地法院化和法规化目标”的实现。DSU第25条规定：“（一）作为WTO争端解决的一种替代手段，仲裁能够便利解决争议双方已明确界定的问题。（二）仲裁启动之前，争议双方需达成合意，确定将遵循的程序。（三）争议双方可以允许其他成员作为第三方参与仲裁。”该条款表明WTO仲裁是一种独立的争端解决方式，可用于成员之间特定问题的争端解决。

截至目前，WTO框架下援引DSU第25条仲裁事项解决争端的仅“美国-版权法案”（US-Copyright Act）一案。该案不涉及实体性争端解决，而是美国和欧盟约定将裁决执行阶段针对授权报复的具体金额提交仲裁。此类事项一般通过诉诸普通程序中的DSU第22.6条仲裁解决。

从历史沿革看，作为替代性解决方式，DSU第25条规定的仲裁适用范围原则上很广，只要双方明确界定具体争端事项，即可合意提交仲裁解决。

2.MPIA以DSU第25条为基础的合理及合法性

MPIA是根据DSU第25条采取的应急措施，保留了WTO争端解决机制的基本原则和特征，包括其约束力和通过独立公正的程序对专家组报告进行审查，从而保留其在《WTO协定》下的权利和义务。安排还表明如果没有当事方选择根据DSB否定经协商一致意见通过的专家组报告，在当事方没有选择上诉的情况下，则保留在专家组审查阶段以有约束力的方式解决争端的可能性。仲裁裁决不增加或减少所涵盖的协议提供的权利和义务。以仲裁的形式临时解决各方提起的争端案件。

在此意义上，MPIA是将DSU第25条的仲裁事项运用于上诉程序的具体和细化规定，仍是在WTO框架下解决争端。符合WTO“以规则为导向”的运作方式，具有其合理性和合法性。也为MPIA的可适用性提供了基础。

MPIA的制度定位及目标

MPIA致力于构建一个临时性、开放性以及快速解决争端的上诉仲裁机制。以确保上诉机构危机阶段与上诉机构恢复正常运作的顺利过渡。

1.MPIA的临时性

MPIA第15条规定，参与方继续承诺解决上诉机构的成员的任命为优先问题。MPIA将运行至上诉机构恢复正常。这一条款表明MPIA的制定目的不是取代上诉机构，而是作为一项过渡性的工具，尽可能保留WTO的整体框架，解决上诉机构瘫痪带来的一系列问题。强调了MPIA临时性特征的同时也表达了对上诉机构恢复正常运转的期盼。

MPIA的临时性表明了其制度立场，可避免产生“MPIA意图取代上诉机构”这一适用上的误解。

2.MPIA的开放性

MPIA第12条规定，欢迎WTO的任何成员在任何时候加入。第14条则是放宽了退出条件，允许成员自由退出，但是与其有关的已经具有法律效力的仲裁协议仍然有效。开放性表达了MPIA期望更多的吸引成员加入的态度，也为个成员方加入和退出提供了便利条件，减少了适用中的障碍。

3.MPIA致力于快速解决争端

MPIA附件——第10条规定了MPIA只处理解决争端所必需的那些问题，也就是说，仲裁员不需要对上诉中的每一个问题作出裁决，这极大地提高了争端解决的效力。

MPIA的临时性、开放性以及快速解决争端的特征解决了其在适用过程中的一些质疑与困难，反映出MPIA具有较强的可适用性。

MPIA的程序规则

上诉仲裁安排在程序规则上部分参照DSU有关规定，同时，在此基础上创制了许多新的程序规则。MPIA参加方成员援引DSU第25条项下仲裁，作为上诉机构停摆期间无法审理其相互间争端的专家组报告而采取的临时上诉仲裁程序，从而避免待审专家组报告可能处于无限期未决的“悬案”状态。

MPIA规定了较为详尽的上诉仲裁程序规则，具有很强的可操作性，有利于各成员方认可其可适用性。MPIA的附件——为《争端DS X中DSU第25条议定的仲裁程序》（Agreed Procedures for Arbitrationunder Article 25 of the DSU in Dispute DS X）。附件二为《根据文件JOB/DSB/1/ADD.12组建仲裁员库》（Composition of the Pool of Arbitrators Pursuantto Paragraph 4 of Communication JOB/DSB/1/ADD.12）。具体包括案件范围、提出上诉的期限、仲裁审理期限、仲裁庭的组成、仲裁裁决的效力等内容。

