张建栋｜论国家管辖豁免中的商业活动例外

张建栋

华东政法大学政治学与公共管理学院讲师、国际法学院博士生

要目

一、国家管辖豁免的历史渊源及豁免主体的界定二、国家管辖豁免中商业活动的判断标准

三、商业活动与诉讼地国家存在关联

四、我国关于国家管辖豁免的现状及应对路径

国际社会历史实践中一直认为平等国家之间没有管辖权，这种绝对豁免的理论从13世纪一直持续到19世纪末。随着国际社会经贸往来的频繁，主权国家介入商业活动的数量激增，世界各国开始接受相对豁免理论，制定了欧洲豁免公约、联合国豁免公约和各国豁免法，规定国家管辖豁免中的商业活动作为豁免例外。而认定国家的一项活动是否是商业活动，无论从性质或目的角度来判定都有失偏颇，关键在于认定该活动中国家没有行使公权力，并进一步阐述商业活动还需要与被诉讼地国家之间存在关联，此时被诉讼地国家才能对外国国家予以管辖。在此分析基础上，结合我国实际情况建议制定中国国家豁免法，以应对他国以其本国豁免法为依据对中国发起滥诉的情况。

国际公约和有关国家立法规定了国家管辖豁免权，即国家及其财产在另一国法院享有管辖豁免，这同时也为一国起诉外国主权国家提供了法律依据。这些国际公约和各国法律在规定国家享有豁免的同时，也对商业活动等相关情况作出了管辖豁免例外的规定，如2004年的联合国豁免公约规定一国如与外国自然人或法人进行一项商业活动，则该国不得在该商业活动引起的诉讼中援引管辖豁免；美国豁免法也规定外国国家就其商业活动而言，不能在美国法院享有管辖豁免，且该外国国家的商业财产可以被扣押以执行与外国国家商业活动有关的判决。

一、国家管辖豁免的历史渊源及豁免主体的界定

国管辖豁免经历了从绝对豁免到相对豁免的演变。早在公元13世纪，罗马教皇Gregorius IX颁布诏令，其规定“par in parem non habet imperium”，即平等者之间无管辖权，认为国家都是平等的，两国彼此不受对方管辖。此后，国际社会一直践行着这种国家间的绝对管辖豁免。1668年，荷兰在荷兰港扣押了三艘西班牙军舰，西班牙提出抗议后，荷兰议会依据绝对豁免原则向法院发出了立即释放西班牙军舰的命令。在1812年的The Schooner Exchange v. Mcfaddon案中，主审法官是美国联邦最高法院首席大法官马歇尔，他认为平等者之间无统治权，裁定美国法院对美国港口悬挂外国国旗的船只没有管辖权，并在判决中进一步明确了给予被告国家管辖豁免的基本理由，即各国主权完全平等和绝对独立，共同的利益促使他们互相交往并和平相交，因此在一些特殊情况下各主权国家需要放弃行使一部分属地管辖权。在1879的比利时国会号案中，法院认为除非基于国际礼让等原因，主权国家都应尊重外国国家的主权独立和尊严，拒绝由其法院对别国进行管辖。从这些案例中可以看出，自13世纪以来，世界各国一直坚定地认为两个国家彼此是没有管辖权的。

19世纪末，国际社会对国家管辖豁免的态度逐级从绝对豁免原则向相对豁免原则转变。当时，世界各国之间的交往更加频繁，国家之间的经贸往来日趋增多，不仅私人开展商业活动，主权国家也在一定程度上介入了商业活动。此时，绝对豁免理论在一定程度上束缚了经贸的发展，因为主权国家可以享有管辖豁免，但从事商业活动的私人却不能。为改变这种状况，一些私人商业活动比较发达的国家，为保护本国私人与外国国家从事商业活动的权益，开始对外国国家进行管辖，不让外国国家享受到国家管辖豁免权在1903年的卢森堡列热铁路公司诉荷兰案中，比利时法院认为，外国国家除拥有政治权力外，还会凭借国家优势从事商业活动，而此时国家行使的不是公权力，而是像私人一样进行合同签订、商品买卖等行为，因此不能享受国家管辖豁免。

