程旭鹏 | 美国商业秘密法律体系的发展及其对中国的启示

程旭鹏

华东政法大学硕士生

要目

一、商业秘密法的起源二、美国商业秘密法的最新发展三、中国商业秘密法律制度的不足和立法建议结语

美国商业秘密法律制度起源于Vickery v. Welch案和Peabody v. Norfolk 案。美国1939年《侵权法第一次重述》首次界定了商业秘密的概念特征，随后的统一商业秘密法和经济间谍法建立起了较为完善的商业秘密法律保护体系。美国商业秘密保护法在美国联邦层面建立起了商业秘密诉讼制度。我国商业秘密法律体系存在立法分散、规定过于原则性的特点，缺乏体系性和逻辑性。有必要制定商业秘密专门法典，完善商业秘密诉讼程序以保护商业秘密权利人的专有权利。

一、商业秘密法的起源

现代商业秘密法起源：Vickery v. Welch案和Peabody v. Norfolk案

在科技发达的现代社会，保护凸显商业经济价值的信息显得非常有必要。在讨论商业秘密之前必须，必须先追溯商业秘密法律制度的起源。美国最早的商业秘密法律从1837年的Vickery v. Welch案中就已经开始形成。该案涉及一种“制作巧克力的工艺和配方”，被告在Vickery是一家保密的巧克力配方的开发者，他将自己的巧克力配方卖给了原告，但随后却拒绝保守配方的秘密。被告的理由是：“我没有专利权或者其他的排他权利，我只有我自己多年积累的经验技术，除此以外我一无所有。我从来没有暗示不将我的经验传授给他人使用。”随后，原告起诉被告违反合同约定，并主张原告对“被告发明并使用的巧克力制作配方”享有排他权利。法院对该案作出裁定，认定被告违反了合同约定，拒绝履行保守巧克力配方秘密的义务导致合同目的根本不能实现，但是法院驳回了有关限制被告转让配方的诉讼请求，因为法院认为无论是原告还是被告使用该配方都不会影响社会公众的利益。该案不仅确认了商业秘密具有价值性，而且还史无前例地认为知识产权存在于专利之外。同时期的英国也有类似案件，1851年的Morison v. Moat案是英国最早的有关商业秘密的判例。该案中被告Moat是原告的雇员，被告试图使用原告的秘密奶粉配方，原告向法院起诉要求法院限制被告对配方的传播。英国法院认为：“被告承认从原告处取得配方……问题是被告能否合理使用这些配方……法院认为被告违背了合同义务和诚实信用的原则传播原告的秘密赔偿，因此被告负有保密和补救义务。”

1868年的Peabody v. Norfolk案是美国最早的有关竞业禁止和保密协议的诉讼。原告发明了一项有关完善“黄麻烟头的粗麻布的生产”的商业技术，随着原告商业规模的不断扩大，原告雇用了被告在其工厂担任工程师，并要求被告签署合同，合同中约定被告认同原告工厂的机器是“神圣的”（sacred）以此来防止被告泄露工厂的秘密。被告最后离开了原告的工厂并来到原告竞争对手的工厂，原告因此向法院寻求禁令要求法院确保原告的商业秘密不会因此遭到泄露。法院认为，秘密是为了保护“信任遭受破坏”才产生的，理由是：“衡平法院将确保一方当事人在保密过程中保守自己所获得的秘密，在该种情况下，这些秘密是贸易秘密还是所有权秘密，还是该方对其利益重要的任何其他秘密都无关紧要。”法院还确认：“（a）商业秘密是财产，包括秘密程序和秘密机制并且（b）商业秘密所有人有权获得禁止他人未经授权使用或披露其商业秘密的禁令。法院还特别解释道：“如果有人发明或发现一种制造过程并将其保密，无论该过程是否属于专利的客体，他实际上都对公众都不具有排他权利，他也不具有对抗那些真诚的获得信息的公众的权利。但是他对此享有财产权，法院将保护该财产免受违反合同约定或者不守信用之人自己使用或者将其透露给第三者使用。”

