吴宁铂 王勤｜国际投资仲裁中单边仲裁员委任制的困境及改革路径

吴宁铂

上海对外经贸大学法学院讲师

王勤

上海对外经贸大学法学院硕士研究生

要目

一、引言二、单边仲裁员委任制的现实困境三、国际投资仲裁中单边仲裁员委任制困境的特殊性
四、仲裁员任命机制的改革路径分析
五、我国就仲裁员委任制改革的回应
结语

单边仲裁员委任制因边裁代理人不公、异议意见频繁等问题导致边裁的独立性和公正性受到质疑。国际投资仲裁，不同于调整私人利益的商事仲裁，大多涉及公共利益或政治背景。因此仲裁员的中立性问题更加敏感，缔约国层面的制度改革迫在眉睫。目前，在仲裁员委任制改革中，就是否废除当事方委任仲裁员的权利问题，形成了三种意见：保留但辅以仲裁员行为准则的改良方案、废弃且由中立机构委任仲裁员的激进方案和保留但辅以强制性仲裁员名单的折中方案。对此，我国应结合自身的投资利益，在多边层面协同其他缔约国指定仲裁员名单，在双边或区域性层面制定新的仲裁员委任制度。

一、引言

仲裁员的选用决定了仲裁的质量，一旦仲裁员出现有损独立性或公正性的情形，便会冲击着仲裁制度的合法性。为了确保当事方对仲裁的信任，当事方被赋予单方委任一名仲裁员的权利，即单边仲裁员委任制。但随着国际仲裁的频繁实践，仲裁员出现缺乏独立性或公正性问题，且该问题在单方委任的仲裁员（以下简称“边裁”）中尤为显著，因而单边仲裁员委任制对“投资者-国家争端解决机制”（Investor-State Dispute Settlement，以下简称“ISDS”）的合法性造成了冲击。由此，需要探究的问题是：单边仲裁员委任制到底造成了何种困境？我国应如何结合自身的投资利益在多边或双边层面提出改革意见。本文即围绕这些问题展开。

二、单边仲裁员委任制的现实困境

从国际仲裁传统实践看，当事方委任仲裁员的制度是国际仲裁的基本特征，其体现了当事人的意思自治。投资仲裁的参与各方普遍认为，这是国际仲裁最吸引当事方之处。双方当事方有权各指定一名其认为具有专业知识或了解其国家特定法律文化或事实文化背景的仲裁员，这无疑拉近了当事方和仲裁的距离。然而，随着国际仲裁的频繁实践，单边仲裁员委任制偏离了其预期初衷，造成ISDS机制的合法性危机，也无法从根本解决当事方之间的文化冲突。

单边仲裁员委任制偏离其预期初衷

单边仲裁员委任制度允许当事方通过事先调查，了解潜在仲裁员如何看待涉案法律或事实问题，从而委任有可能维护自己利益的仲裁员。仲裁员对于某法律问题或事实的判定，体现在仲裁裁决中的异议意见中。其中，绝大多数异议意见自于败诉的当事方所委任的仲裁员。但问题是，一方基于仲裁员偏好委任的边裁是难以被另一当事方信任，这偏离了仲裁合法性的基础—双方当事人皆信任每一位仲裁员。

仲裁员决定了仲裁的结果，故裁决的结果取决于仲裁员认定事实和法律适用。在ICSID机制下，“事实认定错误”和“法律适用错误”并不属于应当被撤销的裁决，且此类情形下的裁决是无法在暂无上诉机构的ICSID机制下得到救济。为了完善裁决撤销制度，ICSID上诉机制建立是一种途径，解决仲裁中的“文化差异”是另一种途径。鉴于各国政治制度、经济制度、法律文化传统、道德观念等方面的差异，不同文化背景的仲裁员对某一问题会产生不同的理解，例如“公共利益”这一概念。单方仲裁员委任制虽允许当事方指定与其文化背景相近的仲裁员，但在现实中，仲裁员大都拥有欧美教育或文化背景。因此，即便赋予当事方选择仲裁员的权利，由于投资仲裁员教育背景相同等原因，其并非是解决“文化差异”的有效途径。此外，“文化差异”在国际仲裁中存在夸大的嫌疑。当事人既然选择以仲裁的方式解决他们之间的纠纷，就双方的立场而言，他们之间的文化共同点是占绝对主导地位的。“文化冲突”的本质是当事方担忧其被视为“外来人”而受到差别待遇。因此解决此问题最直接的途径是扩大仲裁的包容性。而相反，基于“偏好”的单方仲裁员委任制度会激化此类担忧。

