查看原文
其他

课题组|后疫情时期对完善国境卫生检疫法的再思考

上海市法学会 上海市法学会 东方法学 2022-11-11

朱端时  刘侃

海关总署政法司

朱秋沅

上海海关学院王凯漾北京海关刘阳中宁波海关沈红宇深圳海关崔勇军天津海关崔颖西安海关蒋小林宁波海关曾欣颖上海海关曾茹勇福州海关

要目

一、各经济体对公共卫生与安全领域的机制反思与立法热点二、后疫情时期,完善我国《征求意见稿》的再思考


后疫情时期,世界各经济体普遍展开对公共卫生与安全应对机制的反思重构。美国对应对疫情机制进行反思,欧盟重构联盟与成员国在疫情应对中的事权划分,德国在联邦层面统一和补充各州卫生立法的不足,英国快速出台新法案,赋予政府广泛的权力。境外大规模,快车道的立法修法普遍体现出修改传染病清单、修改旅客跨境流动的卫生检疫规则,普遍提前了申报时间,加重违反卫生检疫规则的法律责任等一系列共性趋势。其中尤其是将生物识别技术下的旅客无感通关边境,应用于自然人的智能边境与智慧防疫等成为检验检疫立法与执法的发展前沿。在国际多边层面,卫生与安全领域的领导权之争不可避免,美国重返WHO,意图全球卫生和安全方面的主导权,而日本也在谋求成为公共卫生与安全国际海关规则的引领者。在此国际背景下,建议从国内国际双重视角对2020年7月国境卫生检疫法(征求意见稿)的进一步完善进行再思考,包括基于供应链的系统性整体性检疫模式调整立法的视角与思路,目的正当、智慧执法与人权伦理之间进行法益与责任平衡,建立国境卫生检疫的全过程联防联控模式形成全过程合作协调,并在违法行为方面严格责任、完善种类与正当执法免责。

一、各经济体对公共卫生与安全领域的机制反思与立法热点

普遍展开对公共卫生与安全应对机制的反思重构

1.美国对应对疫情机制进行反思

美国完成了对其疫情响应机制的初评,反思以“联邦紧急事务管理局”牵头疫情的全国应急机制中存在的问题。2021年1月,联邦紧急事务管理局(FEMA)发布了其对新冠疫情的响应措施的初评报告。初步评估报告分为协调结构和政策,资源,各层面合作伙伴,准备和信息分析,组织复原力五方面阐述了32项评估结果,作出了57项对应建议。其中反思了2020年3月18日美国总统突然将应对公共卫生与安全事件的全国性领导机构从“卫生与公共服务部”变更为“联邦紧急事务管理局”所带来的职权与机制不清、政策与资源不足,各地各系统合作不畅等问题。

2.欧盟重构联盟与成员国在疫情应对中的事权划分

欧盟在2013年通过了《关于欧盟民事保护机制的第1313/2013/EU号决定》(后经2018年和2019年两次修改)和《关于对重大跨境健康威胁的第1082/2013/EU号决定》,旨在提高欧洲联盟对各种自然和人为灾害、重大跨境健康危险的防控能力和反应系统的效力。但《欧盟运行条约》等欧盟根本法所赋予的人员流动自由,仍在新冠疫情面前显得无力和失控。因此,2020年10月欧盟颁布了《以协调的方法限制自由行动,以应对COVID-19大流行的第(EU)2020/1475号理事会建议》,此后根据疫情发展,于2021年2月进行了精调。该建议书的颁布,不仅出台和修改都很迅速,而且触动了欧盟的关于“联盟与成员国权力分配”和“人员自由流动”这两个宪法性原则。

3.德国联邦层面统一和补充各州卫生立法的不足

德国联邦层面通过专门针对新冠的入境法规,统一和补充各州卫生立法的不足。为了紧急应对疫情,德国先颁布了一系列部分措施的法规或立法层级较低的行政令,如2020年11月4日颁布的《检测义务法规》、2020年11月5日出台的有关旅行的行政指令以及《与新冠病毒的新型突变有关的输入性感染风险防护法规》(简称《新冠病毒防护法规》)。此后,德国将签署阶段性立法和紧急出台的行政令整合,于2021年1月13日德国颁布的新的《新冠病毒入境法规》对各联邦州隔离规定的补充,该法规统一规定了在外国风险地区停留后进入德国的人员的登记、检测和证明义务,也对客运企业和移动网络运营商的义务进行了规定。