第一次世界大战以后，法国、希腊、爱尔兰、埃及等国也相继开展了国家管辖有限豁免的实践，有限豁免的理论被越来越多的国家接受。在1919年的凡尔赛条约的对德部分中规定，如果德国政府从事国际间的贸易，则将不享有属于主权的权利、特权和豁免权。1926年，在欧洲布鲁塞尔签署的关于统一国有船舶豁免若干规则的国际公约中规定，当主权国家的国有非军舰船舶从事与私人船舶一样的商业活动时，索赔人有权向其提起诉讼，而该国不得主张豁免权。虽然此时不少欧洲大陆的国家都已经逐渐接受了国家管辖有限豁免的理论，但因各国尚未制定豁免法，因此在司法实践中也有坚持绝对豁免的现象。在1938年的英国克里斯汀娜号案中，有法官坚持认为一个国家不能对其他主权国家进行管辖，也不能对该主权国家的财产进行查封或者扣押。

1952年，美国国务院法律顾问Jack B.Tate致函美国司法部，他分析了比利时、意大利、瑞士、法国、奥地利、希腊、罗马尼亚、丹麦这些支持限制豁免论的国家实践，认为美国自身放弃其国有船舶在外国法院的管辖豁免，而外国政府经常因其本国的商业行为向美国提出豁免的要求，因此必须扭转这种国家管辖豁免问题上美国所处的不利局面。这封信函基于限制国家豁免理论，他提出就“主权或公共行为而言，国家主权的豁免是得到承认的，但不涉及私人行为”。认为国家本身并不仅限于政治角色与行使公共行为，国家也可以从事商业活动。当国家行使这种功能时，并非在行使公权力，而是处在和私人一样的地位在行动，因此不能享有豁免。此时，美国对国家豁免开始从绝对豁免理论转向相对豁免理论。此后，1963年的伊朗帝国索赔案，也标志着德国法律彻底放弃了绝对豁免理论。

随着相对豁免理论被国际社会越来越多的接受认可和司法实践，以国家管辖豁免法为名的立法工作逐渐展开。1964年欧洲委员会成立了一个制定管辖豁免法的专家委员会，1968年该委员会提交了初稿，1971年颁布了欧洲豁免公约草案，1972年5月16日在巴塞尔签署欧洲豁免公约，该公约正是基于国际法内有一种对一国在外国法院被诉案件中有权主张的豁免权加以限制的趋势，为了促使欧洲委员会成员国相互间的团结，使得他们在相互关系中，一国得以免受另一国法院管辖的范围及有利于保证对另一国作出的判决能被遵守而制定的。该公约缔约国为奥地利、比利时、塞浦路斯、德国、卢森堡、荷兰、瑞士、英国。此后世界各国纷纷制定本国的管辖豁免法，如1976年美国Foreign Sovereign Immunities Act，1978年英国State Immunity Act，1979新加坡State Immunity Act，1981年巴基斯坦The State Immunity Ordinance，1981年南非Foreign States Immunities Act，1984年马拉维Immunities and privileges，1985年加拿大State Immunity Act，1985年澳大利亚Foreign States Immunities Act，1995年阿根廷Immunity of Foreign States from the Jurisdiction of Argentinean Courts，2008年以色列Foreign States Immunity Law，2009年日本Act on the Civil Jurisdiction of Japan with Respect to a Foreign State，2015年西班牙Organic Law on Privileges and Immunities of Foreign States etc.，2015年俄罗斯Law on Ju-risdictional Immunities of Foreign State and Property of Foreign State in the Russian Federation等。

1977年，联合国大会将“国家及其财产的管辖豁免”专题列入国际法委员会的工作方案，它遵循限制豁免理论，对行使主权权力或统治权行为与商业或私法性质的行为或事务管理权行为进行区分。委员会沿循1972年欧洲豁免公约和一些国家的国内立法，如1976年的美国豁免法和1978年的英国豁免法，规定国家及其财产享有另一国法院管辖豁免的一般规则，然后列举这一规则的例外情况。2004年12月2日由联合国大会通过联合国豁免公约。在该公约的第三部分规定了诸如商业活动、雇佣合同、人身伤害和财产损害等不得援引国家豁免的诉讼事由。

上述的国际公约和各国法律都是国家管辖相对豁免的体现，在具体分析商业活动管辖豁免例外之前，有必要对豁免主体作进一步的明晰。豁免主体在条文中的具体体现一般指“外国国家”（state）。如美国豁免法规定，“外国国家”除其本身应有之意外，还包括某一外国的政治分支机构，或外国国家机构或部门。这些“外国国家”都是享有管辖豁免的，除非其主动放弃，或是有美国豁免法中规定的例外情况出现。这些例外情况是包含商业活动例外在内的，放弃豁免例外、非法征用例外、非商业侵权例外、执行仲裁例外以及2016年新增的恐怖主义例外等。

