王迪｜数字平台市场大型科技企业并购初创企业的违法性判定及规制路径

王迪

武汉大学法学院硕士研究生

要目

一、问题的提出二、并购行为长期逃脱反垄断审查的原因三、大型科技企业并购初创企业的违法性判定
四、立足于中国视角的规制路径选择结语

在数字平台市场，大型科技企业对初创企业大量并购已经掀起全球性浪潮。由于传统评估标准在新业态下陷入效果失灵、反垄断执法机构对于平台垄断存在监管缺失、“扼杀式并购”模式下反事实状态难以证明等原因等存在，初创企业并购长期逃脱反垄断审查。尽管由于数字平台市场的特殊性，大型科技企业并购初创企业的反竞争效果并不必然，但是大部分该类型并购的“扼杀性”确实客观存在。因此，对大型科技企业并购初创企业或新兴平台的行为进行违法性判定：首先，大型科技企业实施了并购初创企业或新兴平台的行为；其次，并购行为以消灭潜在竞争、阻碍创新和巩固垄断地位为目的；最后，并购行为产生了提高市场壁垒、阻碍行业发展的效果。因此，要做出立足于我国视角的规制路径选择：一方面，要通过完善经营者集中审查标准加强事前审查；另一方面，要通过完善反垄断执法方式优化事后评估。

一、问题的提出

“扼杀式收购”（killer acquisitions）的概念起源于2018年柯林·坎宁安（Colleen Cunninghan）等人针对医药行业的实证研究。根据实证研究的数据表明，医药行业出现了大型企业收购具有发展潜力的新型公司的趋势。当被收购企业所研发的药品与收购者的现有产品针对相同领域时，收购后大型公司并不会采用和开发被收购公司的产品，而是停止产品的开发。医药行业与其他行业相比，具有实质性差异。医药行业具有高度创新性、不可替代性，以及创新产品成功商业化后具有重要的社会价值等特殊属性，这对医药行业市场竞争所产生的不利影响不言而喻。由于收购的目的是扼杀和消灭潜在竞争者，因此被形象地称之为“扼杀式并购”。近年来，大型科技企业在全球掀起大量并购创新型初创企业的浪潮，“扼杀式并购”的概念也由医药行业展拓至数字平台市场。2020年12月9日，美国联邦贸易委员会（FTC）起诉脸书，指控其多年从事反竞争行为。脸书于2012年实施的收购发展潜力较大的初创企业Instagram，并于2014年通过运用早起预警系统识别出WhatsApp存在潜在威胁，从而对WhatsApp实行收购。脸书被指控对Instagram和WhatsApp的收购为扼杀式并购、旨在通过并购消除初创企业带来的竞争威胁，以巩固其垄断地位。

而脸书对Instagram和WhatsApp的收购并非偶然，脸书向来以并购初创企业作为消灭竞争的惯用商业策略，大型科技企业对创新型初创企业的并购也已然称为了大型科技企业消灭潜在竞争对手、巩固和强化自身垄断地位的方式。当大型科技企业发现存在着具有较强创新能力、且在未来可能会对其市场地位产生威胁的初创企业时，大型科技企业更倾向于在相同或者相邻市场对初创企业实行并购，以消灭在未来可能形成的潜在竞争。无论是美国的GAFA，还是我国的BAT，都通过大量并购创新型初创企业的方式形成庞大的生态系统。在2020年10月6日美国众议院司法委员会反垄断小组发布的《数字化市场竞争调查报告》中列举了大型平台企业GAFA在近年来并购名单，数据显示：亚马逊在1998年至2020年共收购104家企业、苹果公司在1998年至2020年共收购120家企业、脸书在2007年至2020年共收购86家企业、谷歌在2001年至2020年共收购256家企业；在我国，腾讯和阿里收购了大量的“独角兽”企业，阿里巴巴在2014年至2020年期间所披露的重大股权投资高达3958亿元、腾讯在2015年至2019年期间披露的重大投资项目合计3888亿元，百度自2006年至2020年共收购197家企业。