4.英国快速出台新法案,赋予政府广泛的权力

英国反思“群体免疫”做法的问题,其2020年新冠病毒法一方面规定了政府有权封闭学校、免除医疗责任、阻止人员聚集流动,并授予了国务大臣命令停运港口的权力。另一方面规定了法人团体高管过失引起聚集的责任、被诉与定罪。该法不仅授予了政府采取和平时期从未见过的“非常规措施”,也是对其原有的“公权”与“私益”界限与观念的挑战。

大规模快车道立法修改

1.动态看待和参考境外立法

由于各主要经济体普遍认为原有的公共卫生体系和紧急事件立法不足以应对新冠疫情所带来的挑战,因此都普遍启动了相应立法修改调整。但是各国法律体系与立法程序各不相同,各国相关立法都处于调整完善、新老交替的过程中。例如:美国针对新冠疫情新产生了数百项立法提案与行政令,其中包括“因新冠病患赔偿基金法案”等21项已经通过的国会立法,还有数十项尚处于国会立法过程中。同时,还有数百项如“联邦公共设施中必须佩戴口罩”行政令、总统公报,以及谅解备忘录等。

2.境外大规模,快车道的立法修法中的共性

一是各国在疫情的早期阶段通过行政令或法令紧急扩大传染病和检疫传染病的范围,并将新冠列入危险程度最高的传染病清单中。

二是修改旅客跨境流动的卫生检疫规则,普遍提前了申报时间(如入境前数字化登记等),提高了申报要求(如增加了需申报的信息),强化了医学措施,提高了出入境限制,扩大了相应的职权范围。如拜登新任后立即通过的《关于促进国内和国际旅行安全的行政令》。

三是加重违反卫生检疫规则的法律责任。如美国交通安全管理局2021年2月5日提出,在乘坐公共交通时违反美国《口罩令》的乘客将面临250美元的罚款,对于屡次违规的乘客罚款最高可达1500美元。日本2021年颁布的的新冠特别措施法规定,若不遵守知事发出的命令,紧急状态期间将被处以30万日元以下的罚款,“重点措施”阶段将被处以20万日元以下罚款。若拒绝入内检查,将被处以20万日元以下罚款。2021年2月修改后的《感染症法》规定,拒绝住院要求或擅自离院的将被处以50万日元以下罚款,拒不配合卫生部门调查的将被处以30万日元以下罚款。

四是一反立法缓慢的常态,快速出台针对新冠的专门法。如日本于2021年2月13日通过的新冠特别措施法。英国用一个月时间于2020年3月紧急出台的新冠病毒法等。

五是增加了中央层面的政府机构的卫生管理与执法权限。

国际多边卫生与安全领域的领导权之争不可避免

1.美国重返WHO,意图全球卫生和安全方面的主导权

拜登上任第一天(2021年1月20日)就签发了“组织和动员美国政府为抗击COVID-19提供统一和有效的应对措施,并在全球卫生和安全方面发挥美国的领导作用”的行政令。其领导全球卫生安全的想法表达得十分清晰。同日,其立即致信联合国秘书长撤回了特朗普于2020年7月6日作出的退出世界卫生组织的通知。同时,他在信中表示,美国将继续充分参与并发挥全球领导作用,应对新冠威胁,促进全球卫生和卫生安全。继而,其国家安全顾问杰克·沙利文于2021年2月13日发表声明称,“美国重新与世卫组织接触也意味着使其遵守最高标准。在这个关键时刻,保护世卫组织的信誉是头等大事。”其还在声明中还质疑了世卫组织2021年2月完成的在中国溯源调查报告的真实性。

由于特朗普的退出世卫组织的通知需要在通知作出的一年后生效(即2021年7月6日)。因此,美国的世卫组织成员身份必然得以保留。此后,美国必然会在与中国共同参与的国际多边场合挑战或指责中国对于国际安全与卫生健康的贡献,力求保持自身的主导权。