在具体案件中，外国国家总是以一定的“实体”形式体现。美国豁免法认为，“外国国家”是指外国国家本身，以及符合下面三个条件的“实体”：一是独立的法人、公司或其他实体；二是国家政治分支机构的机关，或国家政治分支机构持有大部分股权或拥有其他所有者权益的实体；三是不能是美国人，或依据任何第三国法律建立的实体。根据美国司法实践，这个“实体”的“是否代表外国国家开展公权力活动”是考量该“实体”是否是可以享受管辖豁免的“外国国家”的重要指标。在Patrickson v. Dole Food Co.案中，再次强调了，是否是外国国家的“实体”，关键看该“实体”的成立目的，与其本国政府的关系，有没有受到政府的财政支持，有没有法律上的特权或优惠等。此外，如果是公司法人“实体”的话，则要看“是否大部分股权或所有者权益被国家或政治分支机构持有”，在NXP Semi-conductors USA, Inc. v. France Brevets S.A.S. 案中，法国败诉的原因之一正是因为法国政府成立的“实体”的股份，政府只占到50%，不算持有大部分股权。

美国豁免法中关于豁免主体的规定具有一定的代表性，但也存在与国际公约和各国法律不一致的地方。一是关于持有“大部分股份”这点，其他国际公约或他国法律无论在司法实践中是否把“大部分股份”作为考量标准，但在立法中并未作专门的规定；二是关于“国家元首”的规定，美国豁免法中并没有体现，其他国家如阿根廷、以色列、日本、俄罗斯等国的豁免法中也没有体现，但英国豁免法专门规定国家包括“以其公职身份行事的该国元首”，新加坡、巴基斯坦、南非、加拿大、澳大利亚等国的豁免法中也作出了类似英国的专门规定；联合国豁免公约有专门关于国家元首个人的规定，此外它还规定了国家包含“以国家代表身份行事的国家代表”，上述是国际公约及各国豁免法对豁免主体规定明显不一致的地方。

上文中已经提到，豁免主体包含一些特殊的“实体”，这些“实体”具有与外国国家一样的管辖豁免资格，但毕竟“实体”是有别于外国国家的。根据美国豁免法，两者在司法文书送达、管辖地、可被惩罚性、财产扣押等方面都有不同的规定。根据美国的司法实践，如果一个“实体”的核心功能是开展类似国家公权力相关活动的，法院会认可它是外国国家，并享有国家管辖豁免权。正如Worley v. Islamic Republic of Iran案中，法院认为，关于军事相关情报收集和处理的功能属于政府特有的公权力体现，不是商业性质的，因此该情报部门“实体”和外国国家一样享有国家管辖豁免资格。但如果一个“实体”的核心功能是商业性质的，而不是开展公权力活动，那该“实体”则无法像外国国家一样享有豁免。

二、国家管辖豁免中商业活动的判断标准

国际条约和有关国家法律都规定了国家开展商业活动不享有管辖豁免，如1972年的欧洲豁免公约规定，缔约国和私人一样从事于商业活动，则不得主张免于另一缔约国的司法管辖。2008年的以色列豁免法规定，外国国家因其从事商业交易而引起的诉讼，不享有管辖豁免。在美国司法实践中，如一国法院发现被告是外国国家或者是行使公权力的外国“实体”，则根据美国豁免法规定，须给予该外国国家或“实体”以国家管辖豁免权，除非出现美国豁免法规定的例外情况。商业活动就是国家管辖豁免的例外情况之一，即外国国家或“实体”如果没有行使公权力，而是开展私主体也可以进行的商业活动的话，则该外国国家或“实体”在美国法院不能享有管辖豁免。

国际条约和各国法律关于商业活动的规定

2004年联合国豁免公约规定，商业活动是指：1.为销售货物或为提供服务而订立的任何商业合同或交易；2.任何贷款或其他金融性质之交易的合同，包括涉及任何此类贷款或交易的任何担保义务或补偿义务；3.商业、工业、贸易或专业性质的任何其他合同或交易，但不包括雇佣人员的合同。这种关于商业活动的表述具有较为广泛的代表性，英国、新加坡、巴基斯坦、南非、马拉维、加拿大、以色列、日本等国的豁免法也是采取了类似列举式的商业活动规定。与这些国家的列举式规定不同的是，1976年的美国豁免法规定，商业活动是指常规的商业行为或特定的商业交易或行为。1985年加拿大豁免法规定，商业活动系指特定的交易、活动或行为，或根据其性质，应认定为具有商业性质的任何经常的活动过程。相比与联合国豁免公约和英国等国家豁免法中关于商业活动的具体规定，美国、加拿大等国的豁免法更为抽象，将赋予这些国家的法院更大的解释空间和压力。

