赵漪萍｜侵犯商业秘密罪中“情节严重”的认定新视角——基于反不正当竞争法和刑法教义学的双重视角

赵漪萍

华东政法大学硕士生

要目

一、问题的提出二、思维起点：前置法对商业秘密的保护范围审视三、侵犯商业秘密罪“情节严重”的体系定位四、侵犯商业秘密罪情节严重的具体认定结语

侵犯商业秘密罪情节严重的认定标准应当建立在反不正当竞争法加重处罚的基础之上。由于情节严重在刑法教义学上的体系定位上具有多维可能，因此应当根据本罪基本构成要件的不法量域的范围，对各种不同的情形予以不同的体系定位，并对行为人的认识提出不同程度的要求。本罪相关的司法解释对于“情节严重”的认定尚未完善，基于此，本罪的认定从客观要素要综合考察行为人实施侵犯商业秘密行为的次数、方式，从特殊主体等方面判定“情节严重”；主观要素是反不正当竞争法上加重处罚的考虑因素之一，在刑事领域内，主观要素只能作为消极要素予以考虑。

一、问题的提出

随着我国社会主义市场经济和法治水平的不断提高，商业秘密在市场竞争中的重要性日益彰显。如何保护商业秘密权利人的合法利益，维护市场竞争秩序，成为促进我国经济高质量发展所必须解决的难题。其中，商业秘密刑事保护又尤为特殊，这种特殊性表现为：第一，作为法益保护的最后手段，对于具有严重危害，前置法不足以提供充分保护的侵犯商业秘密行为，刑法必须发挥其补充作用；第二，在我国立法采取“违法-犯罪”二元主义模式的情况下，刑事保护的介入，必须实现与前置法保护的明确界分，这个修法所带来的实践难题，正是罪刑法定原则的当然要求。

在此背景下，刑法修正案（十一）（以下简称“《刑修（十一）》”）将原先侵犯商业秘密罪的入罪门槛由颇为硬性的“重大损失”改为了较为灵活的“情节严重”。这一修改无疑提升了商业秘密刑事保护的积极性，但相应地在一定程度上牺牲了本罪构成要件的明确性。由此引发的问题是，一方面，在实践层面上，“情节严重”应当如何认定，侵犯商业秘密中的一般违法和刑事犯罪又应当如何界分；另一方面，在理论层面上，“情节严重”这一要素在教义学体系中应当如何定位，由此所造成的构成要件明确性程度的降低，如何通过刑法解释实现弥补。不难发现，实践层面和理论层面的问题是息息相关的，实践问题的解决仰赖于理论层面的回应。

本文的写作正是回答上述问题的一次尝试。本文首先对前置法上商业秘密保护的法律规范进行梳理，以现像为导向，通过对具体案例的归类和分析，明晰前置法对于商业秘密的保护范围，这是实现刑事保护与前置法保护“无缝衔接”的必要前提，只有弄清楚前置法保护在何处停止，才能正确地回答刑事保护应当从何处开始；在此基础上，本文以学界关于情节犯的现有研究为基础，探讨了侵犯商业秘密罪之“情节严重”的体系定位，意在为探寻“情节严重”的认定标准提供理论坐标；最后，结合情节严重的体系定位，为认定“情节严重”提出具体的、可操作的标准。

二、思维起点：前置法对商业秘密的保护范围审视

不同于德国、美国等国家，我国尚未制定商业秘密保护的专门性法律，关于商业秘密保护的法律规范散落在民法典、反不正当竞争法、劳动法、知识产权法以及刑法等各个领域中，其中又以反不正当竞争法为主。

商业秘密前置法保护的启动条件

反不正当竞争法第9条规定了五种侵犯商业秘密行为的类型，分别为：（1）以不正当手段获取商业秘密；（2）披露、使用或者允许他人使用以不正当手段获取的商业秘密；（3）违反保密义务或者违反权利人的保密要求；（4）教唆、引诱或者帮助他人实施（3）所描述的行为，获取、披露、使用或者允许他人使用商业秘密。以及第9条第3款所规定的（5）“通过第三人侵犯商业秘密”。在此基础上，反不正当竞争法第17条规定了侵犯商业秘密的民事责任：前述侵犯商业秘密行为，给他人造成损害的，应当承担民事责任，商业秘密权利人可以主张损害赔偿；并且，根据第17条第3款的规定，若经营者恶意实施侵犯商业秘密行为，情节严重的，赔偿数额可以达到损失数额的一倍以上五倍以下。除了民事责任之外，反不正当竞争法第21条还规定了侵犯商业秘密行为的行政责任：对于侵犯商业秘密的行为，应当责令停止，没收违法所得，处以十万元以上一百万元以上的罚款；情节严重的，处五十万元以上五百万元以下的罚款。由此可见，前置法对于侵犯商业秘密行为的规制，并不以“情节严重”为必要条件，而是将其作为加重处罚的条件。这也就意味着，原则上，只要相关行为落入反不正当竞争法第9条所禁止的侵犯商业秘密行为的范围，就符合了启动商业秘密前置法保护的全部必要条件，就会产生相应的民事责任和行政责任。