这类并购行为主要集中于数字平台市场，主要体现在大型科技企业大量并购创新型初创企业。由于并购的两家企业中存在着一家规模较小、不具备强大市场力量的企业，在适用“传统”的经营者集中制度中，此类并购行为在大多数情况下都可以逃脱反垄断审查。相比于对医药行业造成的强烈的反竞争效果，数字平台市场在收购后的表现与医药行业具有诸多不同。数字平台市场具有强大的网络外部性和用户黏性，而收购后的产品多被整合融入收购企业的现有产品之中。因此，这类以扼杀潜在竞争和阻碍创新为目的的并购行为给数字平台市场带来的反竞争效应则并不必然。但大型科技企业通过大量收购形成了所谓的“杀戮区”却是客观存在的。并购行为并不必然违法，产生“限制、阻碍竞争”效果才是经营者集中制度的实质审查标准。对于本就处于寡头垄断态势的数字平台市场来说，大型科技企业通过大量并购初创企业以消灭潜在竞争对手、进一步巩固垄断地位，这样的并购行为也在很大程度上减损了社会资本对初创企业的投资热情和初创企业的创新动力。有鉴于此，在全球数字平台经济迅猛发展的背景下，本文通过对国内外大型科技企业对创新型初创企业并购行为的梳理和对并购的形成原因、并购造成的竞争损害的分析，提出适合我国现实情况的规制路径。

二、并购行为长期逃脱反垄断审查的原因

全球已然掀起科技巨头大量并购初创企业的浪潮，而究其造成这种局面的原因，既有平台反垄断监管存在的共性问题，也有初创企业自身的独特属性。首先，传统评估标准在新业态下陷入效果失灵；其次，反垄断执法机构对于平台垄断存在监管缺失；最后，“扼杀式并购”模式下反事实状态难以证明。

传统评估标准在新业态下陷入效果失灵

一方面，在芝加哥学派的影响下，传统行业的经营者集中审查以价格理论为基础。因而在传统市场，对于企业市场力量的评估主要通过销售金额和销售数量来评估；另一方面，与欧盟和美国相似，我国经营者集中审查以是否产生“限制、阻碍竞争”效果作为实体审查标准。而“限制、阻碍竞争”的实体审查标准本身存在较大模糊性，无法通过该文本实现审查工作的落地。就我国来说，我国的经营者集中审查标准采用以营业额作为单一量化指标的双层绝对规模标准。虽然营业额标准存在着准确性、可操作性等优点，解决了实体审查标准的模糊性问题；我国在制定反垄断法的过程中，国务院规定了较高的经营者集中申报标准，为我国企业的发展留下了比较充足的发展空间，间接地促进了企业间的资源整合和我国经济的发展。但营业额标准存在着不可调和的固有弊端也不可忽视。营业额标准十分刚性，无法随着经济发展状况及时做出调整，因此无法准确衡量某一市场集中，也无法体现不同行业具有的不同特征呈现在市场集中度上的差异。

以价格理论为核心的营业额标准主要适用于传统企业市场规模的判断，以营业额作为单一量化标准的经营者集中审查制度本身无疑存在着固有弊端，随着平台经济发展所呈现出的价格重要性削弱、创新重要性增强等新特征，平台经济领域发展的新业态进一步放大了营业额标准所带来的弊端。一方面，由于互联网平台存在着双边甚至多边效应、网络效应以及由此产生的锁定效应、网络外部性带来“强者越强、弱者越弱”的正向反馈效应以及互联网服务多为免费服务等不同于传统行业的特殊属性，产品与服务的质量、创新以及消费者选择等“非价格效应”愈发显著，市场规模和市场力量更多地被不可量化因素所控制；另一方面，近年来平台经济迅猛发展、大型科技企业在平台经济中呈现寡头垄断态势，大型科技企业并购创新型初创企业成为其消灭潜在竞争对手、维持和增强垄断地位的一种常见手段，而这种并购行为虽然在实质上造成了“限制、阻碍竞争”的效果，但并未达到现行经营者集中申报标准。纵观各国的反垄断执法实践可以看出，达到集中申报标准的企业并购绝大多数都以无条件或附条件批准集中为结果，而在近年来兴起的可能产生排除、限制竞争效果的大量初创企业并购行为却大量逃脱了反垄断审查。由此观之，营业额标准越发不能适应以互联网为依托的平台经济发展要求，营业额标准在新业态下当然地面临失灵困境。

