单晓华｜平台零工休息权保障研究
单晓华
上海海事大学法学院硕士研究生
要目
一、问题的提出二、保障平台零工休息权的必要性与正当性三、保障平台零工休息权所面临的困境剖析四、保障平台零工休息权的对策建议结语
平台零工的休息权问题应作分类处理：第一类是可通过劳动合同或从属性确定劳动关系的平台零工，直接适用劳动法的休息权制度；第二类是用工关系存争议的平台零工，需先探寻一条新的保护路径，采“劳动者+公民”的休息权主体保护模式，扩张解释“劳动者”为广义劳动关系的劳动者，将该类平台零工的用工关系视为“中间类型的劳动关系”，将之纳入劳动法监管。同时，应填补劳动法的休息权制度的漏洞，并强化工会的集体协商功能以及政府的工时监管职能，切实保障好平台零工的休息权。
一、问题的提出
现下我国的平台零工的数量增长迅速且规模较大，截至2020年底，中国的零工工人总数（在零工经济平台上没有劳动合同的独立工人）达到6780万，2016年至2020年的复合年增长率为16.5%。平台零工行业为我国的就业与经济发展作出不可小觑的强大贡献力。然而，随着算法技术的不断进步，用工平台利用算法控制平台零工休息时间以获取利润，致使平台零工“过劳死”的事件频发。例如，在2017年的上半年，上海平均每2.5天伤亡1名外卖员，深圳3个月内伤亡12名外卖员。2019年，国务院办公厅发布的《关于促进平台经济规范健康发展的指导意见》提出“要鼓励发展平台经济新业态，加快培育新的增长点”，同时还要“切实保护平台经济参与者合法权益，强化平台经济发展法治保障”。然而目前学界鲜有文献关注到平台零工的休息权保障问题，故有必要对平台零工的休息权保障问题加以研究。
平台零工可分为两种：第一种是签订劳动合同或可通过从属性确认劳动关系的平台零工，第二种是用工关系存在争议的平台零工。对于第一种平台零工可直接适用劳动法的休息权制度，对于第二种平台零工则首先需要探讨如何将之纳入劳动法的监管。同时，劳动法木身的休息权制度也尚存漏洞亟待填补，工会的集体协商功能以及政府的工时监管职能也有待强化。故本文所要解决的问题包括：如何探寻一条合理的路径将用工关系存争议的平台零工纳入劳动法的监管，使其休息权能够获得劳动法的保障；在将平台零工纳入劳动法监管的基础上，探讨如何对于劳动法中休息权保障制度尚存的漏洞加以填补；如何强化工会对于平台零工休息权保障问题的集体协商作用；如何做好政府的工时监管工作。需要注意的一点是，在探索如何对平台零工的休息权加以保障时，应当充分尊重平台零工是否加班的自主选择权，以避免出现矫枉过正的情况。
二、保障平台零工休息权的必要性与正当性
平台零工的工作时间看似十分灵活可选，但是受算法以及奖惩规则等制度的限制，加之从事平台零工的多为迫于生计的体力劳动者，其只能牺牲休息时间以换取更多的收入。以外卖骑手为例，外卖平台企业主要通过以下四个机制控制其休息时间：
即要求外卖骑手的送餐时间要符合平台算法设定的时间，工资则以完单量为依据计算。外卖骑手若想获取更高的收入，则需保证较长的工时以增加完单量，休息时间也随之被挤占。
它是指依据接单率、好评率等进行评分与划定级别，级别与奖惩机制挂钩，其中用于定级的“峰值”的积分统计实行“每月清零制”，外卖骑手若想持续升级就需牺牲休息时间以换取接单率与好评率。同时很多用人单位采取末位淘汰制，使得外卖骑手间的抢单竞争成为工作常态，此竞争促使他们以更长工时换取高收入与高评分，构成变相强制外卖骑手加班。
