石若琪｜网络服务提供者著作权侵权的二元化审查模式探究

石若琪

华东政法大学知识产权学院硕士生

要目

一、问题的提出二、审查义务的概念辨析三、引入二元化审查模式的合理性四、网络服务提供者注意义务的重新设定
结语

网络侵权现象频发，网络服务提供者作为侵权发生的幕后推手，理应承担合理的注意义务，分担侵权风险。但我国有关网络服务提供者注意义务的规定明显缺位，仅靠事后救济无法扭转网络著作权侵权的严重局势。因此，让网络服务提供者负担事先审查义务，从源头进行侵权预防至关重要。以审查义务与注意义务相结合的二元化审查模式取代现存的单一事后救济，不仅能有效弥补著作权法保护的漏洞，也是紧跟立法趋势和科技发展潮流的重要创新。

一、问题的提出

网络服务提供者作为当今互联网信息时代的重要枢纽，对信息的审查及控制能力随着互联网技术的发展迅速升级。相应地，作为网络著作权侵权的主要参与者，网络服务提供者有必要且有能力承担预防及制止侵权行为的责任。而在我国著作权法中，关于网络服务提供者注意义务的规定仅停留在事后救济的“通知-删除”规则之中，虽然民法典对其进行了相关修正，但事前保护缺位的问题仍悬而未决。笔者认为仅依靠模糊的事后救济，不仅难以有效规制网络侵权乱象，也极大扼制了互联网产业的高速发展。

反观国外立法的最新动向，对网络服务提供者注意义务的要求愈发严格，不再局限于单一的事后救济，例如欧盟《单一数字市场著作权指令》第17条中规定的在线内容分享平台的特殊责任机制，对数字时代在互联网环境下的著作权活动主体提出了新的具体要求，在“通知-删除”规则之上对网络服务提供者课以更严格的事先审查义务。这一立法动态引发了巨大的争议，但不得不说，这对仍在送审稿修订阶段的我国著作权立法提供了新的角度和思考。

以最新欧盟著作权指令第17条来反观我国著作权立法，为使网络著作权侵权局势得到根本扭转，笔者提出应当参照并适用国家著作权局于2015年10月14日发布的《关于规范网盘服务著作权秩序的通知》中首次规定的二元化审查模式，即要求网络服务提供者不仅在知晓侵权内容后采取删除、屏蔽等措施，在收到权利人通知前也应积极地进行事先审查，预防侵权行为的发生，以此打破网络侵权事后保护失范的僵局。同时引入“同类型最高标准”及“最低义务标准”，为不同类型的网络服务提供者区别设置不同程度的二元审查判断标准。加强对网络侵权事前防范和事后保障力度，平衡各网络主体之间的利益，力图构建健康有序的网络环境。

二、审查义务的概念辨析

在我国既定的法律规定中，立法学家和有关学者明确区分着审查义务与注意义务。两种义务对网络服务提供者的要求存在高低之分。学界在讨论审查义务和注意义务的关系时存在并列、等同、包含三种不同的观点。持并列论的学者认为，审查义务意味着平台必须积极采取合理措施对用户上传的内容主动审视，并查验上传者是否有合法、完整的授权文件；注意义务则意味着平台在其能够发现用户上传的内容侵权的情况下应及时制止侵权行为。由此可以看出，审查义务具有主动性和事先预防性而注意义务更多倾向于消极的义务承担，是一种事后补救措施。相对于等同论和包含论而言，笔者更赞同二者间成并列关系，相辅相成。

关于网络服务提供者是否应当负担审查义务，这一直以来都是各界学者讨论的热点话题也是司法实践中的争议焦点。为了促进互联网产业的发展，各国在初期规制网络服务提供者责任时都未对审查义务做出规定。仔细审视我国相关法规，除收到权利人通知后及时删除外，也并未要求网络服务提供者承担主动预防的责任。但是主张网络服务提供者不负担事先审查义务的原因对权利人并非公平，如果说受制于互联网起步的环境及技术水平的有限，而将立法倾向偏向于网络服务提供者的话，那么在信息高速运转的当下，网络服务提供者的技术水平不断升级，其对信息的审查和控制能力增强，相较之下，权利人往往处于弱势地位，以牺牲权利人合法权益换取互联网产业的发展并非明智之举。因此，重新设定网络服务提供者注意义务制度，在特定情形下对特定网络服务提供者施加审查义务迫切且关键。