商业秘密法律制度起源于资本主义制度发展下私人公司对公司商业机密保护的强烈需求。在Vickery v. Welch案和Peabody v. Norfolk案中，前者涉及一种巧克力制作工艺配方，原告在向被告购买了巧克力制作工艺后被告依据合同理应具有保守制作工艺的义务，倘若被告不具有该种保密义务那么签订买卖制作工艺的合同将显得毫无意义，原告将不能因取得了被告巧克力制作工艺的排他权益而取得商业优势。后者则涉及到保密协议和竞业禁止问题，被告在原告公司任职后又在原告竞争对手的公司任职，若不对被告可能泄露原告商业秘密的行为加以禁止，则无法保证原告的商业竞争优势，被告凭借从原告公司处取得的信息以损害原告的方式从第三人出获益，该行为明显违反诚实信用原则。

商业秘密的定义

虽然商业秘密法律制度早已国际范围内得到广泛确认，但是商业秘密的定义仍具有模糊性。事实上，给商业秘密下一个十分准确的定义并不容易，因为所有与商业活动有关的信息都有可能成为商业秘密。美国法学会在1939年《侵权法第一次重述》（Restatement of Torts First）（后称《重述》）中认为，商业秘密既可以是产品配方、不同的图形样式，也可以是任何商业信息的收集，这些商业秘密被用于商业活动当中，使当事人有机会取得较不知道该秘密的相对人的优势竞争地位。按照《重述》规定，商业秘密既可以是产品，也可以是图形或者信息集合，但实际上还是商业信息。《重述》较为成功的界定了商业秘密的实质特征，美国当时的州法院在审理商业秘密案件时多数会采取《重述》的定义，但同时《侵权法重述》第757章（f）也指出：“不可能完整列出侵害商业秘密的行为”，这也从侧面说明了商业秘密概念本身的多样性和复杂性。

1985年美国统一商业秘密法将商业秘密作如下定义：（1）商业秘密是一种信息，包括配方、图形、编辑物、程序、设备、方法、技术或流程（2）该信息具有实际的或潜在的经济价值且不为公众所知，他人可丛这些信息中获得经济价值；（3）商业秘密的主体会对其采取保密措施。该法对商业秘密概念定义的背后明显存在政策倾向，即商业道德标准维持原则。很明显统一商业秘密法对商业秘密概念的定义与《重述》中对商业秘密概念的定义存在区别，因为后者要求商业秘密在“商业中持续使用”。在立法过程中，曾有提案提议将保护范围扩展到尚未有机会能够获得商业秘密或其使用方法的原告，该种定义将消极商业秘密也囊括到商业秘密法的保护范围之内。例如，某公司研发机构投入大量资金取得某一重大研究成果，但是却发现该研究成果对公司不具备商业价值或者商业价值较低，却可以为其竞争对手带来巨大的竞争优势，因为竞争对手取得该商业秘密后无需通过排他的方式即可取得市场竞争优势，各相互独立的竞争对手都可以通过不同方式来取得消极商业秘密，这样一来就相当于将“独立获取”和“反向工程”等行为列为侵犯商业秘密的行为（improper means）。

我国2019年最新修订的反不正当竞争法第9条第4款将商业秘密定义为：“不为公众所知悉、具有商业价值并经权利人采取相应保密措施的技术信息、经营信息等商业信息”，可以明显看出，这一定义其实借鉴了统一商业秘密法的规定。

商业秘密的构成要件

1.价值性

黄武双教授认为，商业秘密是判断保密信息是否构成商业秘密以及他人行为是否构成侵犯商业秘密权利（或财产）的必备要素。《重述》中并未要求商业秘密必须具有价值性而着重区分商业秘密和商业信息。两者的区别在于商业运作的过程有商业信息是否被连续使用，未被连续使用的仅能作为商业信息而非商业秘密。首先，商业秘密是一种信息。统一商业秘密法改变了《重述》的定义方法，将商业秘密统一定义为通常意义上的“信息”，再在此基础上上进行修改。其次，统一商业秘密法明确规定法律保护潜在的或者实际存在的经济价值，换句话说，没有被连续使用的商业信息也将被视为商业秘密进行保护。再次，“价值”的定义本身也存在经济价值和商业价值两种不同的声音，有学者认为价值性指代的是商业价值。笔者对此持不同观点，因为秘密可以具备经济价值而不具备商业价值。例如，3M公司经过改良N95口罩的生产工艺设计出了一个更高效的口罩生产线，该生产线的设计图纸当前并不具备商业价值但是却具备经济价值，因为3M公司在升级生产线的过程中已经投入了大量的时间和精力，生产线的设计图纸因此具有了经济价值。最后，信息不仅必须具备前述能构成商业秘密的经济价值，而且相关公众不能从日常生活使用中取得信息的经济价值，这里可以和商品的本质属性进行类比。马克思主义经济学认为，商品具有二重性，买家购买商品后获得了商品的使用价值，卖家卖出商品后获得了商品的价值，商品的使用价值和价值不可兼得。相关公众可以获知相应商业信息，但是却不能取得商业信息的经济价值，信息的经济价值由商业秘密的所有人享有。换句话说，商业秘密之所以为具有经济价值源于它价值性不为他人知晓。