1.可审理案件的范围

MPIA正文第1条明确规定本安排适用于因上诉机构成员不足导致无法审理的案件，成员方针对这些案件的专家组报告诉诸DSU第25条仲裁而上诉的情况。这里的专家组报告包括DSU第6条设立的专家组以及DSU第21.5条为解决执行裁决引起争端由原专家组审理并作出的报告。但是，可审理的案件不包括在该安排正式向WTO通报之日已经发布中期报告的案件。这意味着，某些已经在专家组阶段审理完结或已经进入上诉程序的案件进入中止状态。

2.提出上诉的期限

MPIA规定上诉的起算日期从对当事方发布最终专家组报告之日开始，而非根据DSU第16.4条向WTO全体成员散发之日。当事方应联合请求专家组在其预期散发给其他成员最终报告之日前45日通报该发布的预期日。任何当事方均可在向当事方发布最终专家组报告之后，散发给其他WTO成员的预期日之前10天内，请求专家组中止程序。同时，在该中止之日起20天内向WTO秘书处提交临时上诉仲裁的通知，亦即应向WTO秘书处提交上诉通知以启动仲裁，而非向DSB秘书处提交。

3.上诉仲裁期限为90天

MPIA附件——明确规定了一般情况下，仲裁员在提交上诉通知之日起90天内作出裁决。如有必要，可以采取限制书面陈述页数、开庭次数等适当的措施来减少不必要的时间，从而达到快速仲裁的目的。但在当事方同意的情况下，可延迟90天的上诉仲裁期限。同时，附件一还规定：“如缺有必要在90天期限内作出裁决，仲裁员可向当事方提出实质性建议，如去除基于缺少DSU第11条项下关于事实的客观评估。”致力于集中解决法律问题。一定程度上回应了关于上诉机构审理超期的问题。

4.仲裁庭的组成

MPIA的仲裁庭组成参照DSU程序。同时，MPIA上诉程序均参照DSU第17条的上诉机构工作程序。根据随机、轮换的原则，从10位常设上诉仲裁员中选择3人组成上诉仲裁庭。每一参加方成员可以自该安排正式向WTO通报之日起30日内提名一个人选，这些被提名的人选需要经过预选委员会在提名结束后30日内进行预选。同时，上诉仲裁庭的仲裁员可以与仲裁员库的其他成员讨论与上诉有关的决定。仲裁员库成员并非个案临时指定的人员，具有常设性。仲裁员库已于2020年7月31日成功组建。

5.仲裁裁决的效力

根据MPIA，仲裁裁决一经作出立即生效。附件一规定：“当事方同意遵守仲裁员裁决，该裁决应为最终的。根据DSU第25.3条，裁决应通知DSB和任何相关的理事会或委员会，而非被DSB或任何相关的理事会或委员会采纳。”即，仲裁裁决一经作出便具有法律效力，无须经过DSB批准。一定程度上提高了仲裁效率。MPIA构建了详细的程序规则，为上诉仲裁提供了操作指南，彰显了MPIA的可适用性。

三、MPIA在适用中所面临的问题

尽管从理论上分析，MPIA具有很强的可适用性，但落实到具体实践中却存在诸多适用难点。且在适用的各个阶段面临着不同的困难。

MPIA的“政治承诺”本质决定了其约束力较低

关于MPIA的法律性质，主要有两种观点：一种是认为MPIA是开放的数边协定。还有一种观点是认为MPIA不是严格意义上的国际条约，更像是各成员方作出的一种政治承诺安排。笔者更倾向于第二种观点，原因有二：

一是MPIA不是《WTO协定》附件四意义上的“诸边协定”。成为《WTO协定》附件四意义上的“诸边协定”的条件是：经一份贸易协定的WTO成员参与方请求，部长会议需协商一致决定将这一协议补充到附件四之中。但现实情况是，MPIA参与成员从未请求部长会议将MPIA文件作为诸边协定纳入《WTO协定》附件四。同时，由于协商一致原则，如果美国反对，部长会议也无法协商一致将其纳入。

二是MPIA的措辞体现了“政治承诺安排”本质。首先，MPIA文件名称不具备国际条约的特征。MPIA的文件名称使用了“安排”（arrangement）一词，而在国际法实践中，条约的名称通常体现为“条约”（Treaty）、“宪章”（Charter）、“公约”（Convention）、“协定”（Agreement）等。其次，MPIA的用语没有体现法律义务。MPIA的正文及附件二中均没有出现“应当”（shall）等体现法律义务的词语，而是大量使用“设想”（envisage）和“将”（will）等倡议性词语。附件一中虽然出现了“应当”，但附件一是适用于特定争端的仲裁协议示范文本，仅对达成具体上诉仲裁协议的参加方具有约束力。