商业秘密前置法保护的加重情形

如果某种行为不仅落入了反不正当竞争法第9条所禁止的侵犯商业秘密行为的范围，而且被认为属于反不正当竞争法第17条第3款或第21条所称的“情节严重”，那么就会产生加重处罚（对于第17条第3款而言，还额外要求经营者是“恶意”的），具体表现为高于实际损失数倍的惩罚性赔偿和高额的罚款。

立法者在此处使用了和刑法相同的措辞，即“情节严重”，从而带来的问题是，作为前置法之加重情节的“情节严重”，与作为刑事保护门槛的“情节严重”是否相同？要回答这个问题，毫无疑问需要找出前置法上“情节严重”的具体认定标准。换句话说，需要弄明白哪些情形会被民事法官或行政执法机关认为应当加重处罚。在此基础上，才可能得出刑法上“情节严重”的认定标准，这是刑法的最后手段性所带来的必然结果。由于立法者没有提供这个问题的具体答案，因此教义学对这个问题的回答必须参考相关的司法解释和司法判决。

北京市高院于2020年4月发布了《北京市高级人民法院关于侵害知识产权及不正当竞争案件确定损害赔偿的指导意见及法定赔偿的裁判标准（一）》，其中指出，侵犯商业秘密，有下列情形之一的，可以认定为情节严重：（1）完全以侵权为业；（2）被诉行为持续时间长；（3）被诉行为导致商业秘密为公众所知悉；（4）侵权行为获利数额巨大；（5）被告多次侵犯他人商业秘密或者侵犯他人多项商业秘密；（6）被诉行为同时违反了食品、药品、医疗、卫生、环境保护等法律法规，可能危害人身安全、破坏环境资源或者严重损害公共利益；（7）其他情形。除此之外，最高人民法院在其判决中也表达了自己的态度。例如，在“广州天赐高新材料股份有限公司、九江天赐高新材料有限公司侵害技术秘密纠纷案”二审判决中，最高人民法院认为，“安徽纽曼公司（原审被告）自成立以来，便以生产卡波产品为经营业务，……。此外，当其前法定代表人刘宏因侵害商业秘密行为被追究刑事责任、相关生产工艺、流程及设备涉嫌侵害权利人技术秘密后，安徽纽曼公司仍未停止生产，销售范围多至二十余个国家和地区，同时在本案原审阶段无正当理由拒不提供相关会计账册和原始凭证，构成举证妨碍，足见其侵权主观故意之深重、侵权情节之严重”。本案中，最高人民法院基于被告以侵权产品为主要经营业务，侵权行为持续时间长，被追责后仍不及时停止侵权、不配合举证，以及侵权产品的销售范围广等理由，认定了该侵权行为属于情节严重。值得一提的是，除了前述理由之外，法院还可能以构成共同侵权为理由，认定情节严重。例如，“……本院认为，鉴于二被告买卖原告商业秘密，通过非法交易从中牟利，共同实施侵犯原告商业秘密的不正当竞争行为的主观恶意明显，本院决定对二被告适用惩罚性赔偿标准……”。

综上所述，民事审判实践对于情节严重的认定主要基于侵权行为的客观方面，包括侵权行为的持续时间、次数、获利大小、侵权产品的销售范围，是否以此为业，是否同时违反其他法律，是否损害公共利益等等。但是也并非完全不考虑主观方面，侵权人的悔改表现，共同侵权的意思联络等，也可能促使法院适用惩罚性赔偿。这种对主观因素对考虑在行政执法中也同样存在，例如在“上海翱翼汽车电子有限公司侵犯商业秘密案”中，上海市嘉定区市场监督管理局就以当事人明知侵犯商业秘密，主观上具有故意性，并且利诱商业秘密权利人的员工等为由，认为当事人的侵权行为属于情节严重。