一方面，智能派单系统会根据外卖骑手的在线时长、完单率等加以量化分析，并优先派单给数据好的“忠诚骑手”。基于此，外卖骑手为获得更多的派单，不得不通过主动延长工时以增加在线时长与完单率等。另一方面，算法自我规训系统可较好地压制外卖骑手的“反抗”行为。这里主要以两种“反抗”行为为例加以说明：一是“挂单”行为，即外卖骑手到店却拖着不反馈“确认取餐”，并等待系统派给顺路的其他订单的行为；二是“报备”行为，即当餐厅出餐慢等原因出现时，外卖骑手可通过把相关延迟原因报备给系统以延长送餐时间，现实中有些外卖骑手利用此功能获取更长的送餐时间。然而，当越来越多的外卖骑手滥用这两项功能导致“延迟”而造成的“差评”的现象异常增多时，平台算法系统很快会在自我规训中发现这一“漏洞”进而填补。
外卖站点在每日必要工作时间即订单高峰时间段以外，还设置了弹性工作时间段，外卖骑手在该时间段里可自愿选择是否工作。面看似给予了外卖骑手休息时间，但等级评分制度、奖惩制度与智能派单系统使得自由休息变得不可能，外卖骑手若想要获得高评分、高收入与高派单量，则需要牺牲休息时间去工作。
然而，平台实行算法控制是为提高效率增加完单量以赚取更多利润，但实际上算法本身对于时间与路线的规划并非都是合理的。比如，雨天时，外卖骑手大多面临系统爆单的情况，超量的订单使得外卖骑手完全失去对配送时间的控制，经常要面临超时的惩罚，而如果请假就要被罚款；又比如平台系统有时把送餐距离设置为直线距离，而现实中需要绕路、等红绿灯等，有时甚至规划逆行的路线给外卖骑手。外卖骑手本来就置身于算法控制下难以反抗，而这种控制本身却又存在诸多的不合理，迫使外卖骑手长期处于高度紧张的工作状态下极易造成精神疲劳，加之大量的体能消耗，极易引发安全隐患，保障外卖骑手合理的休息时间就显得十分迫切而又有必要。
休息权制度化的过程是雇员与雇主为各自利益在时间分配上出现矛盾而相互博弈的过程，部分平台零工虽然未被纳入劳动法保护中，但从我国劳动法等各部法律的精神中，可以窥探出法律往往在平等保护各方主体的基础上侧重保护弱者，以实现各方主体利益的均衡。闵像实体法多对未成年人、老年人、残疾人、妇女、消费者等弱势群体给予了特别的保护，程序法中举证责任的分配也倾向于保护弱者。需要注意的是，法律保护弱者是出于平等公平的考虑，不可过度保护弱者而侵害了原本强者的合法权益。
平台零工的休息权问题，实质上是平台用工双方就时间分配发生的利益博弈，平台零工多为体力劳动者，本身的可替代性极强，在用工关系中的议价能力很弱。同时，平台零工工作方式的独立性与组织形式的零散性决定了其“结社力量”弱，这导致其维权时的势单力孤，尤其未被纳入劳动法监管的平台零工，其休息权益缺乏法律的保障而无从维权，故而平台零工在此利益博弈中处于弱势，基于法律通过保护弱者以均衡博弈各方利益的精神，应当对于平台零工的休息权给予合理的法律保障。
中国共产党第十九届中央委员会第六次全体会议明确提出，要“全面深化改革开放，促进共同富裕。”物质富裕是满足人类社会生存需求的基础，而精神富裕则是决定生活幸福程度的重要因素。如果任由平台企业利用算法等工具迫使平台零工过度加班，不仅会对平台零工的身体健康造成损害，还会使得平台零工在工作中的精神压力过大出现心理问题。这不符合精神富裕的要义。所以法律应当保障平台零工的休息权，能够保证平台零工享有更加合理的休息时间去发展个人的兴趣爱好，达到滋养内心世界与提高个人综合技能的效果，以提高其工作与生活的幸福度。同时，国家还倡导赋予劳动者尤其是平台零工以“体面劳动”的权利，表明不仅要保证平台零工的物质生活，还应保障平台零工在劳动中不被企业过度压榨劳动力的权利，使其能够从体面的劳动中获得幸福感。
三、保障平台零工休息权所面临的困境剖析
目前算法控制已经威胁到平台零工的休息权，尤其是用工关系存争议的平台零工的休息权，甚至都无法律的保障。同时工会也未能发挥各自职能保障好平台零工的休息权。因此，我们要反思劳动立法的滞后问题以及工会的规制职责之失，并思考如何改善现有情况，维护好平台零工的休息权。