关于商业活动的认定从两个角度予以考察：性质和目的

对商业活动的认定，各国标准不一。根据现有的豁免法大致有三种标准：一是根据商业活动的性质；二是根据商业活动的目的；三是兼顾性质和目的。

美国、加拿大、以色列等国，判断一项活动是否属于商业活动主要依据其性质。美国豁免法规定，商业活动的性质应根据其行为过程或特定交易或行为的性质，而非目的来确定。加拿大也是作了与美国类似规定，以色列外豁免法规定，商业交易依照其行为性质不涉及行使国家权力的任何商业交易或活动。这些国家对商业活动的性质的认定，在一定程度上是考察该活动是否“非行使国家权力”。欧洲豁免公约虽然没有商业目的或性质的条款，但在其附件中显示该公约倾向于性质标准，附件中规定了“关于某种类的合同的例外得根据其特殊的内容和性质来确定是否享有管辖权”。德国虽未制定国家豁免法，但其在实践中也坚持以性质来判断是否是商业活动，如1993年德国最高法院在“俄罗斯联邦诉富足公司案”案中指出国家以争取经济利益所实施的行为并不一定都是国家或者政府行为，起决定性作用的因素是该行为的性质，而不是目的。

与上述国家相反，英国、新加坡，澳大利亚、南非、巴基斯坦、马拉维、澳大利亚等国，判断一项活动是否是商业活动的主要依据是活动目的。如英国豁免法专门界定了商业目的，是指“商业交易或活动的目的”；并在船舶豁免方面强调了“货物和运送货物的船舶正在被用于或意图被用于商业目的”；补充规定中也强调了“一国中央银行或其他金融主管机关的财产不应被视为被用于或意图用于商业目的”。其他国家的豁免法也都作了类似的目的规定。日本豁免法虽然没有商业目的或性质的条款，但倾向于目的标准，在船舶的运营方面规定“对涉及外国国家所有或运营的船舶在运营中产生的争议，如果造成该争议的有关事实发生时，该船系被用于政府非商业目的之外的用途的，则该外国国家对于与该争议有关的司法程序不享有管辖豁免”。

但英国豁免法在第3条规定“该国行使其主权力的行为除外”，这感觉又是类似性质的规定，1983年英国审理的党代会一号案中，英国法院认为在确定一个行为是具有私法性质的行为还是公法性质的行为时，最重要的是看该行为的性质而不是目的。而且，如果法院是采取目的性标准的话，那么一旦法院需要考察该交易行为的动机时，很可能就会异化成为对于政治的考量，司法的公正性就有可能遭到减损。

第三种判断一项活动是否是商业活动的依据是考察性质和目的，两者兼而有之。2004年的联合国豁免公约规定，在确定一项合同或交易是否为商业交易时，应主要参考该合同或交易的性质，但如果合同或交易的当事方已达成一致，或者根据法院地国的实践，合同或交易的目的与确定其非商业性质有关，则其目的也应予以考虑。2015年的西班牙豁免法规定，在界定合同是否属于商业合同时，应主要参考合同或交易的性质，但若缔约方在合同中明确了合同目的，则该目的也作为参考；当国家为缔约方时，且根据该国的法律事务，合同中明确的合同目的可确定其商业性质的，那该合同就不属于商业合同。俄罗斯2015年的豁免法规定，在认定由外国国家从事的商业交易是否与其行使主权权威性权力相关的问题时，俄罗斯联邦法院会考虑该商业活动的性质与目的。这些国际公约和国家豁免法则是对商业活动兼有性质和目的的双重考察。

笔者以为，“性质”和“目的”并非两个彼此对立的词，其概念的内涵和外延都有重叠之处，故单独以其中一个来判断一项活动是否属于商业活动存在着不科学之处，两者兼而有之的规定，才能完善法律制定的周延性。虽然也有相关法律实践中，有认为如果法院是采取目的性考察标准的话，那么一旦法院需要考察该交易行为的动机时，很可能就会异化成为对于政治的考量，司法的公正性就有可能遭到减损。但这种观点，恰恰说明目的性考察的重要性，只是基于其考察难度和政治对法律给予了干预才使得目的性考察更为艰难，但这也正好反映了其重要性。另外在司法实践中，无论是规定“性质标准”的国家或“目的标准”的国家，也都存在着不少兼顾两者来考量的案件。1992年Weltover案中，美国联邦最高法院判决理由是“当国家以类似私人主体的方式进行商业活动时，不问其主权国家是否有盈利目的，或其他行使主权的目的，只考虑其进行的商业活动和私主体类似，那国家将无法享有国家管辖豁免资格”。但在1985年的“尼加拉瓜中央银行案”中，法院的判决意见是行为的商业性质来源于其背后“追逐盈利”的目的，商业行为很大程度取决于其目的，结合本案相关事实情况分析，不认定为商业行为，可以享受到国家管辖豁免资格”。与我国有关的2003仰融诉辽宁省政府案中，法院认为虽然政府行为性质上涉及到商业活动，但这种政府行为的目的是进行商业活动管理，而非参与到商业活动本身当中，故认定为主权行为，可享有豁免。因此上述无论是从性质抑或是目的角度考察一项活动是否是商业活动，在司法实践中，往往会综合两个角度来考察，关键还是看其中是否有公权力的体现。