前置法的加重情形与侵犯商业秘密罪的关系

根据反不正当竞争法第27条规定了侵犯商业秘密民事、行政、刑事责任竞合时的责任承担顺序；第31条规定了构成犯罪时追究刑事责任。这意味着，侵犯商业秘密的刑事责任和民事、行政责任并非完全对立排斥，而是存在重合的。有鉴于此，结合刑法的最后手段原则，就商业秘密刑法和前置法的保护范围之间的关系，可以得出如下结论：

第一，凡是不构成前置法处罚的加重情形的，一定不构成侵犯商业秘密罪；

第二，凡是构成侵犯商业秘密罪的，一定构成前置法处罚的加重情形；

第三，凡是构成前置法处罚的加重情形的，未必构成侵犯商业秘密罪。

用集合来表示的话，即“侵犯商业秘密罪”?“前置法的加重情形”。根据这一结论，在讨论侵犯商业秘密罪之“情节严重”的认定时，完全可以在司法实践对于前置法加重处罚的认定理由的基础上，结合刑法自身的特殊性，做进一步的精细化。

三、侵犯商业秘密罪“情节严重”的体系定位

这种以“情节严重”作为定罪依据的现象，在刑法理论中被称为情节犯。一般认为，情节犯中有关情节的要求，不同于前置法中的情节严重，也不同于量刑情节，而是定罪的前提条件，其所影响的是罪与非罪的认定，而不是加重或减轻处罚，是一种表彰行为社会危害性程度的“量的构成要件”。这样一种概括性的规定，其意义在于，“……许多行为，虽然在一般情况下其社会危害性没有达到应当追究刑事责任的程度，却又难以通过强调犯罪构成某一方面的具体内容使之达到这种程度，即或者不能预见所有情节严重的情况而无法具体规定，或者能预见但要作冗长的表述，使刑法失去简短价值。于是立法者作了一个综合性的规定，情节严重就以犯罪论处”。

作为构成要件的“情节严重”

在传统四要件体系的语境下，认为“情节严重”的规定属于犯罪构成要件，无疑是正确的。因为在四要件体系中，犯罪构成是认定犯罪的规格和标准，既然如此，那么作为成立犯罪的必要条件之一的“情节严重”理应属于犯罪构成之一。但是，随着德日犯罪论知识的引入，一种不同于传统四要件理论的狭义的“构成要件”概念被越来越多的学者所使用。德日刑法中的“构成要件”一词指的是“与犯罪的产生有关的全部典型特征”，包括客观构成要件和主观构成要件。在此意义上，如果将情节犯中的情节理解为客观构成要件（鉴于客观因素在其认定中所具有的主导性作用），就会产生一个问题：对于主观构成要件——故意的成立而言，要求行为人认识到全部客观构成要件要素并且希望或者放任其实现，既然“情节严重”属于客观构成要件，那么就必然要求行为人认识到其存在，从而就提高了故意的门槛。这可能会造成不当的处罚漏洞。例如，行为人侵犯商业秘密的行为客观上造成了严重后果，但行为人却不以这种后果为“情节严重”，此时依照构成要件的“故意规制功能”，就无法追究行为人的刑事责任，这种依照行为人的主观评价来决定刑事可发性的结论当然是荒谬的。

作为整体的评价性要素的“情节严重”

针对这种难以容忍的处罚漏洞，有学者借鉴了德国刑法中的“评价整体行为的要素”（Gesamtat⁃wertende Merkmale）这一概念，认为我国刑法分则中的“情节严重”是一种“整体的评价性要素”。根据这种观点，认定“情节严重”的事实情节，应该为行为人的故意认识所包括。而至于是否将这种情节评价为“严重”“恶劣”，则属于一种单纯的涵摄错误，既不是构成要件错误，也不是违法性认识错误，不影响情节严重的认定。相比于简单地将情节严重作为构成要件，整体的评价要素说显然更具理论上的创新性，其结论也更加合理。但是该说仍然具有以下两点不足：第一，该学说事实上排除了在认定情节严重时对主观因素的考虑。一方面，如前所述，主观因素对于前置法上情节严重的认定具有重要意义，而刑法上的情节严重认定标准又必然是建立在前置法的基础之上的，主观因素也就当然是刑法上的情节严重的重要考量因素。另一方面，对于评价行为社会危害性的程度而言，主观因素也是必不可少的，一个明知自己的侵权行为情节严重的人，和误以为其侵权行为危害轻微的人，其主观恶意当然不同，社会危害的程度也有所不同。第二，个别情况下，即便仅仅是对情节严重的前提性事实提出认识的要求，也会造成处罚的漏洞。例如，我国刑法分则和司法解释中经常出现以一段时间内受过行政处罚作为情节严重（恶劣）的认定标准，此时，如果要求行为人对其受到行政处罚的事实具有认识，就会导致这种现象：忘了自己曾经行政处罚，或者记错受到行政处罚时间的行为人不构成犯罪，而谨记行政处罚经历的行为人反而构成犯罪，这显然是不合理的。

