陈菲｜基于区分显著性探讨驰名商标的反淡化保护

陈菲

华东政法大学硕士生

要目

一、商标反淡化保护的法律现状与困境二、从符号学分析商标结构与显著性三、从区分显著性厘清商标反淡化保护的本质四、对驰名商标反淡化保护的考虑因素和限制

商标作为一种符号，具有标识即能指、来源即所指、商品即对象；三者与其他商标横向比较表现出商标的区分显著性，能指指向所指的纵向联系表现为出处显著性。商标反淡化是对驰名商标区分显著性的保护，从而避免商标与商品的唯一对应关系遭到滋扰；商标混淆理论区分于商标淡化，其保护的是商标出处显著性。商标的表彰功能并非商标淡化的本质，而仅是商标淡化的考虑因素之一。商标反淡化保护并非全类保护，其考虑因素要从体现商标区分显著性的商标标识、商品联系如相关公众的重合程度、象征意义等多方面进行横向比较分析。同时对商标反淡化保护应加以限制，客体应控制在驰名商标范围，行为是商标性使用。

在2009年我国通过司法解释的方式引入“商标淡化理论”，对不同商品或服务类别下注册驰名商标进行保护，这的确解决了实践中一些商标淡化问题，但是立法中仍未对商标反淡化形成一套完善的保护体系。在学界和司法实践中，仍对商标淡化理论感到困惑，不能厘清商标淡化的本质，也不能真正区分商标淡化与商标混淆的含义。商标是一种传递信息的符号，在索绪尔和皮尔斯提出一系列符号学理论以及后人不断的加工锤炼后，符号学已逐渐被运用到商标法研究中，现如今学界已存在许多通过符号学对商标进行分析的著作。那么对于商标淡化领域现在面临的困境，在难以通过知识产权法本身轻易突破时，不妨从商标作为符号的性质进行分析，从符号学的角度探究商标淡化理论的本质，对现实问题进行解决。结合符号学理论，商标的显著性可分为出处显著性与区分显著性，而商标反淡化便是对区分显著的保护。了解商标淡化的本质后，便可以更好地运用相关理论对注册驰名商标的淡化现象进行规制，继而探究商标淡化保护的考虑因素，以及如何对驰名商标跨类保护进行限制。因此基于符号学，从区分显著性探析商标淡化理论，对厘清相关理论关系与界限、挣脱现实困境的束缚都有着深刻的意义。

一、商标反淡化保护的法律现状与困境

驰名商标反淡化保护的立法现状

最初提出淡化理论的是美国学者弗兰克·斯凯特，1927年他在《商标保护的理性基础》文中指出，当他人在非竞争的商品或服务类别使用与商标权人相同或近似的商标时，会使消费者减弱对商标的认识；而且由于消费者没有混淆商品的来源，传统商标侵权理论就无法规制此类行为，此时就只能依赖于商标淡化理论（dilution）。对于在非竞争性的商品上使用他人驰名商标的情形，因为驰名商标享有巨大的声誉，这样的使用行为会削弱商标的识别性，损害、玷污其良好商誉，对驰名商标及其所有人造成损害，但是传统混淆理论的侵权制度是无法保护这类权益的。

我国一开始也仅有商标同类混淆理论，对于跨类的商标侵权行为无法规制，之后也逐渐引入了商标淡化理论。我国在2001年后对驰名商标实行特殊保护，对于未注册的驰名商标进行同类保护，对于已经注册的驰名商标则享有跨类保护，即可以在不相同不类似的商品服务类别上享有排他权，并可以请求赔偿。在初期对注册驰名商标的跨类保护，更多是规制他人在不同商品或服务领域上使用相同或近似的商标，导致混淆商品来源的行为。在2009年《最高人民法院关于审理涉及驰名商标保护的民事纠纷案件应用法律若干问题的解释》（简称《驰名商标解释》），第9条第2款对商标法第13条第2款（现商标法第3款）进行解释，从而引入了工业发达国家商标淡化的理论而加强了对注册驰名商标的保护。其对“误导公众，致使该驰名商标注册人的利益可能受到损害”进行了解释，强调了驰名商标与其他商标的联系，并说明商标淡化包括减弱显著性的弱化情形、贬损声誉的丑化情形以及不正当利用声誉的其他情形。此后商标法第13条第3款既用于规制商标跨类的混淆行为，也被运用到各种商标跨类淡化的情形中，如沃尔玛商标案、伊利商标案、微信商标淡化案等。