目前我国劳动法保护的休息权主体主要是劳动者，而学术界对于未纳入劳动法监管的平台零工的用工关系尚存争议，该类平台零工不受劳动法的监管，其休息权也无法获得劳动立法的保护，故而保障此类平台零工休息权的关键一步是将此类平台零工纳入法定休息权的权利主体范围中，进而将之纳入劳动法的监管中。
关于如何将该类平台零工纳入法定休息权的权利主体范围中加以保护，目前学术界大体可分为两条保护路径：
第一条路径是直接从休息权的权利主体范围出发去分析此问题。国内法学界的主流观点认为休息权对应着劳动权，故劳动者是休息权的权利主体。具体又分为限于劳动法规范的劳动者与不限于劳动法规范的劳动者：前者比如谢良敏、陶榕、马红斌主张保障受劳动法规范的劳动者的休息权；后者比如黄镇提出法律层面上休息权的主体应是为广义劳动关系的劳动者，即不仅仅限于受劳动法规范的劳动者蓝秀荣提出与学界通说不同的观点，他主张休息权未必一定依附于劳动权，且不应把休息权仅限定于劳动法范畴，而应恢复其宪法休息权的属性，将权利主体拓展为公民。
国际上各国基于规定的休息权主体范围的差异，大体可划分为以下三种模式：第一种是公民模式，即休息权的权利主体为全体公民，如苏联等；第二种是劳动者模式，即休息权的权利主体包括劳动者、雇工或雇员、工人，如中国等；第三种是复合模式，即休息权的权利主体不仅包括劳动者、工人，还包括公民、儿童、青年，如洪都拉斯和古巴。
此路径的优点在于并未单独讨论平台零工的休息权问题，而是统一界定休息权的权利主体范畴，是从更高一层次保护平台零工的休息权，兼顾了除平台零工以外的其他主体的休息权。此路径的不足在于仅凭劳动者身份的界定将之纳入休息权保障主体，依然存有后续的制度适用问题以及用工关系问题尚待解决，即平台零工是否适用劳动法的休息权保障制度？平台零工应该直接适用还是参照适用休息权保障制度？平台零工的用工关系是否归入以及如何归入劳动关系？
第二条路径是从平台用工关系的界定出发，将此类平台零工归入“非典型的劳动关系”进而将休息权作为基本劳动权益加以保护。国内学术界关于平台用工关系的界定主要有四种学说：“劳动关系说”“劳务关系说”“分层分类说”以及“经营合作关系说”。
该条路径就是采纳的“分层分类说”，即以传统劳动关系界定理论为基础对界定方法加以改进，在劳动立法中增设“非典型劳动关系”将平台零工纳入监管，对平台零工实行分层保护。持此观点的如王全兴、王茜、盖建华等。
此路径的优点在于释明了平台零工的用工关系，并且对于平台零工的休息权益进行分层保护，增强法律适用的针对性与灵活性，更加契合不同平台零工的不同程度的休息权保障需要。此路径的不足在于，如何适用休息权保障制度给予平台零工分层保护尚待明确细化。
由此，两条保护路径对于平台零工休息权的保障均各有优缺，那么如何探寻一条新路径在借鉴两条路径所具优点的基础上完善其不足，则是破解平台零工休息权保障困境的重点。
休息时间的界分不合理体现在，目前大多国家与地区的劳动立法，采用的是工作时间与休息时间的“二分法”，即休息时间为除了工作时间以外的时间。诚然，“二分法”的界分与劳动者能否取得工伤保障具有密不可分的联系，假如劳动者在休息时间内受伤，则享受不到工伤待遇。然而，此种划分方法并不十分贴合生活实际。因为平台零工在通勤、做准备工作与收尾工作时，无法得到很好的休息，这些时间纳入休息时间并不合理，而对于该部分时间能否纳入工作时间又存有较大争议。
我国的法律和学术界对于工作时间的界定尚无统一标准，这使得工作时间与休息时间的界限模糊，容易发生工作时间挤占休息时间的情形。对工作时间的界定争议，主要体现在对于工作时间的起点与终点界定问题上，学者们众说纷纭。刘志鹏主张，以是否处于雇主指挥命令作为工作时间起始点的分界线；黄越钦则主张以准备工作为起点，以完成收尾工作为终点，但超过正常工作时间从事与工作任务相关的工作，此段时间也应属于工作时间；王全兴则认为工作时间还包括法定非劳动消耗时间，比如停工待命的时间等。財当然，对于工作时间的界定，还有的学者提出了多因素判断标准，比如是否雇主对雇员行为作出明示或默示的指挥命令；雇员完成的任务内容与其工作业务的关联性；雇员行为是否为了雇主的利益等。