单边仲裁员委任制下愈演愈烈的道德风险

道德风险，是指道德行为的不确定性所造成的风险。这种不确定性既可以指行为主体本身的不确定性，也可以指一种社会措施所引起的后果的不确定性。单边仲裁员委任制，增强了当事方对于仲裁以及裁决的信任，当事方有权基于自身诉求委任仲裁员，但仲裁的合理性与合法性依赖于仲裁员的独立性和对仲裁的正义感知能力。因此，在仲裁语境下，道德风险是指仲裁员的行为造成的影响仲裁裁决正义性和正当性的不确定性。

仲裁员代理人制度是影响仲裁员独立性和公平性的重要因素之一。当事方委任仲裁员时，会预设该仲裁员的加入是否有助于取得对其有利的裁决，即仲裁员沦为维护一方当事人利益的代理人，甚至仲裁员会面临主权国家的政治压力。在Loewen案中，被诉东道国美国政府指定AbnerMikva法官成为其边裁，该仲裁员在被委任之前曾会见美国司法部的官员，其被告知如果美国输了这个案子，美国政府可能会失去北美自由贸易协定，他也清楚意识到本案对于北美自由贸易协定的意义。本案中，针对美国法院是否存在司法不公这一问题，其余两名仲裁员皆持肯定意见。对此Mkiva显然是不赞同的，但最终仲裁庭就Loewen公司是美国法院司法不公的受害者这一争做出出意见一致的裁决。事实上是，为了确保美国政府赢得该案，Mikva就本案做了交易，即就美国法院的司法不公的行为达成一致性意见，以换取仲裁庭作出因Loewen公司主体不适格而驳回其请求的最终决定。因此，当事方为了自身利益得到最大程度的保障，会尽可能选择熟识的仲裁员，并相信边裁会帮助其获得案件的胜利，而此时边裁由于其不能尽到独立的要求而成为当事方的代理人。如边裁异变为当事方的代理人，其势必会极力为当事方争取利益，或与其他仲裁员产生利益交换，甚至所争取利益并不合理而被否决时，仍要强行提出异议意见。

三、国际投资仲裁中单边仲裁员委任制困境的特殊性

在国际商事仲裁中，仲裁员的独立性和公正性问题虽然也客观存在，但是商事仲裁一般仅涉及私人利益，仲裁员的委任也应当具有市场性，因此仲裁员委任制的困境倾向于在个案中通过仲裁机制的“自我调节”解决。但是国际投资仲裁由于其调整的法律关系有别于商事仲裁，因此上述单边仲裁员委任制的困境具有以下特殊性。

国际投资争端的公法性质

相较于商事仲裁中的平等私人主体，国际投资仲裁调整的是私人投资者和东道国之间的公私法混合的投资争端，而其公法性质使得仲裁员委任制的困境变得更加敏感。投资争端的公法性质主要体现在：其核心是审查投资者针对东道国公法行为的索赔。争端所涉及到的领域大多集中在政治上具有敏感性的话题，比如能源分配、自然资源分配、环境规制、金融监管、税收、司法不公等话题，且东道国有关上述领域监管转变也掺杂了其政府意向等政治性因素。政治因素是投资争端中必不可少的因素，也是其公法性质的体现。而投资争端解决机制也被视作投资者对于东道国政治进程正常运作的挑战。作为投资仲裁裁判者的仲裁员，从东道国的角度出发，其应公正评判东道国在投资领域的政策、管理、立法乃至司法措施，从私人投资者来看，其应不受东道国政治因素的干扰。因此，不论是投资者或是东道国皆因单边仲裁员委任制的困境而对ISDS产生信任的危机。