商业活动是区别于公权力的活动

根据上述分析，一项活动是否属于商业活动，不论其性质或目的，关键在于是否区别于公权力。如果是国家行使公权力的活动，则不属于商业活动，可以豁免；反之，如果国家并未行使公权力，则属于商业活动，那不能豁免。下面通过具体的司法实践，介绍几种特殊类型的商业活动和非商业活动。

1.属于管辖豁免例外的商业活动，例如使领馆雇佣合同、房屋慈善出租、跨国儿童收养

在Ashraf-Hassan v. Embassy of France案中，原告提出受到了就业歧视，告以“实体”身份请求国家管辖豁免，美国哥伦比亚特区地方法院认为，如果法国大使馆雇佣的仅仅是一名普通的文书职员，且不给予其公务员身份，也不参与法国政府相关工作的，则该法国使馆的雇佣行为属于商业活动性质的，而不是公权力性质的，因此法国大使馆无法享有管辖豁免。在雇佣合同方面的规定，美国1976年的豁免法与英国1978年的豁免法和联合国2004年的联合国豁免公约的规定有所区别，美国豁免法是把雇佣行为归属到商业活动中，而后两者是单独编雇佣合同例外为一条，与商业活动例外并列。

在650 Fifth Avenue租赁案中，原告出租房产方认为，其以低廉的价格，甚至免费出租房屋给清真寺、非营利性的学校、伊斯兰教育机构，这种行为属于慈善捐赠行为，不属于商业活动。但法院认为，原告的这种行为并非真正的捐赠，因为原告虽然通过优惠甚至无偿的价格出租了房屋，但这些租户也通过承担了某些责任来补偿原告的经济损失，使得原告享受到了如保险、税收、水电费等实惠，因此法院裁定，既然原告通过出租房屋也得到了一定的经济补偿，那这种行为就不是纯粹的慈善捐赠，而是商业活动。

在McEachern v. Inter-Country Adoption Bd. of the Republic of the Philippines案中，原告诉被告禁止儿童收养，菲律宾被告提出国家管辖豁免，且菲律宾法院也认为收养不属于国家管辖豁免的商业活动例外。但美国法院认为，被告的收养行为本身的确不是商业活动，但整个收养的过程中涉及许多商业合同签订，而这些商业合同的签订会涉及到资金的往来，而资金的往来这无疑是一种商业活动。因此美国法院裁定，原告要求禁止被告将儿童从收养前家庭中带走的诉讼属于商业活动例外。

2.实质上不属于商业活动的行为，例如促进商业的行为、警察罚没钱财行为、公权力部门因调查报告的付费行为、为规范金属市场而进行的价格调控行为

在Kim v. Korea Trade Promotion-Investment Agency案中，原告Kim以受到就业歧视为由提起诉讼，被告是韩国的贸易投资促进机构。原告认为被告在从事商业活动，因而可以成为被告。原告指出，韩国的贸易投资促进机构在美国设立办事处，该办事处致力于促进韩国商品和服务的销售，而这种商品和服务的销售行为应该是商业活动。美国法院判决否认了原告的观点，法院认为韩国该机构虽然参与了一定的市场营销活动，但其主要从事的是促进商业的活动而不是商业活动本身，实质上该办事处从事的是韩国政府公权力的行为，因此不属于国家豁免例外中的商业活动。

在Ezeiruaku v. Bull案中，原告提出其在伦敦被警察扣押并罚没了他的钱财，而在扣押的这段时间里，警察能够用这些钱财牟利，那这就可能构成商业活动。但法院认为，首先警察并未在原告扣押期间用原告的钱财从事商业活动，即使该警察挪用了原告的钱进行了一定的商业活动，这种行为也不是依警察职权享有，而是私人所为，更关键的是罚没原告的钱财是伦敦警察行使警察的职权，而这显然属于公权力行为，而不是商业活动。