我国劳动立法没有设置最低的休息时间。然而，限定最低休息时间具有必要性，因为现有劳动立法除规定最高工时外，还有延长工时的例外规定，若平台企业利用例外规定延长工时，加之通勤等中间过渡时间，则无法保证平台零工的休息时间足以助其恢复体力与心力。此外，平台零工的工作时间太灵活，反而容易导致休息时间的碎片化，同样也不利于保证良好的休息质量。
平台零工的休息时间可通过何种方式代偿，需要考虑其适用何种工时制度。若平台零工适用不定时工时制，其休息时间的代偿无法采用加班费的方式，但可采用轮休调休等方式；若平台零工采用标准工时制度或综合工时制度，则其休息时间的代偿可采用加班费的方式，除了法定节假日以外，一般也允许采用轮休与调休的方式对休息时间进行代偿。平台企业会通过提高劳动强度或采用轮休调休方式，避免或降低支付加班费。在高压的劳动强度下，平台零工的身体健康同样会受损，无法实质的维护好其休息权益，故而加班费的支付是有必要的。
首先，按照劳动法的规定，员工加班时可主张相应的加班报酬，用作对其休息时间的代偿。但司法实践中一般认可企业采取包薪制的薪酬计算方式，即平台用工双方约定了正常工作时间的工资标准，并约定加班工资也包含在应发工资中。抑即使双方未做上述约定，平台企业能证明支付的工资中包含加班工资的，司法机关也给予认可采用包薪制的计算方式，加班工资的计算不再依据加班时间的长短，降低企业支付加班工资的成本，超时用工现象反而更加普遍。
其次，法律对于员工被迫“自主”加班的情形未规定加班报酬。尽管平台用工双方所达成的自愿加班且放弃加班费的约定无效，但若平台零工因自身的原因未完成工作任务等原因，在未经平台企业批准时自行选择加班，其加班工资的主张多得不到司法的支持。故而，实践中，平台企业利用算法设置过多的工作任务，并采用等级评分制等绩效考核制度，变相强迫平台零工“自愿”超时加班的现象普遍。
我国立法设置的休息权侵权的违法成本低于其他国家与地区。世界上规定了休息权违法成本的国家及地区，大多设置了警告、罚款、责令改正等行政处罚责任，比如法国、加拿大等；有的国家甚至设置了监禁、有期徒刑等刑事处罚责任，比如美国、日本、韩国等。而相比较而言，我国对于违反休息权立法的法律责任设置较低，不仅行政处罚力度较低，且未设置刑事处罚的法律责任。根据劳动法第90条的规定，平台企业等用人单位违反最高工时将面临以下违法成本：即劳动行政部门的警告、责令改正与罚款；若用人单位违反加班费的支付义务，则还应当支付赔偿金。当用工平台迫使平台零工自己主动加班时，则不存在违反最高工时标准的情形，此时平台企业不必承担法律责任。
违法成本设置低导致用工平台的守法成本远远高于违法成本，平台企业若是选择守法，则意味着不仅丧失经济利润，甚至还可能在同行竞争中处于劣势，而相对而言，违法负担的成本较低，平台企业通过利益权衡后，倾向于牺牲平台零工的休息时间以获得更多利润。
对平台零工休息利益的保障，应当以尊重其自身对于加班的自由选择权为前提。故工会对于加班问题的关注点，不应简单的对于加班问题予以一刀切的否定处理，这会剥夺平台零工的工作自由权。工会应把更多的注意点放在与企业对工时进行协商，避免企业强制平台零工加班，保障平台零工在加班后可获取相应报酬等问题上，应注重给予平台用工双方，尤其是平台零工自愿选择是否加班的权利。然而现实中，工会由于存在以下问题，其集体协商作用却往往得不到有效的发挥：