因此，MPIA既不是附件四意义上的诸边协定，也不具有国际条约的地位。仅仅是部分WTO成员的一份倡议性政治文件。这一性质决定了MPIA的约束力不够强，如何平衡开放性与裁决既判力之间的关系是下一步需要思考和解决的问题。

MPIA的实施现状

尽管目前MPIA成员数量有限，适用上诉仲裁的案件相对较少，但在MPIA通报后已有四起案件争端方达成了上诉仲裁协议。分别为加拿大-巴西飞机案、哥斯达黎加-墨西哥薯条案、加拿大-澳大利亚葡萄酒销售案和哥伦比亚-法国薯条的反倾销税案。但以上四起案件的上诉能否顺利依托MPIA程序得以解决，仍需观望。

MPIA适用过程中的障碍

MPIA运行至今，已经显现出了部分问题。

1.部分贸易大国尚未加入MPIA

美国、日本、韩国、俄罗斯、印度等贸易大国均未加入MPIA。这些贸易大国的缺席使得MPIA的运作空间被大大压缩。这就造成了成员义务的不平衡。这种分歧如果继续深化，极有可能带来更进一步的上诉困境。

2.经费无法得到充分保障

MPIA没有对仲裁员直接审理相关案件的工作所需经费作出规定。也没有对仲裁员日常的与审理案件无关的集体工作所需的经费作出规定。第二种类型的经费以前是由WTO秘书处作的正常支出预算。但是，现在MPIA毕竟不是所有成员都加入的，由秘书处将他的经费做进正常预算中，势必会引起部分成员的反对。充足的资金是确保案件上诉仲裁程序顺利进行的保障。无论是倡议MPIA成员方共同出资，还是由当事方出资，均存在一定的困难。经费问题成了MPIA适用中的一大障碍。

3.缺乏秘书处支持

WTO上诉机构原有专属的秘书处，但上诉机构停摆之后被解散分配到其他部门。MPIA是否能要求恢复先前解散的上诉机构秘书处，或者说自行聘请，目前都不确定。但这些细节上的问题对于MPIA的实际运作都是至关重要的，需要早日厘清。

MPIA适用之后需要解决的问题

1.未加入MPIA的成员的上诉如何解决

在上诉机构恢复之前，还需思考的一个问题为非MPIA参加方的成员需要上诉该如何解决。目前，部分成员在上诉机构停摆的情况下仍坚持将上诉案件提交至上诉机构。例如，2020年10月26日，美国通知DSB，决定就“美国—中国某些货物的关税措施”（DS543）一案对专家组作出的报告提出上诉。但是鉴于上诉机构“停摆”的事实，目前没有上诉机构可以处理这一上诉。这一类案件将陷入无限期的“悬而未决”状态，对WTO争端解决机制的价值提出了挑战。

2.上诉机构恢复后MPIA未决的案件该适用何种程序

除了上述问题外，上诉机构恢复正常运转后，MPIA未处理完毕的案件该适用何种程序也是需要思考的问题。一方面，MPIA的临时性决定了上诉机构恢复正常之后MPIA即被废止。但另一方面，已经进入MPIA程序的案件再转交给上诉机构处理是否造成资源浪费等问题。或许可以将决定权交由当事方，由其自行选择是否继续通过MPIA解决处理过程中的案件，实现MPIA与恢复后的上诉机构之间的过渡。

结语

WTO的上诉机构停摆使得DSB这一“皇冠上的明珠”暂时蒙尘，不复往日光彩。MPIA则是上诉机构恢复之路上的“渡船”，期望利用一种替代性的解决方式保留住WTO争端解决机制“二审终审”的特色。尽管MPIA是临时性的，但其可适用性是不容忽略的。在这样一个特殊的时期，MPIA的可适用性给了各参加方一定的信心，也给WTO争端解决机制改革提供了一个方向。从现实角度来看，现在的WTO需要MPIA这一解决方式来渡过难关，但在MPIA的适用过程中，亟须解决经费、秘书处支持等方面的困难。从长远角度来看，MPIA如何吸引未加入的成员加入，以及MPIA与恢复后的上诉机构之间该如何过渡等问题也要尽早开始考虑。总之，一个良好的多边贸易体系，必须要能够有效地解决争端。WTO的上诉机构在国际贸易体系中扮演着重要的角色。目前应该以MPIA为契机，回到法制轨道上来，推动WTO上诉机构的重建。也希望WTO的上诉机构能早日恢复正常运转，继续为国际贸易的发展做贡献。

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