2.秘密性

商业秘密的秘密性能保证商业秘密的价值性，从财产法的角度来看，丧失秘密性的信息不具备财产价值，因为信息不能通过“占有”这一物理方式取得实际控制，在这一点上商业秘密和传统的知识产权具有共性。商业秘密的秘密性通常表述为“不为公众所知晓”，但如何界定公众的范围却成为一个难题，因为公众的范围是界定商业秘密是否仍具有秘密性的重要参考。知道晓商业信息的公众人数不是判断秘密性的单一标准，笔者赞同此观点。当某一极具价值性的商业信息已经被该信息所属行业的相关专业人员所掌握后，即使知晓信息的人数很少也不能认为该信息仍具有秘密性。除此以外，统一商业秘密法还认为普通公众不能在一般情况下取得知晓商业秘密的内容属于秘密性的特征，即将公众是否知晓商业秘密的难易程度也量化为秘密性的标准，能被公众轻易知晓的信息也不能构成商业秘密。另一方面，在上文中已经提到的Peabody v. Norfolk案中，法院还认为在某些特定前提之下向相关从业人员披露秘密不丧失秘密性，因为法院认为向特定人披露相关信息可以更好地发挥商业秘密的市场效益。

3.保密性

商业秘密的保密性容易与价值性相混淆。保密性是相对于持有商业秘密所有主体来说的，而秘密性则针对除了商业秘密所有主体以外的其他人。美国统一商业秘密法和我国反不正当竞争法都将保密性界定为一种保密措施。那保密性是否对保密措施的保密程度存在最低限度的要求？一般认为，只要能使公众不能轻易获得商业秘密就应当认定商业秘密所有主体已经采取了合理的保密措施。笔者认为，不能对保密措施提太高的要求，在美国Pressed Steel Car Co.v. Standard Steel Car案中，法院认为：“即使一扇门并未上锁，但也不代表房屋的主人已经发出了请柬。”故对于商业信息而言只需，义务人尽到了合理的保密义务即可认定其具有秘密性。

二、美国商业秘密法的最新发展

美国传统商业秘密法律体系

自美国商业秘密法律制度产生以来，各州都制定了自己的商业秘密法，但各州之间对商业秘密的保护各不相同。尽管美国绝大部分州都制定了商业秘密法，但仍有少数州通过一般法律原则来对商业秘密进行保护。1939年美国法学会发布《侵权法第一次重述》。美国学者Pollock在他撰写的《侵权法》一书中指出：“重述的目的不是在于和当局进行和解，而是为法院指明相关的法律规则；如果重述不能使陪审团理解，那么重述无疑是失败的。”《重述》首次对商业秘密作出明确的定义，归纳了商业秘密的构成要件，开创商业秘密法律成文化、系统化的先河，但不具有法律效力。