在A Star Group, Inc. v. Manitoba Hydro案中，原告是一家美国风险咨询和软件服务公司，被告是一家加拿大的水电部门，原告为被告的员工提供专业的咨询服务意见。此案中，原告对被告的监督管理部门提起诉讼。原告认为，其公司因与加拿大的监管管理部门达成协议，为其提供被告相关商业秘密等商业服务，并且后者也支付了相关费用，因此这属于商业活动。美国法院驳回了原告的观点，认为加拿大的监督管理部门是在行使对其本国单位的监督调查权，而监督管理部门在开展调查过程中，向相关信息提供方支付一定的费用是常规做法，这只是为了促进调查工作的顺利进行。法院最终认定，这种行为并不是商业活动。

在Aluminum Warehousing反托拉斯案中，原告认为，伦敦金属交易所通过监管全世界的金属铝仓库，故意压制其市场流通量，其目的是哄抬金属铝的价格。法院认为，一项活动是否是商业活动，主要看其性质而不是目的，当然也不考量其目的的善恶故。本案中被告是否为了提高金属铝价格的目的，不是认定是否商业活动的标准。而从性质上而言，被告的该活动是一种规范金属铝市场的行为，本质上属于市场监督管理性质，是行使国家赋予的公权力的体现，而仓储活动仅仅是规范市场的一种重要手段，因此伦敦金属交易所的行为不属于管辖豁免中的商业例外情形。

三、商业活动与诉讼地国家存在关联

国际条约和各国立法中，都要求商业活动与诉讼地国家之间的存在联系。如英国豁免法规定如引起诉讼的商业活动需要在英国境内全部履行或部分履行的，则外国国家在诉讼中不享有豁免。新加坡、巴基斯坦、南非、马拉维等国的豁免法也作了类似的规定，即无论全部履行或部分履行，只要商业活动履行地位于诉讼地国的，都不得享有豁免；有些国家的豁免法规定的更加简单直接，如以色列豁免法规定，外国国家因其从事商业活动而引起的诉讼，不享有管辖豁免。该法中甚至没有专门规定商业活动和以色列之间的联系，加拿大、澳大利亚、阿根廷、日本等国豁免法以及联合国豁免公约也是类似以色列的规定。

在商业活动与诉讼地国家之间的关联上，欧洲豁免公约和俄罗斯豁免法规定得更为清楚。前者规定，缔约国不得主张免于另一国法院的管辖，如它参加了与私人，一人或若干人，共同组织的、设在法庭地国领土内或在其领土内有实际和法定所在地、登记事务所或主营业所的公司、社团或其他法律实体，而该诉讼涉及到以该国为一方，以该实体或其他参加者为另一方之间，在由于参加了此项实体而发生的事件中的相互关系；如缔约国在法庭地国的领土上设有办事处、代理机构或其任何形式的组织，通过它，和私人一样，从事于商业、工业或金融业的活动，而诉讼与该办事处、代理机构或其他任何形式的组织的此项活动有关时，不得主张免于另一缔约国的司法管辖。后者规定，如外国国家在俄罗斯联邦领土上实施商业和其他经济活动，或其他国家实施上述活动的结果与俄罗斯联邦的领土有联系，则该国国家对与此相关的争议在俄罗斯联邦不得援引司法豁免权。这两者都规定了要么商业活动在法院地国，要么在法院地国有类似办事处的场所，要么商业活动的结果与法院地国存在联系。

在国际社会的立法和实践中，对商业活动和诉讼地国家之间的联系上，美国对此倾注了最多的笔墨，且有大量的司法实践对其予以确认。以下就以美国豁免法为例予以详细介绍两者间的关联要求。

美国豁免法规定，下列任一情况下，外国国家或“实体”在美国联邦法院或州法院都不能享有管辖豁免：一是诉讼是基于“外国国家”在美国进行的商业活动提起的；二是诉讼是基于“外国国家”在美国的行为提起的，而该行为与“外国国家”在美国境外的商业活动相关；三是诉讼是基于“外国国家”在美国领土外的行为提起的，但与“外国国家”在美国境外的商业活动相关，并且对美国产生直接影响。