反垄断执法机构对平台垄断存在监管缺失

各国反垄断执法机构对数字平台经济领域反垄断监管存在缺失也是大型科技企业并购初创企业成风却未能得到有效规制的重要原因之一。虽然，数字平台经济领域监管的缺位给处于高速上升发展阶段的平台经济留下了充足的发展空间，但也产生了一系列的问题亟待解决，而大量初创企业被大型科技企业并购就是其中重要表现之一。

网络平台经济呈现出许多与传统行业截然不同的特点。网络平台以互联网为依托，打破了时间和空间的界限，导致传统的相关市场界定方法面临失灵困境；平台既是市场、又是经营法律主体，兼具裁判员和参赛者的双重身份，由此极大地冲击了既有的传统法律关系；数据成为一种新的生产要素，并借助人工智能算法对大数据进行分析，解剖消费者偏好和影响消费者选择。以上种种出现在平台经济领域的新兴现象对既有的反垄断法律规则产生了巨大的挑战，法律规范的滞后性使得有些理论和方法陷入失灵困境，面对有些问题的发生也无所适从。

我国反垄断执法机构面对平台经济领域反垄断问题时坚持了对谦抑理念的遵循。在上述既有反垄断法律规则已经受到诸多冲击和挑战的前提下，由于互联网平台垄断问题日趋复杂、而我国反垄断执法机构又对于这些问题缺乏明确认知，在面对平台经济领域出现的问题时，我国反垄断执法机构更多地采取了观望的态度，而并未选择采取积极有效的措施。根据现行的旧有规则缺乏理性地对新兴业态下产生的新问题进行规制，那么不仅会对正常处于上升发展阶段的互联网平台经济发展产生致命性打击，更违背了以弥补和矫正市场失灵状态为目的的政府干预初衷。因此，面对着新情况和新问题，审慎监管的态度和谦抑理念的遵循更多的是反垄断执法机构的一种理性选择，而非放任。现阶段已经到达了互联网平台竞争从蛮荒时代迈入规范发展时代的时机，采取理性的措施对平台经济领域的反垄断问题实行有效监管已经具有必要性。

“扼杀式并购”模式下反事实状态难以证明

从实践层面上看，于反垄断执法机构而言，审查大型科技企业并购初创企业时所面临最大的挑战，就是合并行为所涉及的相关反事实（relevant counterfactual）难以论证。大型科技企业对初创企业并购行为的反竞争效应主要表现在，收购行为的实施是为了消灭未来可能会形成的潜在竞争，然而对于初创企业本身是否能够独立、是否能够在未来成长为潜在竞争对手、将构成多么大的竞争约束等诸多相关反事实，都需要时间去验证。

对于初创企业的实力是否能够在未来成长为潜在的竞争对手，存在着多维度的未知性和不确定性。在合并交易过程中，收购的价格可能是表明战略动机的重要考量因素。由于数字平台经济领域存在着“颠覆性创新”，具有高度创新性的初创企业很可能在短时间内实现迅速发展，甚至赶超处于寡头垄断地位的科技巨头。为防止初创企业在未来发展成为可以与之抗衡的市场力量，大型科技企业往往拥有着比反垄断执法机构更加先进的检测工具和检测技术，对初创企业进行监测。就一直花费很大精力监测潜在竞争对手的脸书而言，脸书通过收购移动应用分析公司Onavo，并利用其提供的非公开数据建立早期预警系统，据此对潜在竞争对手进行识别，Whats App就是通过这样的方式被脸书识别后收购。但是在被收购的众多初创企业中，只有少数几个初创企业能够实现赶超。因此，评估已经被收购的初创企业在未来终究会构成多大的竞争约束，对于反垄断执法机构来说是个较大的难题。毕竟，过于草率的政策反应将会产生比放任收购行为更多的反竞争效果。然而，当先发生的初创企业并购案例没有被执法机构阻止后，就等于宣告了一个信号，即类似的并购交易不会被禁止，从而导致更多并购行为的发生。