作为客观处罚条件的“情节严重”

如果将“情节严重”理解为独立于不法和责任的客观处罚条件，不以其为故意的内容，不需要行为人具有认识，则又会产生违反责任主义的难题。例如，给权利人造成重大损失，往往会被认为属于情节严重。但如果行为人对商业秘密的侵犯虽然客观上给权利人造成了重大损失，但这种后果却是行为人所无法预见或者想要避免的，那么以此为由追究其刑事责任，则未免有失公允。

“情节严重”体系定位的多维可能

针对上述“情节严重”认定情况的复杂性，尤其是“司法解释对于‘情节’的规定，往往超出了它声称所要解释的法条对构成要件的规定，……”，有学者认为情节严重的体系定位在教义学上具有多维可能，不能一概而论。具体而言，就是将构成要件基本不法领域内的情节，定位为整体性规范评价要素；将溢出构成要件基本不法领域的情节，视情况定位为结果加重犯或者客观处罚条件。对于定位为整体性规范评价要素的情节，按照外行人的平行评价标准，要求行为人理解其行为的社会意义；对于定位为结果加重犯的情节，要求行为人对之具有过失；对于定位为客观处罚条件的情节，则只要求其客观上存在。至于如何判断构成要件基本不法领域的范围，主张该观点的学者认为，“在规范的层面，它可由构成要件的语义学意义和立法者设置构成要件的规范目的推导出来；在实证的层面，我们可以根据实践中符合构成要件的生活事实的出现频率对其进行确定”。

笔者认为，这一方案最真实地体现了我国情节犯的真实情况。情节犯这一以兼顾简洁性和周延性为初衷的立法设计，并没有解决问题，而是掩盖了问题。这一设计固然维护了立法的简洁，但实际却是将定罪权（至少是部分地）“下放”给了法律适用者（即刑事法官），法律适用者可以根据立法者给出的基本构成要件的规范保护目的、司法裁判的经验或者刑事政策的目的，自行决定是否发动刑事惩罚。在此，法律适用者可以出于各种各样的理由认定行为属于情节严重，这些各不相同的理由（即情节严重的认定标准），部分是服务于刑事政策的目的，部分是将原本轻微的社会危害性提升到值得刑事处罚的程度，还有一部分考虑了刑法以外的社会因素。这样的现状决定了“情节严重”不可能具有单一的体系定位，而只能根据其不同的认定标准对其进行反向定位。这个看似违背逻辑规律的结论，实则是我国情节犯的现实情况所导致的。这种做法是否违反罪刑法定原则，是一个有待回答的问题，限于本文的篇幅，无法对此展开讨论。正如雅科布斯教授所言，“如果这种解释是正确的，那么，就像它所不满意的那样，必须为被解释的事实惋惜，也就是说可惜的现行法，而不是其解释本身”。

四、侵犯商业秘密罪情节严重的具体认定

以“重大损失”作为情节严重的情形

从目的解释的角度来看，修法的目的在于扩张了犯商业秘密罪的适用范围，加大商业秘密刑事保护的力度。从文义解释的角度来看，给权利人造成重大损失也完全可以评价为情节严重。因此，虽然刑修（十一）将“重大损失”修改为“情节严重”，但侵犯商业秘密给权利人造成重大损失的，依然应当以侵犯商业秘密罪追究刑事责任。况且，这一结论也并未超出前置法的加重情形。明确了这一点之后，紧接着的问题是，如果对司法解释所规定的重大损失的诸多情形，按照前述情节严重的体系定位进行归类，从而明确其认定标准。根据《最高人民检察院、公安部关于修改侵犯商业秘密刑事案件立案追诉标准的决定》（以下简称《立案标准》）的规定，以下情况应予立案追诉：（1）给权利人造成损失三十万元以上的；（2）因侵犯商业秘密违法所得在三十万元以上的；（3）直接导致权利人因重大经营困难而破产、倒闭的；（4）其他给权利人造成重大损失的情形。