商业活动在美国境内进行

外国国家或“实体”在美国境内进行商业活动，由此成为被告的话，美国法院是具有管辖权的。只要该商业活动是在美国境内即可，此处的美国包括美国管辖的所有领土和水域，包含陆地和岛屿。如Atlantica Holdings, Inc. v. Sovereign Wealth Fund Samruk-Kazyna JSC案中，原被告双方因为投资事宜，派遣代理商在美国境内进行商务会谈，并有相关实物交割，这属于典型的“外国国家”在美国进行商业活动。但如果仅仅在美国境内进行商业有关的会面，而没有实质性的内容，则不能认为是“外国国家”的商业活动。在Odhiambo v. Republic o fKenya案中，原告只是与肯尼亚驻美国境内的官员进行了商务会议，开会不等于商业活动。在Schoeps v. Bayern案中，原被告也只是在美国进行了商务会议，双方没有要约或承诺，而原被告之间实质性的关于买卖字画的商业活动并非在美国进行。因此后两个案例都不是国家管辖豁免在美国进行的商业活动例外。

商业活动不在美国境内，但根源于其在美国的行为

外国国家或“实体”在美国境外开展的商业活动，但这个商业活动是源于其在美国的前期行为，两者是有密切关联的，此时如果“外国国家”成为被告，美国法院也是具有管辖权的。但这种类型的商业例外，在美国的司法实践中比较少，因为商业活动不在美国境内发生，且也没有要求需对美国境内产生直接的影响，因此“潜在的原告”极有可能无法注意到会有相关的诉权。而且“不在美国境内的商业活动”和“其在美国的相关行为”之间的关联度上往往也较难把控，比如上文中讲到的Schoeps的案子，虽然原被告之间在美国有关于字画买卖的会议行为，但最终是否在境外交易完成，和在美国的这个前期行为之间有多紧密的联系很难考究。

商业活动不在美国境内，也不根源于其在美国的行为，但对美国产生直接影响

外国国家或“实体”在美国境外开展的商业活动，且这个商业活动与其在美国境内的其他行为无关，但只要这个商业活动对美国造成了直接影响，那么美国法院依然具有管辖权，这是美国长臂管辖权在国家豁免领域的体现。该种情况的关键点就在于何为“直接影响”。笔者以为商业活动中的直接影响，指的是双方已经订立商业合同或明确了要订立商业合同，而且把合同的履行地设在美国境内，那么，如果违背了这个合同，则将对美国带来直接影响；反之，如果尚未订立或尚未明确订立将履行地设在美国境内的合同，那么，如果最后的合同与原先的计划不同，也不能认为是给美国带来直接影响。如Voest-Alpine Trading v. Bank of China案，美国法院认为，只有是作为被告的中国银行的商业活动直接造成了原告在美国的经济损失，那才构成直接后果，需要接受美国法院的管辖，而原告只是因被告的行为遭受到了间接损失，因此不属于商业活动例外。试想，在商业活动中如果仅仅是因为一方有违约或者侵权行为，就需要赔偿另一方的所有损失，那就违背了法律的公平正义的初衷。在GMI, LLC v. Associacion del Futbol Argentino案中，法院也认为，原告并没有将付款履行地设在美国的确切行为，只是有一个初步的打算，因此后续的变化也不该被认为是对美国造成直接影响。

商业活动与损失之间有因果关系

在诉讼中，原告除了需要证明作为被告的外国国家或“实体”所进行的商业活动与其受到的损失有关系之外，还必须能证明，正是基于被告的这种商业活动才导致其受到了损失之间的因果关系。如果不能证明两者因果关系的存在，原告将无法受到相关的补偿，诉讼中也将无法请求国家管辖豁免的商业活动例外规则。

在Smith Rocke Ltd. v. Republica Bolivariana de Venezuela案中，原告Smith Rocke是一家英属维尔京群岛公司，由委内瑞拉股东控股，该股东与委内维拉的两家金融机构Banco Canarias银行和Credi-can公司合作密切。之后，这两家金融机构被委内瑞拉银行业监督管理机构认定破产，但在破产之前，这两家金融机构收购了美国金融机构Lehman Brothers公司发行的大量票据，因Lehman Brothers公司破产，现在这些票据也处于破产管理状态。因此，原告Smith Rocke公司积极谋求这两家金融机构能从LehmanBrothers公司处转让获得破产财产，预计能得到数亿美元资产。而委内维拉银行业监督管理机构得知该情况后，通知了Lehman Brothers公司破产受托人，以免其向Smith Rocke公司付款，并最终没收了这些资产，以偿还Banco Canarias银行和Credican公司这两家破产金融机构的储户和债权人。原告诉称，委内瑞拉政府没收了其有权从Lehman Brothers公司破产财产中支付的超过4亿美元的款项，认为委内瑞拉政府的这种行为属于商业活动，而正是基于这种商业活动，导致了原告的巨额损失。美国法院不同意这种观点，认为两者之间并不存在因果关系，委内瑞拉政府的行为属于公权力行为，即使认为该政府行为是商业活动，那4亿美元的款项也并非属于原告所有，原告对该款项没有相应的所有权，故原告的损失和被告的行为显然没有因果关系。