评估合并影响的时间框架也无法准确界定。数字平台市场与其他传统行业相比更富于动态竞争，因而企业发展的不确定性也随之增强，快速的“颠覆性创新”可能使得此前的创新技术在短时间内过时；而由于不同企业之间存在个体差异，评估每个被收购初创企业竞争损害的最佳时间周期也并不相同，较短的时间可以简化评估难度，但很有可能低谷收购行为带来的竞争损害，这也在很大程度上增加了执法机构的执法难度和执法的不确定性。一些收购行为所产生的竞争效果在初创企业被收购后的许多年后仍在持续，例如Whats App的情况是六年，Waze的情况是七年，Instagram的情况是八年，YouTube的情况是八年。因此，如何确定评估竞争损害的最佳时间框架也是反垄断执法机构所面临的难题之一。

三、大型科技企业并购初创企业的违法性判定

尽管“扼杀式并购”行为对于医药行业和数字平台经济领域所产生的反竞争效果在强烈程度和表现形式等方面并不完全相同，但毋庸置疑的是，大型科技企业企图通过大量并购消解竞争，而非在竞争性市场上通过合理竞争巩固和强化垄断地位的方式，会对市场竞争、行业创新以及消费者福利等诸多方面产生负面影响。基于“包容审慎”的监管理念和“积极有效”的监管目标，在对数字平台经济领域的初创企业并购现象进行规制时，既要有效识别反竞争效果的违法收购行为，也要避免陷入矫枉过正的困境。那么在数字平台经济领域，如何对“扼杀式并购”行为进行违法性判定呢？通过对行为、目的和效果要件的分析，对“扼杀式并购”行为进行有效识别，从而论证“扼杀式并购”行为的违法性以及规制必要性。

行为要件：大型科技企业对初创企业实施并购行为

在数字平台经济领域，“扼杀式并购”的构成主要具备以下特点：从主体要件来看，收购方为实力雄厚的大型科技企业，而被收购方为具备较强创新能力和发展前景的初创企业；从并购行为本身来看，由于初创企业的规模有限、营业额较少，并购行为未达到申报审查标准。

首先，收购方为实力雄厚的大型科技公司。承前所述，由于平台经济具有高度集中的网络效应属性，数字平台经济领域主要呈现出寡头垄断的竞争态势，而大型科技企业大量并购初创企业的结果则是进一步强化了寡头垄断。《弗曼评论》在2019年指出，过去10年中，亚马逊、苹果、脸书、谷歌和微软在全球进行了约400笔收购。《经济学人》在2017年报道称，Alphabet（谷歌），亚马逊，苹果，脸书和微软合计斥资316亿美元收购初创企业。Lear对CMA在数字市场中的合并控制决策进行了事后评估，并指出，在2008年至2018年期间，谷歌、亚马逊和脸书总共进行了299笔收购。这些合并中，很少有获得CMA进行的第一阶段审查，而进行详细审查的则更少。同样，欧盟委员会也很少审查。