三、引入二元化审查模式的合理性

符合国内外立法趋向

随着网络技术的革新，信息时代下的网络服务提供者早已不单单是信息传输的媒介，在利益的驱动下，其或多或少地介入甚至成为网络著作权侵权发生的幕后推手。因此，基于权责一致的理论，鉴于网络服务提供者早已具备承担事先审查义务的能力，对其责任的规制理应更为严苛。

虽然有学者主张我国为了保障互联网产业的高速发展不应让网络服务提供者承担过高的事先审查义务，但笔者认为，事先审查义务的适用并不会对互联网产业的发展产生巨大的冲击，其重要原因之一即网络服务提供者的技术水平和对信息控制能力已得到普遍提升，负担事先审查义务不仅不会制约互联网产业的发展，还有助于为产业发展构建健康有序的网络秩序。纵观各国的立法趋势可知，不论是美国法中对重复侵权行为的制止要求，还是欧盟《数字化单一市场版权指令》关于上传过滤器的要求，都在加强网络服务提供者的义务与责任。世界各地的法院也开始对网络服务提供者施加积极主动的义务。因此，我国现阶段在不过度增加其侵权审查成本的基础上，以二元化审查模式适度增加网络服务提供者的注意义务，是一种发展的趋势，也是可实现的措施。

符合维护网络安全目的

网络社交的便捷化降低了人与人之间的责任感，虚拟的网络掩盖了真实目的，网络用户随时都可能成为侵权者或者被侵权者。同时基于网络侵权的隐蔽性、传播快等特点，作品一旦被上传至网络，著作权极易受到侵犯，网络传播的开放性又使得侵权后果迅速蔓延，被侵权者往往会遭受巨大的财产损失。长此以往，网络侵权越来越多且越来越大众化，以致严重破坏了网络安全秩序。

网络服务提供者作为网络环境中的重要一环，随着网络技术的革新，其对信息的审查与控制能力不断升级。在版权过滤技术方面，目前对文字的处理水平较为先进，而图片、视频等过滤技术也正在快速发展。例如，美国Audible Magic公司就宣称Content Identification系统在处理数以亿计的图片、视频和音频信息时，其过滤准确性超过99%，且只需要5秒的片段就可以精确识别。因此，技术手段的支撑使其负担事先审查并非强人所难，借助技术措施从源头预防侵权行为的发生，同时对漏网之鱼进行事后补救，全面承担起遏制网络著作权侵权的责任，不仅能有效减少侵权信息对权利人的损害，还有助于构建正常的运行秩序维护网络安全。

避免“避风港”原则的过分滥用

美国作为“避风港”原则的首创者，其最初目的是为了促进互联网产业的发展，无论立法还是司法都向网络服务提供者倾斜。而在当今时代背景下，互联网产业兴盛，网络服务提供者作为网络关系中的助推者及获利者，常常滥用“避风港”原则逃避责任，借以法律的漏洞避开红旗标准，将侵权内容审查义务强加于版权人之上，加剧权利人的维权难度。因此，在当今网络环境下仅依靠事后注意义务已无法对侵权行为起到有效的规制，反而成为了网络服务提供者逃避责任的港湾。

笔者主张的二元化审查模式，是在细化避风港原则和红旗原则的基础上，将立法和司法的天平朝版权权利人倾斜。要求网络服务提供者主动承担起与其能力相匹配的责任，尽到合理保护版权的义务，严格界定其侵权责任，避免流于形式者受到庇护，采取更行之有效的措施预防和制止重复侵权，促进网络环境的健康发展。

四、网络服务提供者注意义务的重新设定

二元化审查模式中应考量的因素

1.服务类型

《信息网络传播权保护条例》将网络服务提供者分为：网络接入服务提供者、网络缓存服务提供者、网络主机服务提供者、网络搜索服务提供者四类。不同类型的网络服务提供者，因其功能的区别及对信息的控制处理能力的高低，其注意义务的程度也应当有所分别。于今年生效的民法典第1195条第2款对“转通知”的规定中明确网络服务提供者在采取必要措施时应根据其服务类型的不同灵活应对。