从构成要件的规范保护目的来看，《立案标准》所规定的第一种情况并没有超出基本构成要件所描述的结果不法的范围，仍在构成要件的不法量域之内，因此应当将其定位为整体性规范评价要素。也就是说，在以行为人给权利人造成损失三十万元以上为理由认定情节严重时，按照外行人的平行评价标准，需要行为人认识到其行为给权利人造成三十万元损失所体现的社会意义。当然，在大多数情况下，行为人只要认识到了相关事实情节，也就认识到了这种社会意义。

《立案标准》所规定的第二种情况应当认为溢出了基本构成要件的不法量域，属于客观处罚条件。理由是，在不考虑损害他人利益的情况下，因违法而获利本身并不会对法益造成损害。刑法不能单纯地禁止人们获利，而只能禁止人们以损害他人的方式获利，为不法评价提供支撑的是行为所造成的损害，而非行为所带来的利益（即便这种利益是不道德的）。因此，在行为所造成的损失不足三十万元的情况下，按照《立案标准》（1）所设置的评价标准，不法程度并没有达到值得刑事处罚的程度，此时仍然追究刑事责任，就只能是出于不法程度以外的理由了。既然这种理由溢出了构成要件的不法量域，也就无需对行为人对认识提出要求。

《立案标准》中的第三种情况应当认为属于结果加重犯的情形。“直接”一词说明权利人破产、倒闭的后果与侵犯商业秘密行为之间必须具有刑法上的因果关系，也就是能够进行结果归责，这正好契合了结果加重犯的本质。因此，在以第三种情况认定情节严重时，要求行为人对权利人的破产、倒闭至少具有过失。

其他情节严重的情形

除了“重大损失”的情形之外，还存在其他足以认定为情节严重的情形（否则修法就失去了意义）。事实上，从严格的文义解释的角度来看，《立案标准》中的第二种情形（“因侵犯商业秘密违法所得在三十万元以上的”）就已经不能归入“给权利人造成重大损失”之列了。如前所述，关于本罪情节严重的探讨建立在前置法加重处罚情形的基础之上。对于这些情形，一个完整的列表是不存在的。因此，本文只能在对司法实践的做法进行归纳的基础上，提供一个尽可能详尽的方案。

1.基于客观因素认定情节严重

首先，参照《立案标准》中的第三种情形，既然直接导致商业秘密权利人因重大经营困难而破产、倒闭属于情节严重，那么若致使权利人因商业秘密被公开而丧失竞争优势，继而进入清算程序，或者不得已而自行解散，也应认定为情节严重。在实践中，宣告一个企业的破产，是一个耗时较长的过程，如果等到权利人破产、倒闭才能认定侵犯商业秘密罪，则未免过于滞后，不利于保护企业的正当利益，也影响司法裁判的效率。因此，可以将致使商业秘密的权利人因重大经营困难而丧失竞争优势，清算、解散的情形也认为情节严重。同理，这种情形也属于结果加重犯，要求行为人对相关后果至少具有过失。

其次，行为人实施侵犯商业秘密行为的方式、次数，也是认定情节严重的重要因素。从侵犯方式来看，侵犯方式不同，社会危害程度也不相同。例如，通过口头方式或者有指向性的披露商业秘密，其影响范围显然较小，导致商业秘密为公众所知悉的可能性较低。而通过媒体披露商业秘密，其影响面就相对较广，更甚者而利用更为便利的互联网、暗网等泄露商业秘密，其危害程度更大，可以使得商业秘密彻底丧失秘密性，且因为网络泄密隐蔽性高，维权取证更是难度大、成本高。因此，对行为人通过互联网披露商业秘密，造成商业秘密丧失秘密性的高度危险时，也应当认定为情节严重。从行为的次数来看，将以侵犯商业秘密罪为业（国内的商业间谍、商业卧底），多次实施侵犯商业秘密并出售牟利的情形认定为“情节严重”。实施侵犯商业秘密并出售牟利的情形每一次都是对商业秘密所有权人的侵犯，为了有效规制国内的商业间谍，营造良好的市场竞争秩序，应将此行为列入情节严重。此时，由于侵权次数、方式属于行为不法的表现，没有超出构成要件的不法量域，因此应当按照整体性规范评价要素进行定位。