2.日本谋求成为公共卫生与安全国际海关规则的引领者

日本在其《智慧海关计划2020-海关的中长期愿景》中明确提出日本海关未来目标是“努力成为世界领先的海关(world’s leading customs),促进贸易健康发展,建设一个安全可靠的社会,一个繁荣的未来”。日本谋求在“安全可靠的社会”方面成为“世界领先的海关”地位的主要抓手之一,就是世界海关组织(WCO)。

WCO是全球多边海关规则的主要制订者。目前来自日本的御厨邦雄已第三次连任WCO秘书长,凭借其在WCO长时间的经营绸缪,运用WCO各种机制与场合提出美国也首肯或背书的规则。当前,和国际卫生与安全相关的直接议题,便是疫苗、救援物质的便利通关、归类等国际规则。在WCO秘书处的强力推动下,此方面的新规则制定主要有三方面:

一是WCO在原2011年决议的基础上,针对性地提出了应对新冠的新决议。2020年12月通过了《关于海关在便利紧急性关键药品和疫苗跨境流动方面的作用的决议》,在当前国际最关注的话题上占领了先机。

二是WCO修订在当前WCO与世界各国海关《简化与协调海关手续的国际公约》(简称为“《经修订的京都公约》”)正在进行全面审核与修订,《经修订的京都公约》对缔约方最多,业务范围最全面的全球性国际海关公约。当前的修订文本中第33类主题就是针对“救援物资”(relief consignment)的提案。该提案文本详细明确,对未来公约中“救援物资”的通关规则进行了全面的重构,重新界定了适用范围(“灾害”)和“救援物资”的范围,列明了缔约方应对“救援物资”提供的通关便利清单,并更新相应的公约指南,提出实务中的最佳操作。

三是WCO在疫情初起是就发布了《Covid-19医疗用品的HS分类参考》,此后不断完善,现已是第3版,为各国、各相关产业提供了务实专业的指引。

此外,日本双措并举,在发布其雄心勃勃的《智慧海关计划2020-海关的中长期愿景》的同时(2020年6月),向WCO“提高发展中国家海关应对新冠病毒影响能力项目”(COVID-19项目)提供了专项资金支持。

通过一系列硬法与软法相结合的举措,在公共卫生与安全国际规则领域,显得日本海关在国际舞台上政绩卓然,凸显了引领作用。

边境检验检疫立法与执法的前沿发展

1.生物识别技术下的旅客无感通关

美国海关从2005年前后开始在空运口岸使用生物识别技术。2013年开始正式在空运、陆运和水运的出入境环节推开。美国国会在2018年10月通过了《生物识别技术扩展法案》,要求美国海关和边境保护局局长和交通安全管理局局长应就生物识别技术进行部署和评估。2019年8月30日,前述两个部门向国会提交了《生物识别技术部署的报告》称生物识别技术,尤其是空运入境和提前申报环节使用人脸识别技术的准确率达到99%以上。

疫情期间美国海关在旅客通关环节大规模使用了生物面部特征比对技术。CBP在其《2020年》美国在2020财年,在旅客通关数量大幅下降的同时,CBP生物人脸识别技术的使用却大幅上升,在入境、出境和提前申报环节处理了超过2300万名旅客,匹配率超过97%。CBP认为生物识别技术是未来的发展方向,不仅是一种更准确识别手段,也是一种为旅客提供更快更安全卫生无接触的处理方式。CBP提出,生物面部比对技术使旅游业和旅游公众能够在大流行期间实践完善的公共卫生安全措施。这项技术也将是恢复消费者对旅行安全的信心的关键组成部分,并将在未来发生健康危机时提供坚实的基础设施。