国际投资仲裁的双层层级结构

从国际投资仲裁的个案来看，仲裁员的委任取决于投资者和东道国，但这并不意味着缔约国对于裁判者的任命没有任何决定性作用。双层层级结构是指，在ISDS机制下，缔约国的信任和授权直接决定了国际投资仲裁员、国内法院法官或其他裁判者有权审理争端。同时，在具体案件的审理层面，获得拥有个案裁判者任命权的东道国政府和投资者的信任是裁判者在个案中获得任命的前提。因此，一旦在缔约国层面对于ISDS机制产生信任危机，其会采取更为迅速和直接的改革方式，如缔约国可以在投资条约层面直接废弃单边仲裁委任机制。一旦缔约国达成了合意，就单边仲裁员委任制所导致的信任危机可以在双边或多边条约的上层层级中被改革。

四、仲裁员任命机制的改革路径分析

仲裁员任命机制的改革有三种方案。第一种是指改良方案，即在维持单边仲裁员制的基础上规范仲裁员的行为；第二种是激进方案，即废弃当事人委任仲裁人的权利，由第三方机构委任仲裁员；第三种是折中方案，即保留当事方委任仲裁员的权利，但其委任范围仅限于强制性仲裁员名册。

反对废除单边仲裁员委任制辅以仲裁员行为准则

现今的仲裁规则和许多国家的仲裁立法都规定了当事人委任仲裁员的权利，因此单边仲裁员委任制度一方面客观存在，另一方面其已成为一项制度性的法律原则。在多数国内立法和仲裁机构的规则中，仲裁员都被要求承担独立性和公正性的义务，当事人不可委任以往信誉较差的仲裁员。另一方面，即便边裁偏向于一方当事人，当事方仅获得这一票并不会影响三人组的仲裁庭的裁决。因此，边裁所导致的仲裁员的独立性或公正性问题，从根本上上而言是人治的问题，即该问题核心不在于当事人委任的权利，而在于仲裁员的伦理问题。ICSID中心和UNCITRAL秘书处最新公布的《投资者与东道国争议解决审裁官行为守则草案》不仅涉及了诸多一般性的行为要求和禁止事项，还细化列举了许多利益冲突风险和披露事项。对于仲裁员的行为准则，2021年3月，上海仲裁协会理事会审议通过《仲裁员聘任与行为准则指引》，这是我国仲裁界首个规范性的行业规则指引，其中强调了仲裁员聘任的标准，并在第四部分专章规定了“仲裁员行为准则”，以保障仲裁裁决公正性为底线，同时明确了上海仲裁协会将对违规的仲裁员作出行业处分。仲裁员行为准则背后的逻辑是依靠强化仲裁员的内心伦理，依靠仲裁员的自觉切断与当事人的联系，然而该制度规制的重心在于人治，其缺陷体现规制效率不明显。因此，仅仅约定仲裁员行为准则是不足以解决仲裁员公平和公正问题，而仲裁员行为准则更类似于第三方行业协会监管的规范性指引。