在中国首例小型程序侵权案中，杭州互联网法院在判断腾讯公司是否承担侵权责任时，从技术上对其服务类型进行了精准分析，以法律规定和客观技术事实为依据，判决腾讯公司作为提供架构与接入的基础性网络服务提供者因无法接触到信息内容，且无法对信息进行精准定位及控制，故而不适用“通知-删除”规则。换言之，在该案中法院认为不同类型的网络服务提供者责任承担存在较大差异，以腾讯公司此类为小程序提供接入架构基础服务的提供者为例，因具有极高的中立性，当网络用户侵害他人民事权益时，客观中立的网络服务提供者应当免于注意义务责任的承担。而相较于注意义务，因审查义务对网络服务提供者的要求更为严格，网络接入服务提供者自然无须也无力承担事先审查义务。北京知识产权法院同样持此观点，其认为信息网络存储空间服务商对其网站上的海量文档不具有事先的审查义务。此外，从比较法角度思考，许多国家和地区对单纯提供通道服务的网络接入服务提供者规定了免责条款，如，依据我国台湾地区“著作权法”第90-5条的规定，明确免除了网络接入服务提供者特定情形下的注意义务。

而对于网络内容服务提供者与网络缓存服务提供者而言，新时代大数据、区块链等前沿技术的产生和发展显著增强了提供者过滤侵权内容的能力，其专业性和技术性不断升级。因此让这类网络服务提供者承担严格的审查义务也符合情理。

然而，上述论述是基于现有服务类型的划分，随着服务类型的不断细化，法律的滞后性使得对于不同类型网络服务提供者责任的规制难以预见且过于延迟，这对于网络服务提供者和权利人来说必将是一个新的挑战，此时综合参考其他要素对设定网络服务提供者二元化审查模式至关重要。

2.运营模式

除服务类型的划分外，在特定的网络运营模式之下，因网络服务提供者对用户内容的接触程度较高理应负担事先审查的义务。《关于审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》（以下简称《信息网络传播权司法解释》）第10条的规定正体现了这种观点。在实践中，有些网络服务提供者在日常维护工作中会对网络用户上传的内容进行审核或归类，这类操作很有可能会接触到平台中涉嫌侵权的内容，同时客观上又为平台带来更高的关注度，在传播中获得收益，其对内容介入程度之深、专业性之强，注意义务的标准理应更高。以谷歌、百度等此类网络聚合服务提供者而言，该类服务提供者通过抓取各种信息在其网络平台上为网络用户提供一站式的内容链接服务，基于其运营模式，在提供链接时网络内容服务提供者有能力对所抓取和提供的链接、网站等信息进行识别，自动避开涉嫌侵权的内容，保证行为的合法性，此时，因为其对内容的接触程度更深，且对信息具有可编辑性，其注意标准理应更高。不仅如此，某些平台在提供技术服务的同时，通过抓取行业内信息设置热销榜单或推荐明星产品，这种类似行为如果是经过员工人为编辑选择，此时要求其对所推荐信息承担事先审查义务必要且正当。当然如果只是依靠技术算法介入用户内容而非人工处理时则不应当贸然要求进行事先审查。

3.直接获利

网络服务提供者是否从侵权内容中直接获利、获利多少都是判断其是否负担审查义务的重要考量因素。虽然我国立法并未明文规定获利与侵权直接挂钩，但无论从法经济学的角度抑或是司法实践来看，当网络服务提供者从用户内容中直接获益时，理应承担更高的注意义务。

对于何为“直接获得经济利益”，《信息网络传播权司法解释》第11条规定投放广告获取的收益为直接获得的经济利益，即使网络服务提供者免费为用户提供服务，也可能因其在特定内容中投入广告而被认定获取了直接经济利益。除广告收益外，用户的流量是网络服务提供者获益的主要来源。当侵权内容直接带来用户流量增加时网络服务提供者是否应当被认定为直接获益不能一概而论，只有在网络服务提供者知道被控侵权信息的内容且侵权内容与用户流量存在异常增长关系时，才能被认定为直接获得经济利益。第11条继而规定，网络服务提供者从网络用户提供的作品中直接获得经济利益的，应当认定其对网络用户侵害信息网络传播权的行为负有较高的注意义务。这一规定进一步肯定了网络服务提供者二元化审查模式设定中，参考直接获利设置事先审查义务的重要性。