2.应用于自然人的智能边境与智慧防疫

一是应用于自然人流动的智能边境成为急需。各国海关在货物贸易方面早已开始了“智能边境”建设。WCO秘书长御厨于2018年11月8日曾宣布,2019年将致力“实现无缝贸易、旅行和运输的智能边境(SMART borders for seamless Trade, Travel and Transport)”,并将其作为2019年国际海关日的主题,其中虽包括自然人跨境流动的“智能边境”,但各国更重视研发货物流动的“智能边境”。可是,疫情使自然人流动的“智能边境”成为关注的重点。2020年6月日本的《智慧海关计划2020-海关的中长期愿景》中设计了适用于旅客通关的“电子门户”(E-Gate)项目,具体包括与移民局和其他机构的信息共享、以手机app的形式完成一站式通关(完成个人行李的电子申报,关税缴纳,甚至包括自动化的海关查验,如知识产权侵权检查等功能)。欧盟则将大数据和人工智能用于研究模拟、预测跟踪大流行病的传播和演变。

二是其他辅助性智能设施的使用,如欧盟开发在各成员国可以互通互认的追踪和警告接触者的移动应用程序,并投入200个消毒机器人用于卫生服务设施。美国在不断出台新规与新自贸协定生效的背景下,用“智能”聊天机器人,帮助用户找到常见问题的答案。

3.疫苗及救援物资便利通关所引起的规则创新与重构

世卫组织推动“获得抗击新冠肺炎工具加速器”国际合作倡议框架下的“新冠疫苗全球获得机制”(COVAX),谭德塞总干事呼吁2021年前100天内为所有国家优先人群接种疫苗的。此后随着疫苗生产能力得跟上,普遍接种疫苗成为必然。如果接种疫苗不能终生免疫,则疫苗跨境流动将成为常态。

疫苗对供应链的时效、衔接、装置等都具有特殊要求,且疫苗品种不同(根据WHO2021年2月23日的数据,共有73种疫苗处于临床阶段,有183种疫苗处于临床前阶段),运输存储具体条件各不相同。因此,海关多种制度予以配套成为急需和关注的焦点,如需要针对特殊货物的便利通关程序(如疫苗的识别与非侵入式查验措施,边境机构的联合查验机制等)、集装箱及其特殊附属装置的临时进境(ATA)程序、疫苗的监控与追踪措施、防止疫苗的非法运输交易,打击疫苗的假冒欺诈等。

在此情势下,与国际供应链相关的国际组织纷纷发布此方面的建议、指南,从而尽早在这个新领域中发出声音、表明立场:

一是WCO2020年12月通过了《关于海关在便利紧急性关键药品和疫苗跨境流动方面的作用的决议》及其配套的WCO《秘书处说明》。

二是国际航空运输协会(IATA)2021年2月发布了《关于疫苗和药品物流和分销的指南——关于大规模处理、运输和分销疫苗、药品、生命科学和医疗产品的一系列考虑和认识》。

三是国际民航组织(ICAO)与WCO于2021年2月1日发布了《关于COVID-19疫苗和相关医疗用品的全球运输和配送的联合声明》。

四是国际货运代理协会联合会(FIATA)于2021年1月发布了《关于有效提供COVID-19疫苗的考虑》。

五是其他的公私部门的利益相关者也纷纷提出各自在疫苗的跨境供应链方面的举措,如美国、澳大利亚、新西兰、意大利等国海关纷纷在国际场合分享其便利COVID-19疫苗跨境流动的最佳实践。全球快递协会(GEA)则代表了三家领先的快递公司DHL,FedEx和UPS阐明了行业对疫苗通关的关注点。

二、后疫情时期,完善我国《征求意见稿》的再思考

国境卫生检疫法修改的现状

1.修法进程

通过应对疫情的口岸执法实践中发现,我国2018年修正的国境卫生检疫法还存在一些短板和不足,凸显修法的紧迫性、重要性。2020年2月5日,习近平总书记在中央全面依法治国委员会第三次会议上指出,要完善疫情防控相关立法,加强配套制度建设,完善处罚程序,强化公共安全保障,构建系统完备、科学规范、运行有效的疫情防控法律体系。国境卫生检疫法的修订工作被提上日程,2020年4月29日,全国人大常委会委员长会议通过《十三届全国人大常委会强化公共卫生法治保障立法修法工作计划》,立法机关组建了国境卫生检疫法修改工作专班。海关总署党委对此高度重视,举全国海关之力,历时5月,如期完成修订草案起草工作。2020年7月,国境卫生检疫法(修订草案征求意见稿)(以下简称“《征求意见稿》”)在人大立法草案征求意见网页和海关总署网页公布。9月上旬,海关总署代拟的国境卫生检疫法(修订草案送审稿)(以下简称“《送审稿》”)按照全国人大常委会确定的修订时间提交国务院审议。2020年9月17日,国境卫生检疫法(修订草案送审稿)专家研讨会召开。