首先，工会入会与服务的对象是劳动者，而部分平台零工由于不受劳动法保护，不属于传统的劳动者范畴，加之平台零工组织的零散性也决定了难以组成工会，故而该类就业群体无法参与工会，同时也无法享受到工会的各种服务。2021年江西省总工会出台《关于推进零工经济就业群体入会及服务工作的实施方案》，要求扩大工会服务的覆盖面，使其有效为零工经济就业群体提供服务。时这对于全国其他工会的工作具有一定的借鉴意义，可将不被劳动法监管的平台零工纳入工会的服务对象范畴中。
其次，采用原则性概括授权式的法律规定致使工会职责不明，无法有效发挥其集体协商以协助劳动者维权的作用。再次，工会本身缺乏独立性。工会中的平台零工代表对用人单位具有经济依赖性，同时工会的工作方式多采取行政手段，这导致工会难以保证决策与协商的独立性。最后，用工关系的组织化是传统工会得以组建和运行的基础，然而，平台零工本身分布较零散，员工彼此间以及员工与企业间多为线上联络，彼此关系的紧密性大为下降。传统工会的服务模式已经无法满足平台零工等新业态用工模式的诉求，故应注重打造“互联网+”的新型工会组织。
四、保障平台零工休息权的对策建议
在平台零工的休息权保障问题上应做分类对待：对于可以通过劳动合同或从属性确认劳动关系的平台零工，直接适用劳动法的休息权制度，而对于用工关系尚存争议的平台零工，则需要探寻新路径将其纳入劳动法监管进而适用休息权制度。同时，劳动法中休息权的保障制度存有漏洞需要加以完善。此外，工会要发挥好集体协商作用，政府则要做好工时监管工作。但需注意的是，虽然应对平台零工的休息权予以保障，但也应充分尊重其是否加班的自主选择权。
我国应在着重保护劳动者的休息权的同时，兼顾其他公民的休息权。故在休息权主体的模式选择上，同样为了在注重保护劳动者的情况下，尽可能多的覆盖受保护的群体，采用“劳动者+公民”的模式更适合。劳动关系界定方法也不宜采用传统的界定方法，而应注重“劳动者”这一概念的解释，凡是达成协议提供劳动并领取报酬参与工作者都应视为“劳动者”，将用工关系存争议的平台零工也纳入“劳动者”范畴，并将之用工关系视为“中间类型的劳动关系”，进而纳入劳动法的监管中，适用休息权制度。
对于平台零工休息权的保障，不必非要精准划分工作时间与休息时间，只需要保障一个最低的休息时间的底线，即可起到维护平台零工身体健康的效果。故而对于休息时间与工作时间的界定提供一个判断依据即可。对于休息时间的界分，可以平台零工享有绝对的时间支配权为依据，若平台零工可单独支配时间而不受平台企业的干涉，则此时间段属于休息时间。对于工作时间的界定，学界的一般观点是受雇主的指挥命令下工作，放在平台用工关系中，则是平台零工在算法的控制下完成工作任务。工作时间可界定为包括完成线上的上下班打卡形成的时间段，做准备与收尾工作的时间。此工作时间的界定方法仅为参照性规定，其主要是为了便于后续加班时间的界定，因为其关系到平台零工加班报酬的主张，加班报酬作为休息时间的一种代偿方式，有必要加以维护。加班时间的认定要素应包括（1）属于除每日8小时正常工作时间以外的时间；（2）平台零工在此时间内从事与工作内容相关的工作；（3）平台零工从事的工作受平台企业的指挥命令。
采用强制性规范设置最低的休息时间总量，并允许平台用工双方协商调休，同时要设置最低连续休息时间基准。最低休息时间以日、周、月以及年为单位划定基准，在保障休息连续性的同时，确定一个合理的休息时间总量。比如强制规定每工作日的连续休息时间总量，并设置合理的间歇休息时间；周休息时间采取原则性规定和例外规定相结合的方法，原则上保证每周休息1天，例外为满足平台企业生产需要，许可双方协商将休息时间由每周休息1天调整为每月休息4天；月休息时间亦可做如此调整。