驰名商标反淡化保护的困境

我国在立法和司法实践中，对驰名商标反淡化保护都还存在空缺，有如下三大困境。

第一，立法未对商标淡化理论的本质进行说明，也未对商标反淡化保护形成完善法律体系。我国对商标反淡化保护的法律规定，商标法第13条3款只有“误导公众”的表述，对商标淡化的相关描述只是在《驰名商标解释》中才有所体现。可以说我国立法中并未对其进行具体定义，只是体现在最高院的司法解释中，我国对商标反淡化保护并没有形成完整的法律体系。这导致学界对“误导公众”的含义都还存在争议，实践中也对商标淡化的真正含义感到困惑。

第二，立法未对驰名商标的反淡化保护进行限制。并非所有的驰名商标都可以用反淡化理论进行保护。有些驰名商标虽具有很高的知名度，但是并不具备淡化理论保护的实质；商标权作为一种特殊的财产权，若在用反淡化理论对驰名商标特殊保护而易于其他商标时，不加以限制的话，将会对商标法的最初宗旨有所违背。而我国现有制度中并未对驰名商标的反淡化保护施加限制，以至对其跨类保护的范围过于扩张。

第三，实践中未认清商标反淡化保护的实质以及混淆与淡化的差别。在司法实践中，我国对商标反淡化保护条款适用混乱。有些法院并没有很好地区分商标淡化与混淆的内涵，而以消费者混淆来源的理由认定为驰名商标淡化的情形，将淡化理论与用混淆理论混合使用；有的则将不构成淡化的情形用淡化理论进行规制，从而滥用了淡化条款。

二、从符号学分析商标结构与显著性

商标的三元结构

符号是传递信息的标志，它包含自身存在的结构，还有结构之间的联系。

对于符号的结构。瑞士语言学家索绪尔将符号视为包含“能指”和“所指”的二元实体。能指是能够被感知的形式，如老虎这个符号的能指有语言形式“老虎”、“tiger”、图片形式等等；所指是指符号的意义，即形式所代表的特定心理概念、心中认知到的东西，这是符号能指所传递的信息，如“老虎”会让人们感知到一种凶猛的大型猫科动物的信息。美国哲学家皮尔斯则提出了符号的三元结构，包含“符形”、“符释”、“对象”元素，前两者分别对应了索绪尔提及的“能指”和“所指”，而“对象”则是皮尔斯在索绪尔理论基础上增加的要素。对象即是指现实世界中物理对象或思维世界的心理实体，也即老虎这个现实生活中存在的肉食动物实体。本文我们统一用“能指”、“所指”和“对象”，来表示符号的三元素。

对于符号结构间的指向关系。符号三元结构之间存在的元素与元素间的联系，便是指向过程，称为“意指”，它是能指与所指结合的行为，是符号意义生成过程。法国文学家罗兰伯特提出了符号的意指过程，并提出其包含了“直指”与“涵指”（也有学者称为直接意指和含蓄意指）。其中“直指”是意指过程的第一阶段，是能指指向所指的过程，即直接的表达出语言的含义，就像“老虎”的文字形式表达出一种猫科动物的含义。而“涵指”是意指过程的第二阶段，指向符号深层意义的过程，是将第一阶段的直指中的能指和所指的关系内容，指向了文化意蕴；就像是通过“老虎”传达猫科动物信息这一关系，表现了“老虎”有勇猛与力量的象征意义。商标即是一种符号。首先，将符号学的三元结构对应到商标的符号世界中，能指对应商标标识的文字、图片等形式，所指对应商标的商品来源和商誉，对象指的是商标附着的商品和服务。其次，商标标识传达商品来源的行为便是符号的“直指”过程，商标发挥的表彰功能就是“涵指”过程。譬如，“香奈儿”商标，它的能指就是形式符号如“香奈儿”、“CHANEL”等标识，所指就是嘉柏丽尔·香奈儿女士创始的香奈儿品牌与公司，对象就是各类香水和首饰等商品；其中直指便是通过“香奈儿”的符号指向其商品来源的过程，而涵指便是香奈儿象征着女性优雅、自由、与众不同的意义。