最后，还可以根据行为人的特殊身份认定情节严重。格力集团董事长董明珠早在2018年“两会期间”提案指出，部分企业为快速获得竞争对手的独特优势，以卧底、间谍等方式或者通过恶意挖掘竞争对手的技术人才，不正当的获取商业秘密，造成创新型企业人才非正常的流失。但均由于法律制度的缺陷，使得商业秘密泄露后维权又极为困难。侵犯商业秘密的主体既包括特殊主体，也包括一般主体。特殊主体概括而言就是对于商业秘密基于合同或者职务负有保密义务和责任的主体。其可以区分为两种类型：一类是基于合同负有保密义务的单位或者自然人，一类是基于权利人要求或者职务要求所负有的保密责任的单位或者自然人，例如经手监督、调查商业秘密的司法人员。针对负有保密义务和责任要求的特殊主体在履行职责过程中实施构成满足刑法第二百一十九条所列举行为，或者特殊主体利用职权指使或者强迫他人侵犯商业秘密的，可视为情节严重。因为，在实际发生的商业秘密案件中，此类行为人作案或者参与作案，往往社会危害性更大。相应的，由于此时认定情节严重所依据的理由是行为人的特殊身份所带来的更高的不法性，因此应当将其定位为整体性规范评价要素。

2.基于主观因素否定情节严重

在前置法上，主观因素可以导致加重处罚，但在刑法中是否同样如此，值得商榷。理由在于，一方面，刑事可罚性本就要求主观构成要件（故意），因此，对主观因素的考虑主要是故意理论的任务；另一方面，在肯定了故意的基础上，主观上的因素（例如，目的、动机等等），虽然能够反映主观恶性，但在基本构成要件没有对之提出要求的情况下，这些因素原则上不能影响定罪，而是属于量刑情节。除此之外，以主观恶意作为认定情节严重的理由，过于模糊，容易产生认定上的恣意，与法治国的基本观念相冲突。因此，笔者认为，不能以主观因素作为认定情节严重的理由。

但是，主观因素却可以作为否定情节严重的理由。具体而言，如果行为人不具有为自己或他人谋利，或者给商业秘密权利人造成损失的目的，就可以否定情节严重的成立。就此，德国的立法例可以佐证。根据德国商业秘密保护法第23条的规定，侵犯商业秘密的刑事责任的承担除了必须具备故意这个一般主观构成要件之外，必须满足出于自利、满足第三人利益、损害公司所有者的利益，或者促进自己或他人的竞争这一特殊主观构成要件。此外，从本罪保护法益保护的角度来看，也可得出同样结论。根据通说，本罪的保护法益既有权利人的商业秘密权这一私法益，又有商业竞争秩序这一公法益，其中又以后者为主要法益。当行为人不具有破坏商业竞争秩序，损害权利人的利益的主观目的时，其行为不法的程度就大大低于具备这些目的的场合，相应也就不需要动用刑罚，一种前置法上的加重处罚就足够了。

结语

刑修（十一）将侵犯商业秘密罪的定罪门槛由“重大损失”改为“情节严重”，提高了商业秘密刑事保护的积极性，但却给本罪的解释和适用带来了困难。一方面，刑法的最后手段性要求刑事保护不能越俎代庖，架空前置法；另一方面，情节严重教义学定位的多维可能又导致不同情形下，认定情节严重对行为人的主观认识的要求不尽相同。前者意味着本罪情节严重的认定标准必然建立在前置法的加重情形的基础之上。后者要求根据本罪基本构成要件的不法量域，对各种不同的情形予以不同的体系定位。沿着这一思路，笔者认为，除了现有的造成重大损失之外，还可以出于（1）致使商业秘密的权利人因重大经营困难而丧失竞争优势，清算、解散；（2）以侵犯商业秘密罪为业，或者多次实施侵犯商业秘密并出售牟利；（3）通过互联网或者暗网披露商业秘密，造成商业秘密丧失秘密性的高度危险；（4）负有特殊身份的行为人商业秘密理应认定情节严重。此外，原则上，主观要素不能作为认定情节严重的积极要素，而应将其作为消极要素，当行为人不具备为自己或他人获利、损害权利人的利益、促进自己或他人的竞争的目的时，应当认为不属于情节严重。

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