美国通过制定联邦专利法保护技术专利，但是却缺少对商业秘密的系统保护，与此同时各州分裂的商业秘密立法也越来越不能适应商业的快速发展。这种不适应性既体现在立法的不平衡，也体现在补救措施的不平衡。有美国学者指出：“在科技和经济的双重压力之下，产业必须持续依靠清晰、统一的商业秘密法进行保护。”为了统一各州的商业秘密法，统一州法律委员会在其1979年年会上通过了统一商业秘密法。与传统的商业秘密立法一样统一商业秘密法也包含一般概念，它的突出贡献在于区分了商业秘密、盗用商业秘密行为（improper mean）和挪用商业秘密行为（misapprehension），捋清了商业秘密案件中复杂的法律关系和法律程序。统一商业秘密法前言部分详细说明了委员会编撰该法的目的，同时介绍了立法委员会的组成和立法过程，其后是拟议法律的12章节，每章节最后都有有关立法目的的澄清和评论。其中，第一章介绍了相关的法律定义，包括商业秘密、不正当行为、个人挪用等，第二章到第四章规定了商业秘密遭受侵犯时应当采取的补救措施，包括禁令救济、损害赔偿和律师费，第五章至第十二章对法律的实施以及与其他法律的关系做了补充规定。统一商业秘密法是对商业秘密法一般原则的简要说明，在立法过程中大量借鉴了《重述》的法律概念，极大促进了商业秘密立法的发展。虽然它的制定委员会并不是立法机关，但是该委员会在判例法国家仍具有足够的权威性，联邦法院和州法院事实上都大量采用了统一商业秘密法里的说法。2013年德克萨斯州颁布了第953号参议院法案，成为采用统一商业秘密法的第47个州，马萨诸塞州2018年也采用了统一商业秘密法，截止2019年6月为止，统一商业秘密法已经被除了北卡罗来纳州和纽约州以外的所有州采纳，虽然上述两州没有采纳但实际上它们的商业秘密立法和统一商业秘密法非常相似。在国际层面，北美自由贸易协定（NAFTA）规定统一商业秘密法作为协议成员国保护商业秘密的最低标准。NAFTA第1711条规定，协议成员国有义务保护任何国内成员的商业秘密未经同意不被他人获取、使用或者披露给第三人。

商业秘密保护和经济安全密切相关，美国国会逐渐认识到保护知识产权和商业秘密过程中保证经济独立安全的重要性。1996年，自统一商业秘密法发布17年后，美国国会制定了《1996年经济间谍法案》（the Economic Espionage Act of 1996，后称EEA法案）。EEA法案包含两个相互分离的定罪条款，分别涵盖了盗窃和挪用两种不正当使用商业秘密的行为，其中第一部分规定了外国经济间谍的行为并指出该行为是为了使外国政府或者相关机构受益，第二部分规定使商业秘密盗窃行为定罪入刑常态化。除此以外，EEA法案还规定了刑事没收条款（criminal forfeiture），任何涉及违反EEA相关条款的财产都会被联邦政府没收，允许司法部长采取民事程序对因违反法案规定造成的侵害给予禁令救济。最后，EEA法案除了规制美国领土以外的侵害美国公司商业秘密的公民和永久居民，还可以要求法院采取必要措施来保证商业秘密的秘密性。EEA法案的出台在美国商业情报界引起巨大争议，因为该法涉及各种形式的信息收集的合法性问题，通常这些信息能为商业决策者提供战略决策、谈判研发、市场营销的竞争优势。事实上，美国存在大量商业咨询公司对公开的商业信息进行数据分析整理，再将信息转售牟利，这部分信息如果牵涉到美国国家经济安全问题将会导致信息搜集的合法性存疑，例如灰色文献问题。灰色文献是指由政府部门、民间组织、非政府组织等非来源于传统出版商的参考材料或者研究报告，包括技术参考、政府评估报工、工作文件的等。如果从有限的出版物、政府文件中、商业报告中搜集汇总相关信息存在违反EEA的风险，因为该行为确实存在威胁商业经济安全的可能性，尽管该行为在 EEA出台前更偏向于搜集已公开信息的中立行为。EEA法案出台后，美国竞争情报从业人员协会（the Society of Competitive Intelligence Professionals）出台了一系列从业指南旨在帮助相关从业人员在不违反EEA法案的前提范围下从事商业咨询活动。1999年，美国竞争情报从业人员协会发表的《经济间谍法案和竞争情报竞业分析》一文指出EEA法案并不会影响竞争情报咨询行业的合法性。EEA法案虽然为商业秘密提供刑事保护，但是EEA法案并没有赋予商业秘密权利人向联邦法院起诉的权利，权利人仅能依据EEA法院提起刑事附带民事诉讼，这无疑限制了权利人民事救济的途径。