商标的区分显著性

显著性（distinctiveness）是指商标标识应当具有独特性，是指符号的标识能够使公众区分商品来源的特征，能够区分其他商标的特征。学理上常将显著性分为固有显著性和获得显著性，固有显著性是指商标为臆造商标或任意商标等本身具有独特性的商标，获得显著性是指商标本身不具有识别性，经过长期使用后使公众知晓该商标而获得了显著性即第二次含义。商标法对驰名商标的定义是“为相关公众所熟知的商标”，可见驰名商标都是经过长期使用获得了较强的显著性，即使其固有显著性再强但若不经过使用就不能成为驰名商标。可见，固有显著性是普通商标和驰名商标都可能具备的，而获得显著性才是驰名商标的特征，驰名商标淡化要求削弱的“显著性”也是指的获得显著性；因此以上分类并不能区分驰名商标和普通商标，也不能解决驰名商标淡化的实质问题。

美国律师Barton Beebe结合符号学，将商标显著性分为区分显著性与出处显著性，这实际上是细分了实质性影响驰名商标的“获得显著性”。区分显著性，是此商标与其他商标区别开来的能力，强调的是商标与商标之间的差异性、区分度；出处显著性，指示了商品出处的特征。区分显著性是“价值”角度来看的，即表示不同符号之间能指、所指和符号本身之间的横向关系，其中重点是能指的区分能力；出处显著性是从“直指”过程来看的，即商标能指与所指之间的纵向关系，对商标个体而言其标识指明了商品服务的来源。价值是意指发生的原因，这两者是相互影响的；即商标的区分显著性能够增强出处显著性，没有区分显著性就没有出处显著性，没有区分就没有意义。

具体而言到商标而言，区分显著性，是指权利人商标与其他所有商标的差别的体现，这是从商标与商标横向对比的角度分析，对应了商标本身的独特性，商标内含的价值和形象。出处显著性是指商标具有的识别商品或服务来源的特征，是从商标、商品来源的内部关系，以纵向联系的角度分析；对应商标的识别来源功能，传统商标的混淆理论所规制的便是破坏此类显著性的行为。若他人未经许可在相同或类似的商品或服务类别使用相同或近似的商标，从而造成消费者对商品来源的混淆，则构成侵权。

三、从区分显著性厘清商标反淡化保护的本质

商标淡化是对区分显著性的削弱

各国制度对淡化含义的规定中都涉及对商标显著性的描述，且是对商标与商标之间的比较。我国《驰名商标解释》第9条定义商标淡化是“足以使相关公众认为诉争商标与驰名商标具有相当程度的联系，减弱驰名商标显著性……”。其中强调的就是对驰名商标和诉争商标这两个商标之间的联想，增强两个商标的联系就会减弱驰名商标的显著性。美国兰哈姆法第43条规定，驰名商标淡化是指“由于商标、商品名称或驰名商标间的相似性，削弱驰名商标显著性引起的联系（association）”，德国定义淡化是“不公平地利用了或损害了该商标的显著性或声誉”，在WIPO《关于驰名商标保护规定的联合建议》则提到驰名商标淡化包括“以不正当的方式削弱或淡化驰名商标的显著性特征”。以上各国对商标淡化理论的定义，都是将两个商标进行了横向对比，由两个商标的联系判断是否影响了驰名商标的显著性或声誉。可见，商标淡化核心是减弱驰名商标显著性，并且是对驰名商标与诉争商标进行的横向对比，使得消费者看到不相关商品的近似商标时会联想到驰名商标，增强彼此商标的联系，从而减弱了驰名商标与其他商标区分的个性特征。

商标淡化定义中表明的特征，正是对两个商标标识横向比较而削弱了驰名商标的区分特征，从而一定程度上增强了诉争商标与驰名商标的标识与产品的联系。这区分于出处显著性的特征，商标淡化不是减弱商标个体纵向地指向出处的联系，而是减弱驰名商标与其他所有商标相区别的区分显著性。因此商标淡化理论保护的正是商标的区分显著性，保护权利人的商标与其他所有商标的区别特征，这是从商标与商标横向对比的角度分析的，对应商标的价值和形象。在各国法律规定中也有明确提及商标淡化是对区分显著性的削弱的。譬如前文对商标淡化定义中，美国兰哈姆法就是比较的商标与商标之间的相似性，削弱了商标显著性，而引起了商标之间的联系；并在联邦商标反淡化法第4条强调了商标淡化有着“削弱驰名商标对商品或服务的识别能力和区分能力（distinguish）”的效果，可见美国明确了商标淡化是横向比较而对驰名商标区分能力的减弱。