2.《征求意见稿》的大幅修改与完善

由于《送审稿》尚未公开,未能获得。因此,下文以《征求意见稿》为基础进行评述与建议。

针对疫情防控工作中暴露的各种问题,2020年7月《国境卫生检疫法(修订草案征求意见稿)》重点围绕这次疫情防控暴露出来的短板和不足,进行了大幅修改,与现行有效的国境卫生检疫法相较,有了如下明显的进步:

一是与《国际卫生条例》(2005)的原则与具体要求更加协调;如增加了对口岸核心能力建设,卫生处理的种类(增加了除污)等;

二是从海关职能、各部门协调机制以及应急处置下的联防联控等多方面进一步完善了口岸卫生检疫协调合作机制;

三是较为系统地制定了公共卫生风险监测、通报与预警机制;

四是进一步明确的行政相对人的义务,如运输工具营运者的义务;

五是进一步明确了进出境人员卫生措施,如检疫查验与医学措施与限制出境的规定;

六是完善了卫生监督制度,细化或增加了关于卫生许可,口岸运营者与经营者的主体责任等;

七是增加了跨境传播突发公共卫生事件的应急处置章节;

八是严格了法律责任,达到了国际通行的水平。《征求意见稿》较为完善的规定了对管理相对人应当承担法律责任的种类,如进出境人员法律责任,进出境运输工具运营者法律责任,过境运输工具法律责任,擅自上下运输工具法律责任,集装箱、货物、物品等法律责任,特殊物品法律责任,行政许可相关法律责任,卫生监督相关法律责任,检疫单证相关法律责任,干扰、阻碍行政强制措施法律责任等,并采取了双罚制。所规定的行政责任的财产罚的严格程度已经与德国、新加坡等相近。如在进入德国前10天内在风险地区停留,则要求进行10天的隔离(quarantine)。违反规定构成行政违法行为,可处以最高2.5万欧元(约19.5万元人民币)的罚款。

国内国际双重视角下,对《征求意见稿》完善的再思考

由于2020年4启动至9月完成的修订专项工作重在解决疫情防控中的缺项与难点,解决法律衔接问题。对于后疫情时代,立足于国境卫生检疫法的角度,回应未来科技发展与治理变革,有必要做进一步思考。

1.调整视角与思路——基于供应链的系统性整体性检疫模式

海关卫生检疫与监管应当从“人”“物品”“交通工具”“口岸”等点状单元转变为以“供应链”为单元,对供应链实施如下系统性整体性的卫生风险管理与检疫,并通过立法体现理念的转变,通过行政规章等下位法予以细化实施。

一是实施以供应链各环节主体为卫生风险的防控主体与责任主体的管理模式。对货物与交通工具的卫生检疫,明确由各主体(行为人,如承运人、承运人代理人、船长/机长)承担卫生风险管控主体责任、合规义务及其相应的法律后果。具体包括:提前远程检疫申报(船上人员流动、船上物品与病媒等情况)义务与监管前置,强化申报诚信与质量要求,将供应链主体卫生检疫风险管控与信息提供方面守法合规程度纳入企业信用管理机制等。

二是对于易腐货物、超冷链等采取特殊的运输条件的货物,采取供应链主体的强化诚信管理,从而确保全链条的卫生风险可控。其中,对于时间和温度高敏感性,不适于实物查验或对实物查验的条件、技术要求较高的货物(如紧急性关键物资、疫苗等),可借鉴WCO于2021年2月对《<海关在促进和保障紧急性关键药品和疫苗的跨境流动方面的作用>的秘书处说明》中所建议的措施,即采取在授权/认可的供应链主体链条中进行跨境配送的方式。对此需要配套授权或认定诚信专业的供应链主体并如何构成链条的法律规则。此外,对于部分货物的航空运输可以要求用于鉴定其来源和性质的“监管认证链”文件证据作为安全处理的关键部分。

