陈颖等｜职务犯罪监检制约关系的实践路径初探——兼论构建职务犯罪司法审查机制

陈颖

武汉理工大学法学与人文社会学院法学系讲师

饶猛

湖北省云梦县人民检察院检察官助理

陆明明

上海市浦东新区人民检察院四级高级检察官

要目

引言一、相关文献综述和研究课题的实证分析二、制约、监督职务犯罪调查活动的现状及不足三、检察机关行使职务犯罪司法审查权的合理性和可行性四、职务犯罪监检制约关系的路径建议结语

我国现行法律虽然将人民检察院定位为法律监督机关，但并没有赋予人民检察院明确的职务犯罪司法审查权。在司法实践中，职务犯罪调查活动的合法性主要是通过监察机关内部的部门之间的报备报批程序。人民检察院由于并不拥有法定的司法审查权，所以无法对监察机关的职务犯罪调查活动进行令状审查和法律监督。然而，学界普遍主张应当赋予人民检察院司法审查权来监督职务犯罪案件的调查活动是否按照法定程序进行，并引导和制约监察机关的调查权能。

引言

十八大以来，中国特色社会主义进入了承前启后、继往开来的新时代。2013年1月22日，习近平总书记高瞻远瞩地立足于这一新的历史方位，结合对国际国内形势的精准判断，英明地做出了“加强对权力运行的制约和监督，把权力关进制度的笼子里，形成不敢腐的惩戒机制、不能腐的防范机制、不易腐的保障机制”这一回应新时代需求和人民殷切期望的重要指示。2013年11月12日，中国共产党第十八届中央委员会第三次全体会议上通过《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》。其中，加强反腐败体制机制创新和党对反腐败工作统一领导成了该决定中的重要部署内容。2013年11月15日，习近平总书记在关于《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》的说明中进一步明确指出：“反腐败问题一直是党内外议论较多的问题。目前的问题主要是，反腐败机构职能分散、形不成合力，有些案件难以坚决查办，腐败案件频发却责任追究不够。全会决定对加强反腐败体制机制创新和制度保障进行了重点部署。”2017年10月18日，党的十九大报告再次宣誓了党和国家的反腐败决心，明确提出了深化国家监察体制改革，制定国家监察法，并依法赋予监察委员会职责权限和调查手段，用留置取代“两规”措施这一反腐败的新论断新举措。2018年3月，国家监察委员会正式成立，从而为构建中国特色国家监察体制提供了现实基础。

以习近平同志为核心的党中央从新时代党的历史使命出发做出的重大决策部署的国家监察体制改革仍然在持续深化中，反腐败工作的法治化规范化任重而道远。为了确保监察机关的调查手段不被滥用，建立监察机关与检察机关之间的互相配合、互相制约的工作机制，尤其是检察机关对职务犯罪的司法审查权的运行机制，则是不可或缺且非常关键的一个环节。因此，有必要对检察机关的职务犯罪司法审查权的权能进行研究，从而为实现职务犯罪调查活动的规范化法治化提供制度保障。

一、相关文献综述和研究课题的实证分析

以“职务犯罪”和“司法审查”为检索词在CNKI上进行主题检索，将文献分类目录限定为诉讼法与司法制度，将时间跨度限定为2017年1月1日至2019年7月31日，共得到相关的期刊论文10篇，其中，2017年为1篇，2018年为8篇，2019年为1篇。无论是从论文的绝对数上来看，还是从各个年度的论文数来看，我国法学界对于职务犯罪司法审查权的研究成果并不丰富，这一状况说明法学界并没有给予这一研究主题足够的重视。接下来，将按照刊载年度为序依次对先行文献的内容进行简明扼要的综述，进而确定该领域的研究现状和本文的研究课题。

《再思考》主张通过构建全新的检察监督职能体系以满足职务犯罪调查部门整体转隶国家监察委员会之后的检察职能科学配置的现实需求。《制度完善》认为监察委员会应当依据刑事诉讼法开展职务犯罪调查，同时应赋予检察机关对职务犯罪调查活动的法律监督权，促进监察机关与检察机关的协调衔接。《未来路径》主张建立检察机关对监察委员会的职务犯罪调查活动的审查机制，推进职务犯罪留置审查诉讼化。《巩固发展》主张通过赋予检察机关对职务犯罪的调查核实权以及必要措施，逐步拓展检察机关的司法审查职能，从而使中国特色社会主义检察制度在新时代得到巩固和发展。《再诠释》提出了应当立足和坚持检察机关的法律监督机关的定位，通过制度创新来保障检察机关的“司法审查、程序监督、国家追诉”基本职能的观点。《衔接》主张细化留置措施的适用条件，并赋予检察机关对监察委员会延长留置期限的审批权与提出检察纠正意见权。《调查公诉》认为职务犯罪案件的办理将呈现“调查——公诉”模式，而这一全新模式可能会导致"调查中心主义"格局的出现，进而使得错案风险增加，被调查人的权利保障弱化，因此，有必要赋予检察机关对监察机关调查职务犯罪的行为进行法律监督的权力。《审前主导》主张应当通过赋予检察机关羁押控制权、程序控制权以及救济控制权，进而明确检察机关在职务犯罪调查程序中的地位和作用。《优化配置》认为应当在分析国家监察体制改革对检察权的影响的基础上，对检察权实行优化配置。《衔接路径》主张通过优化制度资源配置，细化以司法审查与职务犯罪调查时间节点为主体的若干程序衔接机制，推进职业化的监察官、法官、检察官保障体系的方法实现监察法与刑诉法的有效衔接，并增强反腐败法治效能的目标。