其次，被收购方为具备较强创新能力和发展前景的初创企业。毋庸置疑，初创企业在竞争激烈的市场中扮演着至关重要的角色。初创企业不仅往往是新想法和新产品、颠覆性创新和特立独行的商业模式的关键来源；还是可以帮助打破集中市场的重要力量，通过迫使效率较低的现有企业改善或退出的方式，从而有助于确保市场减少不平等。在大型科技企业的收购浪潮实践中，也确实印证了这个事实。根据数据显示，亚马逊收购企业的平均年龄为6.5岁，脸书收购企业的平均年龄为2.5岁，谷歌收购的平均年龄为4岁。大型科技企业并不是将与初创企业是否处于同一市场中作为绝对的衡量标准，在被并购的诸多初创企业中，不仅包括作为现在或者潜在竞争对手的相同领域的初创企业，还包括相似领域的初创企业。例如在2012年脸书对Instagram的合并中，竞争监管机构认为脸书是一家社交网络服务提供商，而Instagram只是一款照片分享应用软件，二者并未处于同一市场。而在被并购后，Instagram发展成了一个具有更加广泛功能的社交媒体平台。因此，有质疑声音说脸书通过收购的方式消灭了一个潜在竞争对手。

最后，大型科技企业对初创公司的收购没有达到并购申报审查标准。OECD所具有管辖权的成员国中，绝大多数成员国都设置了强制性的合并前申报审查制度。在55个接受调查的司法管辖区中，有44个采取了强制性的合并前申报审查制度；不仅如此，有52个司法辖区使用营业额作为合并申报的评估指标。正是由于很多国家都将营业额作为评估指标，而初创企业的规模小，交易规模并没有达到申报标准，尽管各国反垄断当局并没有完全忽视数字平台经济发展所带来的非价格效应，但仍有大量并购事件当然地逃脱了司法审查。正是由于这种并购行为具有高度的隐蔽性，尽管并购行为已经对市场竞争产生了破坏影响，对该并购行为的评估和审查依旧具有较大困难性。

目的要件：消灭潜在竞争、阻碍创新，以巩固垄断地位

无论是势力遍及全球的美国互联网巨头GAFA，还是我国的BAT，这些大型科技企业通过大量收购的方式将潜在竞争威胁转化为竞争优势，在其有效消除竞争对手的同时，也给市场竞争、行业创新带来了严重阻碍，并不可避免地对消费者福利产生损害。

首先，大型科技企业对初创企业的并购并不会产生效率，其目的是为了消灭潜在竞争。初创企业被收购后，大型科技企业通常采取两种方式：一种是直接将收购后的初创企业关闭，以消灭竞争；另一种是将初创企业所开发的产品，通过整合融入自己的业务之中，在消灭竞争的同时也巩固自身的主导地位。因此，竞争与创新之间的辩证关系则是该这个视阈下无法避之不谈的话题。Aghion等人（2005）论证了竞争与创新呈倒“U”字关系。在关于创新与竞争问题的讨论，离不开对熊彼特与阿罗两位著名经济学家对该问题的探讨。熊彼特认为更少的竞争会带来更多的创新，在高科技产业尤其如此。因为更少的创新会为创新者带来更多的创新后奖励，从而为创新者创造了更多的创新动力。而与熊彼特所持理论持相反观点的阿罗派学者认为，更多的产品竞争由于会带来更多的竞争压力，从而达到激励创新的效果。但熊彼特和阿波罗的理论都赞同，市场需要保持可竞争性，才能使得创新蓬勃发展。因此，旨在消灭潜在竞争的并购行为对市场的破坏作用是不言而喻的。

其次，大型科技企业对初创企业的并购起到了阻碍创新的作用。柯林·坎宁安（Colleen Cunninghan）也强调“扼杀式收购”实质上是终止了创新的潜在竞争者。企业的创新能力主要体现在产品的竞争性上，而产品的替代性与竞争性呈现出正相关的关系：替代性越强、竞争性也越强。当一家富有创新精神和创新能力的企业开发出更加先进或者具有同等效能的商品或服务时，此前的创新企业的优势地位则会由于产品或服务的替代性增大了而随之降低。而当一家大型科技公司企业将一家创新型初创企业收购后，如果选择直接将初创企业关闭，则被收购企业正在研发的技术或产品就失去了进入市场的机会；如果选择将被收购企业正在研发的技术或产品整合融入收购企业的业务中，那么对于该产品所处的相关市场而言，市场中减少了一个竞争者，通过抑制了市场的竞争激烈程度达到了阻碍创新的效果。在美国2010年发布的《横向合并指南》指出合并后企业的创新努力是否会降至不合并水平之下是衡量是否合并的重要考虑因素；而对于我国来说，根据反垄断法第27条，对市场进入和技术进步的影响也是经营者集中审查重要的考量因素。如2017年的陶氏与杜邦合并案、2018年拜耳与孟山都合并案都体现了对创新因素的考查。