4.重复侵权

就重复侵权而言，网络服务提供者对于依权利人通知已经移除的作品以及实施过著作权侵权行为的主体应尽事先审查义务。现实中可能存在侵权作品的“再上传”问题，权利人虽然已经向网络服务提供者发出了权利声明，网络服务提供者也对侵权作品进行了删除，但难免其他的侵权人将该作品再次上传至网络上甚至更多次，如若每次侵权网络服务提供者都以及时删除为由免于承担责任，确实是对权利人不公。此外，网络服务提供者对于同一用户所实施的侵权行为或者主要特点相同的侵权行为也应进行合理充足的事先审查。

在衣念诉淘宝案中，法院认为淘宝公司对相关商品信息仅通过删除链接的方式予以处理，未能采取进一步措施有效防止侵权，因此法院认定其在主观上具有过错，在客观上放任了侵权行为的重复发生，最终认定淘宝平台未尽到合理的注意义务，应当承担共同侵权责任。在中青文诉百度案中，法院认为，虽然百度公司在接到通知后采取过一定的删除措施，但是一审诉讼期间，中青文公司仍然再次发现侵权文档，可以印证百度公司并未对百度云中避免侵害涉案图书信息网络传播权行为的再次发生和损害后果的继续扩大尽到相应的注意义务。由此可以看出，在我国司法实践中，因网络服务提供者存在重复侵权行为而对其要求更高注意义务的法院观点已基本上达成共识。

此外，不仅是我国司法界，从比较法的角度来看，针对网络服务提供者的重复侵权行为对其施以事先审查义务也已在欧洲大陆获得普遍认可。譬如，德国法院明确规定网络服务提供者在收到侵权通知后，除应当删除侵权通知外，还应当采取一切措施防止类似侵权行为的再次发生。因此，重复侵权是设置网络服务提供者二元化审查模式的重要考量因素。

5.技术水平

网络服务提供者技术水平与其应当承担的审查义务的程度成正相关关系。网络服务提供者技术水平的不断升级，一方面增强了其对信息的审查及控制能力，另一方面高水平技术措施的出现，使其依靠专业的技术支撑对疑似侵权行为判断的准确率迅速提升。崔国斌教授对此表示认同，其认为现有的过滤技术已经成熟，通过建立庞大的正版视频数据库可以增进处理海量内容的效率，比之前人工进行通知－删除审查更具优势。在此基础上要求网络服务提供者承担事先审查义务并非强制要求，而是权责相匹配的正当义务。

考虑到网络信息的纷繁复杂性，仅依靠人工审查模式过滤信息，人力物力和时间成本的大量耗费只会给网络服务提供者带来巨大的负担。因此，网络服务提供者运用技术性措施进行事先审查是平衡经济成本和审查效率的最优解。但尖端技术往往掌握在少数行业巨头的手中，对于技术水平有限而无法接触到高端技术措施的网络服务提供者而言，如果其技术水平远低于行业平均技术水平标准，则无需承担审查义务。因此，业内技术实力的平均水准应当作为判断注意义务的重要考量因素。

综上，网络服务提供者在综合考量上述因素后，细化注意义务，设置二元化审查模式，依据网络服务提供者对信息审查能力的高低细化不同程度的事先审查义务，对所有网络服务提供者的事后注意义务施以更高的要求——尽力而为。除了上述考量因素外，对于同种类型的网络服务提供者，还应当衡量同行业的最高注意水准，以此督促网络服务提供者为提升竞争力而不断提高过滤技术，增强自己的审查能力。

二元化审查模式的判断标准

司法实践中，法院在审理网络著作权侵权案件时需要有明确的判断网络服务提供者是否尽到审查义务的合理标准。而立法的不足导致法官要对法律条文进行裁量适用，而每个人对网络的不同认知，又可能会导致同案不同判的结果。究其根本原因，在于互联网行业的业务模式始终处于不断更新迭代的过程，新的法律风险每时每刻都在发生，加之法律的保守性与滞后性，使得立法不可能充分回应最新出现的问题。为了降低互联网创新的不确定性，如何在既定的法律制度下通过司法实践平衡各方利益，更值得进一步商榷。这既需要从既有的认定标准去思考，更需要探索更加合理的新型判断标准。因此，考虑到利益平衡原则笔者主张适用“同类型最高标准”作为判断网络服务提供者是否尽到二元化审查义务的依据。