厘清商标淡化与商标混淆

从商标显著性本质来看，区分显著性对应的是商标淡化，出处显著性对应的是商标混淆。驰名商标的区分显著性的减弱会导致商标淡化，指向两个不同的来源，是两个商标之间横向关系的联系。而商标混淆时，消费者会认为两个近似商标指向的同一商品或服务来源，混淆是在商标内部纵向关系的混乱。当他人在不同商品类别上使用与驰名商标相似的商标时，消费者因商品类别差异较大而不会混淆两个商标的商品来源，消费者知道驰名商标所对应的一类或几类商品或服务以及其产品来源，也认识到与诉争商标对应的商品和来源之间的纵向关系，从而可以区分它们来自不同的经营者。但是因为驰名商标的显著性和影响力足够强，消费者会在意识上联想到驰名商标，把两个商标联系起来而减弱了驰名商标的区分显著性。

同时，因为商标的横向关系会影响纵向关系，对驰名商标区分性的减弱，会破坏或非侵入式的滋扰驰名商标本身与其商品和来源的唯一对应性。简言之，商标与商标之间横向区分性的减弱增加了彼此的联系，实际上也会影响商标纵向的联系，这就不仅仅对商标标识区分性减弱，对商标所在的商品以及代表的商品来源的区分性强度也会减弱。而且，从消费者的角度来看，以免他们辨识不清他人商标对应的商品或服务的来源而产生混淆。而商标淡化更多会对权利人产生损害，因为淡化是从商标本身的角度来分析，商标之间的横向联系以及对纵向关系产生的影响，虽不会让消费者产生混淆，但是会对驰名商标与其他商标产生联想而减弱显著性，影响商标的独特性与区分价值。

这里举一例，对商标的纵向和横向关系以及对应的混淆和淡化效果进行说明。例如驰名商标碳酸饮料“可口可乐”（称为商标2），他人在矿泉水商品上使用相同的商标（称为商标1），这会让人产生混淆而以为其与可口可乐公司有赞助等关系，会让消费者以为两者指向同一来源，误会了两者的纵向关系。而若他人在烧烤上使用“可口可乐”（称为商标3），消费者是可以区分两者来自不同企业的，不会误认他们的商品来源产生纵向关系的混淆，但是会从烧烤“可口可乐”横向联想到驰名商标饮料“可口可乐”，从而弱化了“可口可乐”的商品与来源的联系。为更好地理解商标个体纵向关系与商标间横向比较，可参考下图，其中对可口可乐商标1和商标2进行纵向比较，将商标1和商标3进行横向比较：

另外，从法律制度和司法实践来看，商标淡化区分于商标混淆，更不是以商标混淆作为前提。在制度上，美国联邦商标反淡化法第4条规定商标淡化无须讨论驰名商标所有人与他人是否“存在竞争关系”或“混淆或者欺骗的可能”，并不以混淆作为淡化前提。在我国《北京市高级人民法院商标授权确权行政案件审理指南》11.4条也将商标法第13条3款适用的情形用“识别商品来源”和“减弱商标显著性”的表述分为跨类混淆和跨类淡化两种情形，从而对两者进行了区分。在实践中，伊士曼柯达诉苏州科达液压电梯商标侵权案，被告将影像产品类的驰名商标“KODAK”用在了电梯上，法院认为将“KODAK”用在电梯上会逐渐减弱伊士曼公司“KODAK”商标的显著性，而并未要求以混淆为前提。又如驰名商标路易威登“LV”指向的是服饰珠宝和彩妆等奢侈品，若将“LV”的近似图案用在通信设备上，消费者不会认为路易威登公司开始生产手机从而产生来源混淆；但是会因为路易威登高名气而联想到驰名商标“LV”。料想，若是“LV”手机的规模变大，大家看到“LV”不仅想到彩妆和珠宝还会想到手机，那么“LV”与其独有的几类商品的紧密联系就降低了，久而久之将不再具有显著性，这便是对驰名商标显著性的弱化。