三是一般与例外规则的兼顾。在对供应链制定一般规则外,还可针对小型船舶中途监管、人流车流量大的陆路边境口岸以及国际邮轮等制定简化、专门或例外的规则。

2.法益与责任平衡——目的正当、智慧执法与人权伦理之间

一是立法中体现公益与安全目的下兼顾与人权伦理的平衡。在公共卫生法的适用范围和规制议题呈现出扩张和丰富的趋势下,国境卫生检疫适用的范围扩展、措施强化。如医学检查、隔离、留验、就地诊验等措施同时具有行政强制和医学措施两种性质,对相关人的身体和心理具有较大侵扰性,或对个人行动权利具有较大的限制性,某些措施还具有创伤性。鉴于国境卫生检疫法具有涉外性,执法的适用范围、影响后果都具有国际性。国际卫生检疫法普遍适用于不同国籍、种族、宗教、性别的各种人群,对人权伦理的理解都各不相同。因此,考虑公益的正当性的同时,有必要在法律中明确规定立法执法的透明度与无歧视,医学与执法措施的相称性与比例性,以及对于个人信息要求的适当性等原则,从而增加国际共识与接受度。

二是个人信息申报中个人权利与义务的平衡,利用与保护的平衡。防控疫情的有效措施之一就是将卫生检疫或流调所需信息的申报环节提前,扩大提交申报信息与证明文件的范围,提高申报与证明文件质量要求,加重不实申报的法律责任。例如2021年1月13日德国新颁布的《新冠病毒入境法规》规定,入境前十天内在风险地区或特别高风险地区(高发地区或有变异病毒地区)停留过且不属于特定例外情况的所有入境人员都必须填写数字化入境登记。为此,德国联邦政府开发了数字化入境登记(DEA)工具,取代了迄今使用的用于记录和处理入境人员数据的纸质的所谓下机/下车卡。如果没有进行提前的数字化入境登记,承运人不得运送。此外,入境后最晚48小时内,还应提交检测证明。与德国所要求的申报信息相比较,我国的申报信息要求范围更宽,还包括了流调信息、个人身体状况和服用药物信息等。但法律对于信息所有者的权利、守法激励与信息保护的规定较少。有时会引发个人强烈的不安全感而不配合甚至抵制法律的实施或执行。因此,可以按照通常行政程序法原理,受行政程序的结果影响的人应当充分而有意义地参与到行政过程中来,体现为参与原则。因此,可以在国境卫生检疫法中明确规定信息所有人关于知情权、同意权、以及获得何种程度的信息保护的权利,从而保证了其参与和知晓的权利,也有利于法律的顺畅实施。