由第三方中立机构代替当事方任命仲裁员

针对单边仲裁员委任制的上述困境，Jan Paulsson提出解决困境最有效的办法是彻底废除该制度，以第三方中立机构代替当事方委任以确保仲裁员的中立性。对该路径持赞成意见的代表学者有：Han Smit和Albert Jan vanden Berg。Smit认为从仲裁代理人现象出发，认为边裁会用尽各种方法来维护当事方的利益，确保将来再次被委任的可能性，因此对于涉及公共利益的投资仲裁，单边委任机制存在不合理性，而投资仲裁庭的组成人员应当有一个中立的机构予以委任。Albert Jan van den Berg从边裁频繁发表异议意见的角度出发，缺乏独立性的边裁利用异议意见以维护当事方的利益，然而实践中仲裁庭鲜少援引以往的裁决所包含的异议意见，这一方面减损了异议意见的权威性，另一方面异议意见的存在还会激起败诉方申请撤销裁决，因此从减少异议意见的角度，废除单边委任制改由中立机构委任仲裁员是有效果的途径。

中立机构委任制与当事人自治原则并不兼容，我国政府及学者对此存有疑虑，我国政府更侧重于当事方指定仲裁员的权利增强投资者信心的重要帮助，故认为该项权利应当在ISDS机制的改革进程中予以保留。此外，中立机构委任制的缺陷主要体现在可操作性。从缔约国层面而言，中立机构的委任需由各缔约国选定并达成建立中立机构的国际条约，这使得原本解决公正公平问题的中立机构成为了国家“政治化”的结果，这也与投资仲裁“去政治化”目的相悖。

保留当事方委任权但辅以强制性仲裁员名册

当事人意思自治是仲裁区别于诉讼的特色之一，当事方委任仲裁员既体现了当事人意思自治，又增强了当事方对于仲裁的信任，故仲裁的独立性与当事人的自由应当得到平衡，继而有学者提出当事方从强制性仲裁员名单中委任仲裁员，以名册制限制当事方的选择范围。实践中，国家体育仲裁院（“CAS”）采用强制性仲裁员名册。根据CAS仲裁规则规定，所有仲裁员候选人都必须是体育仲裁院的仲裁员名册所收录的人士，即当事方只能从名册中委任仲裁员。不论从当事人意思自治来看，或从废除单边仲裁员委任机制的过度妥协性安排来看，强制性仲裁员名册是一条可行的途径。强制性仲裁员名册，可被视作当事人委任过程中的一道门槛，相较于当事方不受限制地委任，名册一方面使得仲裁机构能事前监管仲裁员资质或身份冲突问题，另一方面削弱了当事方和边裁之间的依赖关系，使得仲裁员不太可能因委任而服从于委托的当事人。然而，强制性仲裁员名册需同时兼顾仲裁员缺乏多样性的问题，防止名册成为限制仲裁员范围的变相方式。

五、我国就仲裁员委任制改革的回应

我国国际投资利益的现状

根据联合贸发组织发布的《2020年世界投资报告》，中国是世界第二大资本输入国和世界第二大资本输出国，可见我国兼具资本输入大国也是资本输出大国的双重身份。首先，我国在2019年末中国境外企业在亚洲（57.3%）、非洲（8.7%）和拉丁美洲（6.1%）设立远高于欧洲（11%）和北美（13.8%），可见我国投资流向大多在亚非拉等地区。就上述资本输出的流向来看，我国大多数投资者易面对法律不完善和政治不稳定风险。相反，作为东道国，我国经济形势稳定，通过多种途径有效地控制了国际投资纠纷，因此我国最终进入国际投资的纠纷并不多。最后，从ISDS机制的参与度来看，我国应对投资仲裁的案件较少。一方面中国籍仲裁员获得特命和任命较少，另一方面中国律师代理投资机会较少。因此，就仲裁员委任制的改革，应从多边和双边两个角度，分别考虑中国主要的身份来考虑中国的回应。