厘清区分显著性与表彰功能

有学者认为，表彰功能使得商标具有潜在商业信誉，商标淡化理论就是建立在表彰功能基础上的，通过对商标象征意义的保护赋予商标一种扩大保护，实则不然。

商标的表彰功能是商标符号的涵指过程，其仅是对商标文化意蕴的表现，至多只是判断商标淡化的一个参考因素，而非商标淡化的本质。商标的表彰功能是品牌符号传递的文化象征。传统社会人们消费更加注重商品的质量与功能，强调其使用功能而进行物质消费；而现代社会人们购买商品，更加注重的是品牌的文化观念，是否符合自己的个性，是否可以彰显自己的社会身份地位，进行的是文化消费，这便是商标表彰功能的体现。表彰功能更多的是一个品牌经过长期的经营和宣传，而给品牌赋予的深层文化价值；在表彰功能是商标符号里的涵指体现，是指向象征意义的过程，是一种抽象的理念而非物理的自然属性。

表彰功能的确是现代商标的一个新功能，并在一定程度上影响了区分显著性，促进了淡化理论的发展，但是并不能说淡化理论就是为了保护表彰功能而诞生的。首先，从商标符号的意指过程可见，表彰功能是商标内部的象征意义，是纵向指向的第二阶段；而商标淡化是对不同的商标进行比较，是横向比较层面的，这是区分显著性的表现。其次，表彰功能并没有覆盖反淡化保护的范围。实际上，淡化理论还保护了许多不具有表彰功能的驰名商标，像在“老干妈”商标侵权及不正当竞争纠纷案中，北京欧尚公司在其牛肉棒产品上使用了“老干妈味”字样，法院认为被告的行为将其通用化为一种口味名称，减弱驰名商标“老干妈”牌豆豉的显著性和识别性；这个案子中，我们很难说“老干妈”有什么表彰功能。因此，表彰功能与其中商标纵向因素一样只是可以区分商标的一个因素，商标的区别性考虑因素除了商标的表彰功能即象征意义，还有商标的标识形式、商品类别和声誉等等。

四、对驰名商标反淡化保护的考虑因素和限制

从区分显著性判断商标淡化的考虑因素

商标具有的区分显著性要达到一定达到强度才能获得反淡化保护。这也是为什么很多国家将商标反淡化保护限定在驰名商标，因为驰名商标经过长期的使用，经过悠久历史的沉淀与不断的宣传促销，它的商标与其他商标相比更有可能具有区分性。但同时也意味为并非所有驰名商标都能得到反淡化保护，即在驰名商标的区分显著性没有达到足够的强度时。当商标的显著性越强，商标与商品涉及的范围也就越广泛，那么消费者联想到诉争商标的可能性就越大了。区分显著性是对两者商标的商标标识、商品、象征意义等横向对比的结果，因此在考虑驰名商标是否可以受到反淡化保护时也可以从这几个方面进行考虑。

1.商标标识的对比

首先，看驰名商标与所有商标相比的标识形式上的区分性，在这里更多体现为其是否具有固有显著性。若其本身就是一个臆造商标，并且通过长期使用获得了较高知名度且在案件中被认定为驰名商标，那么相关公众将其与其他商标相联系的可能性就更大了。在美国兰哈姆法43（c）（2）中在描述弱化驰名商标显著性的考虑因素就写到，应考虑“驰名商标内在或获得显著性的程度”。但是固有显著性仅仅是一个考虑因素，但并不能成为一个必要条件，Beebe教授也认为，商标是否具有固有显著性并非特别重要，第二含义才是真正有意义的。因此法院也不应该因为商标不具有固有显著性而不对其进行反淡化保护。例如“好吃点”饼干、“五粮液”白酒等等，是对味道和原材等的描述，但是同样可以通过使用获得较高的知名度和区分度。

其次，将驰名商标与侵权商标两者本身的商标近似度进行对比，看被诉侵权的商标是否与驰名商标的标识近似。在我国《2017最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的规定》（简称《商标规定》）第13条考虑是否商标间具有联系时，也列明需要考虑两个商标标志是否足够近似。

2.商品类别的对比

首先，将驰名商标与诉争商标所对应的商品或服务类别进行比较，越是紧密越容易淡化。虽然是不同类别商品服务，但也可能存在一定联系，如咖啡和水杯常被消费者一起使用，两者的联系越是紧密，则越容易导致淡化。我国《商标规定》第13条规定根据“指定使用的商品情况”来判断淡化情况。