最后，而无论是消灭潜在竞争、还是阻碍创新，最终都会不可避免地对消费者福利造成损害，主要体现在质量和价格这两个方面。一方面，在任何形式的强势收购中，都会对产品质量的提升带来负面影响。在大型科技企业对初创企业实行收购后，可能会停止对竞争产品的进一步研发，并且为了抢占未来竞争的先机，可能阻止该产品进入市场。因此，就整个相关市场来说，收购带来的结果就是降低了该产品的整体质量。对于消费者而言，不仅只能获得质量更低的产品，也减少了选择权。而另一方面，在同一相关市场中，竞争越充分、产品价格就越趋向于成本。而在本就处于寡头垄断竞争态势的平台经济领域，大量实行并购后高度集中的平台垄断市场，势必会造成那些非免费性的产品或服务价格的增高，从而损害消费者福利。不仅如此，对于将初创企业并购后就关闭的科技巨头，高昂的并购成本最终也都会分散在每个消费者身上。

效果要件：提高市场壁垒、阻碍行业发展

“垄断是一种状态，而垄断化是一个过程。”垄断本身并不违法，所要规制的是在“垄断化”的过程中妨碍和破坏了竞争的行为。在芝加哥学派的“消费者福利主义”受到挑战的知识经济时代，美国正在兴起的“新布兰代斯运动”为反垄断的经济价值导向提供了多元视角。该学派认为反垄断并不意味着“大即是坏”（big is bad），反垄断法所规制的也从不是垄断本身，而是占据垄断地位的企业实施的滥用垄断地位等反竞争行为。“规模大”本身不应当是互联网平台企业受到反垄断规制的真正原因，而“规模大”的形成过程以及所带来的消极后果没有得到纠正才是反垄断的根源。同理，并购行为本身并不必然违法，而以消灭竞争为目的的并购行为才应当受到规制。大型科技企业对创新型初创企业的大量并购行为中，产生了提高市场壁垒、阻碍行业发展的消极效果。

大型科技企业对初创企业进行大量并购，使得互联网平台市场的市场进入壁垒进一步提高。互联网平台市场本来就存在着集中度高、规模收益和市场进入壁垒高的特点，而市场力量和规模收益的增加存在着正相关的关系。一方面，尽管平台的初始构建需要大量的前期投资，然而随着市场力量的增强和市场规模的扩大，规模收益增加，平均单位成本不断下降；另一方面，大型科技企业对初创企业的大量收购进一步增强了其自身的市场力量，使这一效应陷入了正向循环。这些原因共同导致市场进入壁垒的进一步提高。在2020年10月6日美国众议院司法委员会反垄断小组发布的《数字化市场竞争调查报告》中指出，近年来美国的初创企业数量、创业率和创造就业率都大幅下降。

大型科技企业对初创企业大量实行并购，会阻碍社会资本对该领域新的投资，从而产生阻碍行业发展的消极效果。大量的收购初创企业使得本就已经处于寡头垄断地位的科技巨头资本和技术优势愈发强大，导致社会资本逐渐丧失了对初创企业的投资信心，对那些与谷歌、亚马逊等科技巨头的产品具有竞争关系的初创企业的资助意愿越发低迷。美国《数字化市场竞争调查报告》指出，在脸书或者谷歌等科技巨头实行收购行为之后，在同一领域社会资本对初创企业的投资下降了40%以上、交易数量在随后的三年内下降了20倍以上。当然，在这种并购浪潮的推动下，也出现了一些专门为被大型科技企业高价并购而出现的初创企业。而如果初创企业的创立者是抱有这种被收购预期的话，则就没有更多的动力去给初创企业投入更多的资本和创意。总之，在这种浪潮的影响下，大型科技企业对初创企业的并购产生了较强的负外部性，而这恰恰降低了该行业在未来发展的空间和变得更好的可能性。