三是重点关注智慧防疫通关与生物信息保护之间的平衡。当前美、日等国倾向于使用生物识别技术,特别是人脸识别技术,认为这种减少申报不实无接触通关方式是防疫与提升旅游业信心的重要举措。例如,当前美国旅客通关中已经大规模使用生物识别技术(尤其是人脸识别),美国海关(CBP)在其2020财年的报告中称:“尽管旅行总量减少了,但生物识别处理却显著增加了。在2020财政年度,CBP生物人脸识别技术在入境、出境和通关前的地点处理了超过2300万名旅客,匹配率超过97%。CBP认为生物识别技术是未来的发展方向,是一种为旅客提供更快处理时间的手段,……CBP的生物面部特征比较技术使旅游业和旅游公众能够在大流行期间实践完善的公共卫生安全措施。这项技术也将是恢复消费者对旅行安全的信心的关键组成部分,并将在未来发生健康危机时提供坚实的基础设施。”日本在其《智慧海关倡议2020-中长期海关》中称:在“支持日本未来的旅游愿景”中,旨在把日本变成一个“旅游发达国家”,政府制定了到2030年将日本的外国游客数量增加到6000万的目标。因此也在规划“电子门户”(E-gate)项目以加速旅客及其行李物品通关。值得注意的是,生物技术的适用,从人脸识别、声纹识别、虹膜识别、指纹识别,从数据库安全、功能僭变、身体信息化三个方面,对隐私保护面临的挑战。在发达国家普遍注重个人信息保护,在国内禁用生物识别技术的同时,却在边境执法中大规模使用或计划使用生物识别技术。如美国在其国内禁用人脸识别技术,甚至在某些州警察部门和公共机构都不能使用人脸识别技术。但是美国海关大规模使用人脸识别技术却获得了法律的授权。其2018年在美国法典第六编第1118节授权美国海关部署和评估人脸识别技术的使用。同时美国的运输安全局为了提升航空安全和旅客体验也在2018年颁布了生物识别技术发展路线图。我国海关已经在部分口岸部署和使用了人脸识别技术。但在我国国内有关的立法尚未完全形成。也有知名专家学者或者参加两会的代表大声疾呼保护隐私,强烈反对生物识别技术的使用。这种氛围并不利于我国海关全面部署和应用人脸识别技术进行执法。如果我国未来的旅客通关打算使用生物识别技术,则需要未雨绸缪地改变当前制度供给与支撑不足的情况。当前我国个人信息保护法(草案)第13条虽然将应对突发公共卫生事件,或者紧急情况下保护自然人的生命健康,作为处理个人信息处理者可以个人信息的合法情形之一。但并未许可在日常的边境执法中可以广泛使用人脸识别技术。因此建议在当前个人信息保护法草案中纳入以下内容:首先,授权在边境执法中广泛部署生物识别技术和使用生物识别信息,尤其是包括人脸识别、声纹识别、虹膜识别等相关技术与信息。其次,明确规定海关使用生物识别技术的条件。在此方面,美国海关的做法是:区别对待本国公民与外国人的生物信息。美国海关称,鉴于反恐目的,对于本国公民的信息,用后删除;对于外国人的信息则长久保存。

3.全过程合作协调——国境卫生检疫的全过程联防联控模式

一是我国由海关统一管理全国国境卫生检疫工作的机制并不常见,国外机制可借鉴性低。多数国家应对突发公共卫生事件的主要负责部门并非海关,即使在边境环节也不是海关。例如,新加坡负责实施的传染病法第五章“防控传染病国际传播”规定的是公共健康局、食品管理局和口岸卫健部门。德国在联邦层面负责出入境卫生管理的是德国联邦卫生部。日本出入境卫生检疫工作主要由检疫所承担,其直属厚生劳动省管理。美国应对公共卫生事件通常是卫生与公共服务部。但美国将本次疫情应对的领导机构临时调整为联邦紧急事务管理局。加拿大卫生部是加拿大联邦政府公共卫生主管部门,也是加拿大国境卫生检疫工作的主管部门。因此,整体机制而言,国外机制与我国不同,可借鉴性较低。在部门间协调机制与联防联控的具体措施方面具有一定的可参考性。

二是我国国境卫生检疫工作机制的特殊性,决定海关与其他部门的协调机制应当常态化。联防联控不仅限于突发公共卫生事件的应对,而在于全过程,覆盖所有业务。《征求意见稿》中对此方面的规定见于总体原则性的第3、4条,以及应急处置下的第39、40条等。前述条文规定加为原则。建议全过程的联防联控机制常态化。在常态化联防联控机制下,始于风险监测预警,终于违法行为追究与追溯。如信息共享始于风险监测,而不仅是应对突发疫情过程中的共享,以完善风险预警评估的信息来源。同时,有必要进一步明确传染病跨境传播监管链条上不同监管部门分段监管的关系,分清传染病疫情防控中各部门的职责划分,消弭现行法上的职责重合与冲突之处。在合作的主体方面,不仅有部门间的合作,也需包括城市、区域间的协调合作等。

4.违法行为的种类——严格责任、完善种类与正当执法免责

一是进一步完善应承担法律责任的行为种类。尤其是在应承担刑事责任的行为种类方面,五部门《关于进一步加强国境卫生检疫工作依法惩治妨害国境卫生检疫违法犯罪的意见》对于刑法第332条规定的“妨害国境卫生检疫罪”的解释主要出于疫情防控的直接需要,但在行政许可、卫生监督等领域均未规定刑事责任。在极度危害根本性公共利益与安全行为面前,不应僵化地遵循刑事立法谦抑性原则。在此方面,可参考新加坡传染病法第五章的规定,该章共规定了近十类应当承担刑事责任的行为。此外,在应承担行政责任的行为种类方面,也未规定自然人不按照规定采取/佩戴/穿着卫生防护,或不到位的,运输工具不合规排放废物或其他物质,运输工具不履行保持的卫生状况等行为的行政责任。