美国商业秘密保护法出台

2016年5月11日，时任美国总统贝拉克·奥巴马正式签署《美国商业秘密保护法案2016》（后称DTSA）。DTSA改变了此前商业秘密案件由各州管辖的原则，将商业秘密案件提升到了联邦层面，在美国历史上首次创立了联邦层面有关商业秘密的民事诉讼案由，还规定了公司窃取商业秘密行为举报人的法律豁免权，其立法目的在于制定一项全国性的商业秘密保护法律使之与专利、商标和版权法律保持一致。福布斯杂志称该这是近几年来知识产权法律的最大发展。DTSA第一部分在各州对商业秘密的保护之上进行了一定程度的扩展，第二部分解释了在美国当前商业秘密法律体系之下应当如何理解和适用本法，尤其是与EEA法案的刑事规制部分相适应，同时该部分还解释了法院之所以对待商业秘密案件如此谨慎是因为受困于商业秘密案件本身程序和实体都存在的模糊性。最后，DTSA第三部分对最新的政策进行解读并指出了过分依赖知识价值以及人力资源存在的风险。具体来说，第一部分包含以下四个方面：

1.民事扣押制度

DTSA规定在原告提起商业秘密民事诉讼后，原告可以向法院申请财产扣押，将被告涉及商业秘密的财产或者商业信息进行扣押，以及时保障原告的权利不遭受进一步损失，这与知识产权的临时禁令制度存在一定相似之处。该法还特别规定了民事扣押的范围，并且规定只有在特定情形下才能启动民事扣押程序。

2.救济措施

DTSA的救济措施包含损害赔偿、禁令救济、律师费救济等。其中，损害赔偿除了包括实际损失、不当得利、合理许可费用以及惩罚性赔偿以外，还额外规定了侵权法主观恶意前提下的两倍惩罚性赔偿。

3.涉外报告制度

DTSA会对美国国土之外的涉及美国公司的商业秘密案件进行跟踪追查。国会要求司法部长在按照规定的程序进行汇报并同时公布案件的具体细节，例如涉及哪些国家、案件的进展、威胁程度等。

4.法律豁免制度

在满足特定情况下DTSA将免除向政府机关披露商业秘密的责任，因为该披露是必要的，例如为了社会公共利益或者涉及国家安全，该条还特别规定了某些情形下个人不因披露商业机密而承担刑事或民事责任。

三、中国商业秘密法律制度的不足和立法建议

中国的商业秘密法律保护体系

《民法总则》第123条规定，商业秘密权在我国是知识产权人享有的专有权利，但是《民法总则》作为民事权利的基本法没有对商业秘密保护作过多规定。在我国，商业秘密权分别通过民事法律、刑事法律、司法解释、部门规章进行保护。

1.反不正当竞争法

反不正当竞争法2019年进行第三次修订，其中第九条规定了四种经营者不得实施的侵犯商业秘密的行为，分别包括不正当手段获取商业秘密、违法披露使用商业秘密、违反保密义务、教唆、引诱、帮助他人违反保密义务，除经营者以外的自然人、法人和非法人组织也可以成为侵犯商业秘密的主体。

2.司法解释

为配合反不正当竞争法的实施，弥补司法过程中反法规定的模糊性和原则性缺陷，最高人民法院于2007年发布《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》（后称《解释》）。《解释》分别对商业秘密的构成要件、保密措施的定义、反向工程的性质、商业秘密案件的举证责任、损害赔偿等商业秘密案件司法实践中遇到的一系列问题进行详细规定。

3.公司法

商业秘密案件不可避免地会牵涉到合同法和公司法，实际上商业秘密主要通过合同的形式在公司之间进行流转交易。

避免“避风港”原则的过分滥用

我国商业秘密保护法律种类较多，内容大量借鉴美国商业秘密立法规定，但是却缺乏体系性，各法至之间逻辑体系混乱不能自洽。反不正当竞争法作为我国商业秘密法律保护体系的核心，虽然直接列出了侵犯商业秘密的行为，并对商业秘密概念本身作了较为明确的定义，与最高法司法解释和原工商行政管理总局的规定一同构成了我国商业秘密法律保护体系的基石，但是却存在法律位阶不相适应的严重问题。反不正当竞争法进行了一般性规定，但具体规定却由最高人民法院出台的司法解释以及部门规章进行细化，且反不正当竞争法经过第三次修改，原有司法解释和部门规章的内容已经陈旧落后。另一方面，公司法、劳动法、刑法作为商业秘密法律保护的重要补充，在原有的法律基础上就竞业禁止、公司管理人义务等问题作了明确规定，但这些规定都散落在各民事部门法、刑事法律当中，立法分散、不统一，而且实践中还缺乏商业秘密的诉讼程序作为统一指引。