1.同类型最高标准”的构成要件

“同类型最高”标准是指对于网络服务提供者注意义务的认定，以同类型的网络服务提供者中能够达到的最高审查水平作为标准，若其不能证明自己的审查水平达到此标准，则违反了注意义务。具体而言，“同类型最高”标准可拆分为两大构成要件——同类网络服务提供者及其审查能力的高低。而在分析过程中，需要同时兼顾二者，以保证最终得出的结论科学、合理。

第一，在判断何为“同类网络服务提供者”时，应当综合考虑运营模式和经营规模。鉴于网络服务提供者业务种类众多，诸如通讯连接、信息存储、内容检索、地理定位等运营模式均有一定的差异，以相同的标准一刀切，可能会造成不公。即便在全民参与的电子商务领域，也不可一视同仁，应当进行细化，例如可分为B2B、B2C、P2P等平台类型。而至于经营规模，也要关注不同网络服务提供者的差异，例如可根据市场占有率进行分级划分。在认定过程中，切不可将过高的标准强加于财力和技术水平较低的企业，否则会造成中小企业不堪重负，限制甚至扼杀其未来发展的道路和空间。

第二，在判断网络服务提供者的审查能力时，不应限于具体的审查方式，而应以审查结果为导向，即以样本抽检范围内非侵权内容占全部内容的比率为准。易言之，以“内容合格率”为指标。由于网络服务提供者反侵权的制度理念不同，采取的技术方法也类型多样，此时采用“通知-删除”规则很容易忽视现实情况，因为其往往会推出新型的反侵权措施，在实施过程上不一定遵循该规则的指引，但在实施效果上确实能达到甚至超出预期目标。因此，面对平台治理责任随着技术进步而加强的行业发展趋势，我们要重视技术与法律规则的相互作用，而采用“内容合格率”指标确实比理性人标准更加量化和自由，有利于恪守技术中立原则，促进技术进步。

2.同类型最高标准”的合理性

以“同类型最高标准”进行判断，必然使得拥有较强审查能力的网络服务提供者自觉主动地将施行的技术措施手段向外界公开，以证明自己达到了同类型最高标准。如此，一方面有助于网络服务提供者为避免法律侵权风险及维权诉讼的法律负担自觉提高对自身的义务要求，另一方面有效避免了尖端技术仅被行业巨头持有的畸形现状，有助于网络服务提供者共享技术手段，提升业内的整体技术水平，促进技术进步。如此，可以促进技术措施的快速优化升级，加快智能筛查数据库的建立，提升筛查疑似侵权信息的准确率。此外，在具体案件诉讼过程中，网络服务提供者需要主动证明自己的审查能力，如果拒绝证明则相当于放弃举证，很可能面临不利的诉讼结果。所以，该标准的适用能够更好地适应各方的诉讼法律关系，提高诉讼效率，此外还会促使网络服务提供者与权利人合作，例如督促其主动学习权利人在判断侵权行为时的经验和举措，不断完善自己的审查机制，甚至构建双方共同参与的监管体系，共同推进互联网产业的健康发展。

结语

网络著作权侵权的二元化审查模式是在现存注意义务制度的基础上，要求网络服务提供者负担更严格的事先审查。在综合考虑网络服务提供者服务类型、运营模式、直接获利、重复侵权、技术水平等因素后，充分挖掘其在互联网竞争环境中的功能和作用，依据其审查能力的高低划分不同程度的义务界限，依靠高水准的技术措施对疑似侵权信息进行过滤筛查，以此破解事后保护失范僵局，全方位高效率的规制网络著作权侵权。同时引入“同类型最高”标准，以同类网络服务提供者及其审查能力为构成要件，通过量化判断因素降低误判的风险，有效化解各方利益冲突，推动技术进步和互联网行业的健康发展。当然，尽管二元化审查模式有其适用的合理性，关于审查义务具体如何操作仍需实践的进一步证明，因而本课题还需要有更深的研究。笔者相信，在理论和实践的不断积累中，二元化审查模式将促进网络著作权得到更好更公平的保护。

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