首先，应在立法中明确规定，平台零工的休息时间应以加班费等金钱代偿方式为主，并适当压缩调休轮休等代偿的比例；其次，鉴于目前平台企业采用“包薪制”等手段，减少加班工资的支付，导致加班工资对休息时间的代偿功能大为弱化。故而应禁止“包薪制”的适用，保证加班工资正常的按照加班时长加以支付；最后，严格规制平台零工被迫“自主”加班的情形。为了便于举证，可采取自主加班书面申请制，这里的书面不限于纸面，可采用线上申请方式，平台企业只有在明确否定加班时，其对于自主加班的员工才不必支付加班费。同时，对于采用计件工资制的平台零工，在审案时除了审查加班申请情况，还应重点分析，是否存在算法设置不合理导致工作定额过高的情形，迫使平台零工“自主”加班。若平台零工对此能提供证据证明，则应当认定平台零工有权主张加班报酬。
首先，在民事责任上，要通过规范明确企业超时用工导致的平台零工身体损害的确定标准及损失的计算方法，同时劳动法应赋予该类零工因抵制超时用工而解除劳动合同时享有赔偿请求权。此外，还应明确平台零工主张加班费或加班待命补贴的案件中，由用工平台承担举证证明责任，以方便平台零工实现维权；其次，在行政责任上，提高罚款的金额，按违法的次数分梯度设置罚款金额，具体由行政机关综合考量后进行设置，具体的金额可参考国外的相关规定；最后，在刑事责任上，对于强制平台零工加班且情节恶劣或造成“过劳死”等严重后果的用工平台设置监禁、有期徒刑等刑事责任。
首先，扩大工会组织与服务的覆盖面。应保证平台零工参加工会时不受户籍等的限制，尽可能地扩大工会的覆盖范围。工会还应做好服务平台零工的工作，将其休息权益纳入工会的集体协商工作的范畴，发挥工会的整体协调功能，并开展好法律咨询服务与普惠服务；其次，应在劳动立法中明确工会代表平台零工协商的职责与权限，对于阻挠或不配合工会协商者设置一定的法律责任，从而提高工会的话语权；再次，保证工会的独立性与中立性。一方面，减少工会对企业在经济上的依附性，实现工会经费的独立性。另一方面，还应注重创新工会的组织体制建设，改变主要依靠行政手段的工作方式，工会应积极代表平台零工与平台企业进行合理协商，以期维护好平台零工的休息权益；最后，要创新工会的服务方式。应当建设好与新业态平台用工的工作模式相契合的线上工会，注重线上工会与线下工会相互协作，共同服务好平台零工以及与之类似的新业态就业群体，更好地维护其休息权益。
做好行政监管的队伍建设，由于监管的内容范围过大，不仅包括工时监管职能，故而应分组行使不同的监管职能，确保有专门的队伍履行工时监管职责。在具体监察时，行政主管部门可运用技术监督用工平台是否存在违反工时标准的情形。例如，可强制用工平台在其网络平台系统中安装特定软件，用于记录平台零工实际工时的数据，以年为单位计算休息时间是否符合法定标准。同时建立“算法审查委员会”进行算法审查，审查是否存在违反最高工时的行为以及审查算法模型是否涉及数据不合理的算法控制，并对于不合理的算法控制进行强制优化调整。通过这一系列的措施加强劳动行政部门对工时的监管，可以很好地防范平台肆意利用算法压榨平台零工休息时间，从而达到保障平台零工休息权的目的。
结语
平台零工的休息权问题的保障问题，不仅具有现实性，契合精神富裕的需求，还符合法律精神。故对于平台零工的休息权给予法制保障，并做分类处理，对于能通过劳动合同或从属性确定劳动关系的平台零工，可以适用劳动法的休息权制度；对于用工关系存争议的平台零工，则需先探寻新的保护路径，将之纳入劳动法的监管以适用休息权制度。同时对休息权制度的漏洞加以填补，比如界分好休息时间、工作时间与加班时间；设置休息时间的底线；强化加班报酬对休息时间的代偿功能；对违反工时规定的用工平台设置综合责任。此外，发挥工会在休息权博弈中的集体协商作用以及政府的工时监管职能。
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