对我国商业秘密法律体系的修改建议

2020年1月16日中美政府签署《中华人民共和国政府和美利坚合众国政府经济贸易协议》（后称《协议》）。《协议》第一章第二节就中国商业秘密法律修改作了详细约定。《协议》不仅就侵犯商业秘密主体的范围、侵权商业秘密行为的范围、商业秘密案件的举证程序、临时措施、刑事程序作了规定，还特别规定了商业秘密和保密信息应当免于政府机构未经授权的披露。立法者可以借此机会，对我国现有商业秘密法律体系进行完善，改变我国对侵犯商业秘密的行为打击力度小，保护程度较弱的现状。

1.制定商业秘密专门法

在信息产业革命中，技术信息、经营信息、管理信息在生产中扮演着重要角色，作为商业信息保护核心法律的反不正当竞争法却不能为商业秘密提供系统高效的法律保护，各部门法之间相互矛盾。商业秘密和专利、商标、版权法一样都属于知识产权的范畴，专利、商标、版权都有专门立法，商业秘密作为重要的知识产权权利当然也需要制定专门法进行保护，这也符合国际上商业秘密法典化、专门化的潮流。具体而言，可以借鉴美国UTSA的立法经验，综合当前已有的法律法规，分别对商业秘密的定义、侵犯商业秘密的行为范围、救济措施、赔偿措施等进行详细规定。

2.完善商业秘密诉讼程序

美国DTSA改变了EEA法案规定权利人只能在刑事诉讼程序的基础上提起附带民事诉讼的做法，权利人可以按照民事诉讼程序直接向联邦提起商业秘密民事诉讼。首先，商业秘密法典应当完善商业秘密案件的民事举证程序。实践中要求原告对被告侵犯商业秘密行为承担全部举证责任不现实，因为商业秘密本身就具有秘密性和保密性的特征，在原告已经采取适当的保密措施的前提下不能苛求原告提供完整的证据证明被告实施了侵权行为。其次，完善商业秘密审理程序。民事诉讼法规定，涉及商业秘密的案件若原告申请不公开审理的，法院可以不公开审理。《民事证据规定》第48条规定，涉及商业秘密的证据应当不公开质证。建议在商业秘密法典在民事诉讼法的基础之上单独设立商业秘密民事诉讼程序，就商业秘密案件的证明责任分配、举证细节、庭审程序作特别规定。

3.建立完善的事后补救措施

美国DTSA法案中规定了包含赔偿金、禁令救济和律师费赔偿的救济措施。我国商标法、专利法、著作权法都就赔偿金额的计算有具体规定，对于严重侵犯知识产权的行为还有高额的惩罚性赔偿，最高民法院还就知识产权案件出台了有关诉前临时禁令的司法解释。商业秘密本身属于广义的知识产权权利客体，具有知识产权客体所具有一切特征，如果法院不能在诉前颁布禁令阻止被告可能造成的侵害，可能会对原告造成难以承受的损失。另外，针对侵犯商业秘密特别严重的情况，法院应当判处被告承担惩罚性赔偿才能弥补原告可能遭受的损失。建议在商业秘密专门法典汇中参考国内相关知识产权法律，就事后补救措施作详细规定。

结语

商业秘密在未来必将成为中国企业持续发展走向世界的秘密武器。在中美贸易争端中大量中国企业实际上已经成为美国商业秘密诉讼的对象。对美国商业秘密法律保护体系进行系统性的整理有利于我国更好地建立自己的商业秘密法律体系。鉴于《中美贸易协议》已经对商业秘密各项制度已经作了详细规定，国内立法者应当结合我国现有的法律体系，及时讨论制定独立的商业秘密专门法典，完善商业秘密诉讼程序，建立健全适当的事后补救措施。

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