四、我国关于国家管辖豁免的现状及应对路径

我国尚未制定国家豁免法，因此也没有商业活动例外一说。但在国家豁免这一方面，我国坚持的是绝对豁免原则，即国家及其财产在另一国法院享有绝对管辖豁免。在司法实践中，我国官方也在多个场合表示坚持绝对豁免，如全国人大常委会在FG公司诉刚果（金）案中明确表态中国坚持绝对豁免原则。但我国在坚持对国家绝对豁免原则的同时，把国有企业的活动和国家本身的活动作区别对待，认为国有企业是具有独立法律人格的经济实体，不能享有豁免权。这在某种意义上同上文讲到的商业活动例外有一定的交集。

虽然我国坚持绝对豁免原则，但近年来，在世界各国的国家豁免法司法实践中，我国“实体”多次被告上外国的法院。1998年沃斯特诉中国银行案，法院认为中国银行的行为在美国产生了“直接影响”，因此判定中国银行在该案中不享有主权豁免；2007年东方矿产公司诉中国银行案，中国银行又一次被告上外国法院；2010年动物科学产品公司诉中国五金矿产进出口总公司案，中国实体以垄断为由被告上外国法院，最终被认为商业活动豁免例外，不能享有豁免。当然也有不少案件中，中国国家和政府以主权豁免为由获得了胜诉，如1982年湖广铁路债券案、2003年仰融诉辽宁省政府案、2005年莫里斯旧债案等。但2020年，又发生多起以疫情为由恶意将中国国家和政府告上法庭的案子发生，如State of Missouri v. People's Republic of China案，目前尚在进行中。

鉴于上述屡屡发生中国政府被告上外国法庭的情况，中国有必要采取一定的措施。外国国家如无视国际法，任意侵犯我国的国家豁免权，我国可以对该外国国家采取相应的报复措施。但与此同时，笔者觉得制定适合中国国情的国家豁免法迫在眉睫，且也能以法律的武器对抗他国肆意侵害我国主权的行为。2005年，我国签署的联合国豁免公约对限制豁免原则在一定程度上进行了确认。此外，我国政府在国家管辖相对豁免方面也有一定的立法实践经历，1992年的领海及毗连区法第10条规定了外国政府的船舶在从事商业活动时不享有豁免权；1999年的海事诉讼特别程序法第23条规定了海事法院可以扣押当事船舶的情形，并明确指出从事军事、政府公务的船舶不得被扣押，而没有提及商船；此外，我国1980年加入的1969年国际油污损害民事责任公约、1993年加入的1989年国际救助公约、1996批准的联合国海洋法公约，都已承认用于商业目的的国有船舶或国有货物不享有豁免权。因此，我国制定国家豁免法是有着一定的立法基础和实践基础的。

中国如今已经是世界第二大对外投资国，随着一带一路倡议的推进，中国与世界各国的贸易往来剧增，对外投资不仅增速明显，而且涉足的领域也在不断拓宽，其中不乏中国企业直接与外国国家签订合同的情况，而保护本国企业的利益不受侵犯也是我国政府理当承担的责任。当外国政府作为平等的商事主体与我国企业进行贸易时，我国司法机关应有法可依地保护我国企业的合法利益，将外国政府当做商业活动主体，主张司法管辖。因此，我国有必要明确对国家豁免制度的态度。

我国应从基本国情出发，结合已签署的联合国豁免公约，同时借鉴外国的立法经验，制定国家豁免法，并进一步对现有涉及国家豁免的制度进行梳理和澄清。在国家豁免法中明确我国现阶段对国家豁免制度的态度，从过去的绝对豁免主义转变为严格的限制豁免主义，明确我国法院对进行恐怖主义活动、商业活动等的“外国国家”具有管辖权。在原告以“外国国家”为被告向我国法院提起的诉讼中，我国法院也可根据国家豁免法决定是否受理该类案件，而不是拒绝受理一切以“外国国家”为被告的案件。即便我国法院对“外国国家”的判决可能在执行上会遇到困难，但这至少体现了我国司法机关对于该类案件的态度，也使得我国司法主权在受到侵害时，有关部门采取的回应手段有法可依，而不是只能依靠行政或外交手段。

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