我国在多边层面的回应

2018年6月，联合国国际贸易法委员会就投资人与国家间争议解决制度改革举行了第35届会议，其工作报告中提出如下影响仲裁员公正性和独立性的现象：对裁决持反对意见的绝大多数都是败诉方指定的仲裁员；首席仲裁员的作用确保了一定程度的中立性、独立性和公正性；从性别、地域分布、种族以及其他方面来看仲裁员缺乏多样性。针对前述现象，会上亦分别提出如下建议：首先应考虑仲裁员的不同指定方式，包括指定机构或使用国家制定的名册；其次，制定关于仲裁员多样性或适当地域性的要求；最后，增强仲裁员指定过程，尤其是首席仲裁员指定的透明度问题。此次工作报告亦对当事人指定仲裁员持强烈反对意见的人提出回应，持反对意见的人强烈建议应由第三方独立机构而非当事人指定或选择仲裁员，联合国国际贸易法委员会提出，这类意见的可操作性必须建立在常任法官的基础上，如果不建议一个由常任法官组成的机构，就不可能解决所确定的问题。因此，仲裁员指定所引发的公正性或独立性隐患成为了是否建立投资仲裁上诉机制或建立常设仲裁解决机构（如WTO争议解决机构）的制度路径建设问题。

从争端解决来看，一方面我国投资者相对于外国投资者，处于相对弱势的地位。虽然我国对外直接投资的主体过半为国有企业，但其经济理性不够充分，法律防范意识虽有提高但仍不足。另一方面，我国有专业素养和实物经验的裁判者较少，在国际投资仲裁中难以获得当事人的委任。因此，我国作为缔约国应该在多边层面考虑从提高参与度出发，提高我国裁判者的委任率。在ISDS机制层面，以中立机构代替当事方选择仲裁员的新制度，其前提是基于条约建立统一的中立机构组织，但该途径削弱了缔约国的参与程度。相反，现阶段保留当事人委任的权利但辅以强制性仲裁员名册的途径是现实可行的，而为了回应投资争端的双层层级结构，名册应当体现“公法属性”，即缔约国应参与名册的制定。正由于多边层面强调各国利益平衡，故我国可在多边层面与他国协商指定候选仲裁员列表，以增加我国裁判者的参与度，保障我国对外投资的利益。

我国在双边或区域性层面的回应

在双边或区域性层面上，我国牵头协同利益共同的发展中国家制定新的仲裁员委任制度或投资争端解决机制。比如，欧盟就ISDS机制改革，创新了国际投资法庭机制，即当事方不再享有委任裁判者的权利，相反在双边模式下，法庭成员由缔约国共同任命，分别由等数量的缔约双方国民以及第三国国民担任。欧盟认为投资法庭可以改善单方仲裁员委任机制下的仲裁员独立性或公正性问题，防止当事人事先预测并影响法庭成员的可能。“一带一路”建设至今，“一带一路”国际投资争端解决机制的建设一直是重点和难点。实践中，以ICSID为中心的传统ISDS机制难以满足“一带一路”国际投资解决的需要。同样地，“一带一路”国际投资仲裁的规则不应照搬ISDS机制下的单边仲裁员委任制，应回应有关上述独立性或公正性危机，以控制仲裁员中立性，如涉及一定比例的独立仲裁员，并要求其在平期内不得在任何组织任职。

结语

当今，国际投资争端仲裁的目的不应仅局限于控制东道国规制权而保护外国投资者，应侧重外国投资者利益与东道国规制权的均衡。国际投资仲裁虽沿袭商事仲裁，但鉴于其公法性质，其去商事化也是投资仲裁的内在要求。仲裁员的委任，不应仅限于保障当事方的自由，其应以仲裁的中立性出发。对于具有双层层级结构的投资争端解决机制，缔约国层面的改革是维护中立性是最有效和最直接的方式。一方面，仅从个案调整仲裁员行为规范，是不足以解决缔约国层面对于ISDS机制的信任危机。另一方面，由于缺乏条约基础，从缔约国层面引入第三方中立机构在现阶段是不现实的，但并不否认该途径的有效性。因此，单方仲裁员委任制的改革，应考虑以强制性仲裁员名单限制当事方选择的范围，使得仲裁机构事前监管仲裁员的资质。我国作为双向投资的国家，也应分别从多边或双边层面回应仲裁员委任制度的困境，以保护我国自身的投资利益。

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