四、立足于中国视角的规制路径选择

可以肯定的是，在数字平台经济领域内，以扼杀潜在竞争为目的的收购行为是会对市场竞争造成损害的。现阶段来看，大型科技企业对初创企业的并购是一种在形式上并未达到申报审查标准、实质上产生了排除、限制竞争效果的并购行为。互联网并非法外之地，此前国外反垄断执法机构对该行为的规制已经在不断摸索中层层推进，于我国而言，经营者集中审查也是政府干预市场方式的重要体现，对于特殊情形的干预更应当进行严格限制，坚持“包容审慎”的监管理念，避免陷入过度干预。基于立法上的相对滞后和实践经验的相对不足，对于该行为的判定本身就具有很大模糊性和不确定性，因此，要在反垄断法修订的过程中对现有经营者集中制度的申报审查标准进行适当调整，从而增强对反竞争收购行为的识别能力、在根源加大事前审查力度；并通过采取更为灵活的阶段性措施完善反垄断机构的执法方式，以优化事后评估。

完善经营者集中审查标准以加强事前审查

对于反垄断执法机构来说，执法成本最小、效率最高、效果最好的方式是通过事前审查的方式将反竞争行为及时扼杀在萌芽之中。传统反垄断法以事后救济为主要实现方式，而加大事前审查力度则是现在乃至今后优化和完善反垄断执法的重点方向。如上文已述，在数字平台经济领域造成大型科技企业以消灭潜在竞争为目的、实行大量并购初创企业行为的一个重要原因，就是现行经营者集中审查制度无法适应互联网平台经济快速发展的需要，传统的以营业额作为单一量化指标的双层绝对规模标准在新业态下陷入了失灵的境地。尽管《关于平台经济领域的反垄断指南》中已经对大型科技企业对初创企业或新兴平台并购问题有所提及，但鉴于《指南》作为效力层级较低的规范性文件，并没有对营业额标准进行修订。因此，针对这一问题对法律规则适时做出一定调整则是势在必行。不仅仅是我国，其他国家也开始重视做出了回应，以修法或颁布草案的方式对企业合并问题做了调整。

与我国经营者集中申报审查标准类似，德国也采用营业额指标作为申报审查标准。面对这一问题，德国于2017年3月进行第九次修订德国反限制竞争法时，引入了“交易价值”指标；奥地利也紧随其后，于2017年11月在修订竞争法时引入了“交易价值”作为评估指标。不仅如此，在2021年1月德国对德国反限制竞争法进行了第十次修订，对经营者集中申报审查的评估指标做了契合数字平台经济发展的变动，被称为“德国反垄断法的改革进程”。德国反限制竞争法第十次修订更新了合并控制规则，包括提高经营者集中参与者国内营业额门槛以减轻德国联邦卡特尔在经营者集中审查领域的沉重负担；并针对大型科技企业对初创企业并购的问题，增加了未达到营业额门槛的交易也要进行申报的义务。美国于2021年2月4日美国参议员Amy Klobuchar提出了一项新的法案竞争和反托拉斯执法改革法，该法案旨在“加强对反竞争合并的规制”，对于大型科技公司对于初创企业或新兴平台的收购问题提出了解决方案。该法案更新了合并的法律标准，将反竞争合并的标准从“大幅降低竞争”修改为“对竞争造成实质性风险”；并由合并方承担不违反法律的举证责任，解决了执法机构执法成本高、执法难度大的问题。

我国在修订反垄断法的过程中，应当结合我国实际情况，并借鉴其他国家对这一问题调整方案中的合理元素，对初创企业并购问题进行有效规制。一方面，可以借鉴德国反限制竞争法中增加“交易价值”作为评估指标；另一方面，也可以借鉴美国竞争和反托拉斯执法改革法中“由合并方承担不违反法律的举证责任”这一规定。