其次，根据不同领域的相关公众的重合度进行判断。反淡化保护不是全类保护，并非所有商品在使用时其显著性都会被减弱。因此法院在审理案件时也应该根据具体情况进行分析，考虑驰名商标在被诉侵权商标使用的商品领域是否存在消费群体，即两个商品类别的消费群体是否有重合。若没有重合，消费者根本就不会产生联想，也不会形成减弱显著性的效果，这样的情形下不应以反淡化条款去规制。在微信食品公司等与小小树网络公司侵害商标权案中，法院指出驰名商标的知名度更容易涉及诉争商标的消费群体，会使得诉争商标的商品消费者更容易联想到驰名商标。

3.商标象征意义的考虑

驰名商标若是经过使用获得了自身的个性化含义与文化价值，就具有了表彰功能，也可以作为区分商标的考虑因素。例如维多利亚的秘密品牌，传递了新一代自主女性的性格和魅力的文化；宝马汽车，表达了毫不妥协的理念，象征了高档与高级。此类商标有更加广泛的影响力，它的区分度自然也更高。在路易威登马利蒂诉喜成通信经营部等侵害商标权案中，法院就用“对商标代表内涵的误解”表现对驰名商标路易威登的弱化。表彰功能在很大程度上影响了商标的区分显著性，但是如上文所述，其仅是反淡化保护的一个考虑因素，并非必要条件，应根据各个要素综合判断。

商标反淡化保护的限制

1.客体应为驰名商标

有学者认为只要对注册商标的显著性造成减弱效果就可以进行反淡化保护，不论其是著名商标或是普通商标，但本文还是认为对商标进行反淡化保护应该限定在“驰名商标”范围内。第一，一般情形下驰名商标才具有足够高的知名度与影响力，不同类别使用相同或近似商标才有减弱显著性的可能性；对于一般的普通商标，在其他类别影响力较低，相关公众并不会产生联想。第二，因为商标反淡化的保护程度本身就是高于反混淆保护的，其着重保护的并非消费者不会混淆的利益，而是保护商标的显著性和商标权人的利益；美国加利福尼亚南区法院在判决中明确说到，商标权与版权与专利权的垄断权并不一样，商标权只是一种使用特定词汇或标识的有限财产权，因此并不能随意扩张到所有商标，应当给予适当范围的限制。第三，对于不相同不类似的商品类别本身并非注册商标权禁止的范围，本是应该进入公有领域的，对原本属于公有领域的市场自由使用的资源“索取”也应当是有限，从而做到商标权和市场权益的平衡；而且对于注册商标的不相同不类似的商品类别并未进行注册登记，应当是属于未注册商标的范围，我国是注册取得制的国家，对于注册制度的突破也应该是高要求限制的。

TRIPS协定第16条第3款对商标的反淡化规定，也是在《巴黎公约》第六条之二下对驰名商标进行的保护；德国商标与其他标志保护法也是将反淡化保护限制在“该商标在德国范围内享有声誉”（此处的声誉商标指的驰名商标）；还有《关于驰名商标保护规定的联合建议》以及从上文对美国相关规定中都将对商标反淡化保护限定在驰名商标内。

2.行为应为商标性使用

对他人在其他类别使用与驰名商标相同或近似商标的行为是否构成商标淡化，应判断其行为是否构成商标性使用。商标性使用即是商标法第48条所规定的“商标的使用”，用于识别其使用的近似商标本身的商品来源（这里并不是指识别驰名商标来源）。若他人对驰名商标进行的是合理使用，如仅是对商标的指示性使用，为了说明商品或服务的用途；或是描述性使用，仅是使用他人商标说明有关商品或服务的真实信息；而且其行为具有使用他人商标进行说明或描述的必要性，没有超过合理使用的范围，那么即便是对驰名商标的显著性有减弱的效果，商标法也不应该规制。

美国兰哈姆法第43（c）（3）就规定了商标反淡化保护的例外情形：（1）将驰名商标作为表明商品或服务来源的指示性或描述性的合理使用，如评论、滑稽模仿或在比较广告中用来做比较等；（2）新闻报道中使用的；（3）各种非商业性使用。在“马可波罗商标”案中，法院也先对被告将原告驰名商标“马可波罗”用在店面门头，并用其进行广告宣传的行为认定构成了商标性使用，其后再对是否构成商标淡化进行的判断。值得注意的是，若他人合理使用驰名商标仍然造成了淡化商标的效果，虽不能用商标法进行保护，但其可能构成不正当竞争行为。

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