二是正当检疫执法免责。《征求意见稿》虽然规定了海关及其工作人员法律责任,但考虑到执法机关与人员面对一些极端情况,也存在正当开展执法的依据,可以规定正当执法免责条款。一般可以包括:对于信息的善意使用与合法披露的免责,对于采取正当合理的医学措施的免责等。

涉外法治相关问题的建议

1.谨慎对待涉及到个人信息的法律域外适用问题

关于境外监测制度,鉴于我国域外哨点的成功实践,《征求意见稿》中规定了“在中华人民共和国境外发生的传染病疫情或者其他公共卫生事件,可能对当地中国籍人员或者我国公共卫生安全造成严重威胁的,海关可以在境外建立监测点,开展公共卫生风险监测、预警和防控。”境外监测措施有利于执法的效果与效力,但该条款如果列入国境卫生检疫法,既属于域外适用。其实施将存在两重法律障碍,即使采取借助我国海外投资企业或组织的形式,也容易涉及到以下问题:一是他国及其国民的隐私权与个人信息安全,二是涉及到他国的主权。隐私、安全与主权都是各国敏感领域,因此建议在高层级立法中,谨慎列入涉及个人信息的法律域外规则。

2.中国加入的国际条约可否在国内直接适用的问题

2007年5月,中国政府发表声明,《国际卫生条例》(IHR)适用于中国全境。《征求意见稿》和现行国境卫生检疫法都规定了国际条约效力优先。如《征求意见稿》第65条规定:“中华人民共和国缔结或者参加的有关公共卫生的国际条约同本法有不同规定的,适用该国际条约的规定。但是,中华人民共和国声明保留的条款除外。”

但是,国际条约效力优先的规定等于赋予了中国加入的国际条约直接可以在国内适用的效力。这种做法一般见于我国的民商法领域,鲜见于行政法领域。

3.善用国际上的机制性规则,回应国际卫生领域的领导权之争

我国提出要在全球多边海关治理体系中践行多边主义理念。这可表现为对具体规则的建议与中国智慧,也可表现为对全球治理规则改革的积极参与或主导。我国海关在国境疫情防控和保证供应链连续性方面积累了大量可贵经验,但这些具体措施属于技术性规则。我国海关参与国际事务时多重于专业性技术规则的输出,在国际机制的运行与议事规则的理解运用能力有待加强。否则,无论我国对国际卫生合作机制中贡献多少具体的中国建议或智慧,或者无论反对或阻止了多少不利于我国的外方提案或建议,也不会影响到原国际多边治理机制的运行。

本文在第一部分中论述了当前在国际多边卫生与安全领域的领导权之争已不可避免。美国在表达其重返WHO的第一天就明确表示了攫取全球卫生和安全方面的主导权的意图,而日本也在谋求成为公共卫生与安全国际海关规则的引领者。我国如不能把握国际组织的机制性规则,而仅是积极参与具体规则制定或具体合作,则只能是一名好的运动员,而不是裁判员,更不是主办方。这只会支持了当前机制的主导者的工作,只是追随了他们的脚步,不能影响整个国际公共卫生合作机制的运作与发展。

往期精彩回顾

俞家成|论突发公共卫生事件中出行受限致损的法律责任
曹化等|重大突发公共卫生事件中的刑法适用——以刑法修正案(十一)“妨害传染病防治罪”为视角
桂亚胜|危险作业罪的理解与适用
刘晓宁|双重犯罪形态下妨害传染病防治罪的司法认定与反思——以64份裁判文书为切入点
廖建灵 兰跃军|反兴奋剂犯罪立法:回顾与前瞻——兼论刑法修正案(十一)第四十四条
郑天城|论妨害安全驾驶罪的结果归属与主观归责——基于风险支配视角的观察



上海市法学会官网

http://www.sls.org.cn


您可能也对以下帖子感兴趣

文章有问题?点此查看未经处理的缓存