完善反垄断执法方式以优化事后评估

与传统行业存在诸多不同之处，数字平台市场最重要的创新是模式创新，数字平台市场的竞争也更加动态化，因此企图完全通过加大事前审查力度实现并购限制显然是无法实现的。通过完善反垄断执法的手段和方式以优化并购行为的事后评估，也是规制初创企业并购的合理选择，具体表现为以个案分析的方式对并购大型科技企业初创企业采取行为性救济以及在反垄断执法过程中采取临时禁止措施来解决反垄断执法。

首先，对于大型科技企业并购初创企业的行为应当以个案分析的方式采取行为性救济措施。对于富于动态竞争的数字平台市场来说，采取行为性救济是更为适当的选择。对于数字平台企业来说，数据信息是其核心竞争力。例如Facebook企图整合WhatsApp以及Instgram三家平台，其目的就是打通三家平台之间的数据，而这也是美国联邦贸易委员会起诉Facebook的原因。因此，反垄断执法机构可以通过限制合并后的企业在一定时限内禁止打通数据的方式作为防止出现反竞争效果的救济性措施。数字平台本身具有网络效应等特殊属性，创新主要体现在模式创新、替代性较强，因此相较于医药行业来说，对于大型科技企业对初创企业实施的并购，创新损害并不必然、且强度较低。因此，应当采用个案分析的方式来具体评估每一个并购案件。具言之，《关于平台经济领域的反垄断指南》第19条规定了“反垄断执法机构应当主动调查大型科技企业对初创企业或新兴平台的并购”，由此可以得知，对于那些没有主动申报、且具有并购初创企业之嫌的合并行为，反垄断执法机构可以采取措施进行主动调查，并对个案进行分析，对于具有反竞争效果的合并行为采取行为性救济。

其次，反垄断执法机构在面对大型科技企业并购初创企业、并产生反竞争效果的行为时，在坚持理性、保持谦抑的同时，也应当采取更加灵活有效的规制措施积极面对。迄今为止，我国尚未对科技企业并购初创企业或新兴平台对行为展开调查。纵观美国和欧盟对于科技巨头展开的反垄断调查耗时漫长，且都尚处于调查阶段。而互联网产业和数字平台市场仍处于高速发展阶段，所面临的问题也是在这个特定的发展阶段中出现的。因此，面对耗时漫长的反垄断调查，对于数字平台市场现阶段面临的、产生反竞争效果和破坏竞争秩序的不可调和的矛盾，不妨采取较为灵活的阶段性措施。例如，在反垄断执法机构在调查大型科技企业对初创企业并购过程中，必要时可以采取临时禁令措施，防止因合并行为“既遂”而造成不可逆的后果。

结语

2020年12月召开的中央政治局会议和中央经济工作会议均指出要“强化反垄断和防止资本无序扩张”。2021年2月7日《关于平台经济领域的反垄断指南》的发布，为日后平台经济领域的反垄断监管带来有力指引，也为全世界的平台反垄断监管贡献了东方智慧。毋庸置疑，我国互联网平台经济领域已经正在迎来反垄断强监管时代。而大型科技企业的并购浪潮就是资本无序扩张的一个重要表现形式，大型科技企业对初创企业的无序并购行为进行有效干预则对于促进互联网平台市场更加健康发展的必然选择。我国在积极应对互联网平台经济给反垄断执法带来挑战的同时，也应当继续坚持“包容审慎”的监管原则，防止陷入矫枉过正、过度监管的误区，给互联网平台经济的发展产生不利影响。大型科技企业的大量并购行为会带来阻碍创新、消灭潜在竞争的效果，从长远看来，不利于整个行业的健康发展。目前，国内外反垄断执法机构对于大型科技并购初创企业的规制并不成熟。因此，不仅要在反垄断法修订的过程中对经营者集中审查制度做出适当调整；在日后的反垄断执法实践中，也应当在具体案件的实践执法中不断积累和探索。

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