综合来看，上述10篇高质量的先行文献都围绕着职务犯罪的司法审查提出了具有开拓性的学术观点，具备了代表性和前瞻性，为我国职务犯罪司法审查权的法学研究奠定了坚实的根基。因此，本文将以上述先行文献为基础，以实证调研为主要研究方法，对职务犯罪司法审查权的条文规范、学术观点和实际运行状态进行分析，并在此基础上对我国职务犯罪司法审查权的权能构成进行详细的阐释。

二、制约、监督职务犯罪调查活动的现状及不足

检察机关和监察机关的制约关系主要体现在审查起诉阶段

1.我国监察法并未规定对监察委员会调查的司法审查制度

一是留置措施的决定和延长，监听等技术侦查、搜查等调查措施的决定均由监察委员会自身决定，没有规定相关的司法令状主义。二是没有规定其他机关对调查活动的司法监督，监察法规定调查活动中检察机关和监察机关是配合和制约的关系。

2.审查起诉阶段的制约关系

检察机关的制约手段主要依靠：非法证据排除、退回调查或自行补充侦查、不起诉决定。而这些制约手段还受到了一定限制。一是案件系指定管辖的，退回调查需经指定管辖的上级检察院批准。二是案件需补充核实的，原则上应退回补充调查，必要时自行补充侦查，这与对公安机关侦查的案件处理可退回侦查、可自行侦查的规定有所不同，“必要时”体现了对检察机关自行侦查权的一定限制。该规定由监察法先规定，后刑事诉讼法修改时进行了追认。三是检察机关自行补充侦查的，补充侦查终结报告及相关材料应抄送监察机关。四是检察机关作不起诉决定需经上一级检察机关批准。该规定由监察法规定，刑事诉讼法的修改未规定该条款。监察法起草过程中甚至规定检察机关作不起诉的应征求监察机关的意见，后该条款应反对意见大而删除。五是监察机关对检察机关的不起诉决定可以提出复议。该复议由下级监察机关向上级检察机关提出。

监察机关的调查活动需要社会各界进一步强化监督和制约。主要体现在以下方面：

1.人大监督的不足

监察法第8条规定，国家监察委员会对全国人民代表大会及其常务委员会负责，并接受其监督。该规定体现了人大作为权力机关对监察委员会的监督。监察法第53条对人大如何监督做了部分规定：各级人民代表大会常务委员会听取和审议本级监察委员会的专项工作报告，组织执法检查；人大及其常务委员会组成人员可以就监察工作中的有关问题提出询问或者质询。人大监督主要体现在对工作报告的监督和执法检查，难以对个案和具体调查行为进行监督。

2.监察委员会的内部监督的不足

监察法规定了监察委员会的内部的监督程序，包括：问题线索处置、调查、审理各部门相互协调、相互制约；加强对调查、处置工作全过程的监督管理；当事人不服的，上级监察委员会对下级监察委员会决定的复核；设立专门的内部监督机构；对于监察人员打听案情、过问案件、说情干预的登记备案；办理监察事项的监察人员未经批准接触被调查人、涉案人员及其特定关系人，或者存在交往情形的登记备案；回避制度等。上述内部监督制度较为完整，但规定过于简单，缺乏相关实施细则和配套措施，部分制度未完全落实，且内部监督效果有限。

3.民主监督、社会监督、舆论监督有限

现有的特约监察员制度，实质也是一种社会监督，特约监察员工作限于对监察工作的了解和监督，不涉及具体的调查案件，并非司法审查意义上的监督。

4.被调查人权利对调查的监督制约有限

赋予和保障被调查人权利实际是对调查权的一种监督和制约。监察法赋予了被调查人的权利有：对处置决定提出复审、复核的权利；提出回避的权利；提出申诉的权利；获得国家赔偿的权利等。

三、检察机关行使职务犯罪司法审查权的合理性和可行性

在司法实践中，职务犯罪调查活动的合法性主要是通过监察机关内部的部门之间的报备报批程序来保证。人民检察院由于并不拥有法定的司法审查权，所以无法对监察机关的职务犯罪调查活动进行令状审查和法律监督。

检察监督的意义及合理性

1.职务犯罪调查实质上就是侦查，而检察监督有利于防止和制约调查权的滥用

首先，很多学者认为，职务犯罪调查实质上是侦查。其次，调查权高度集中和封闭，如不加强外部制约，调查权的使用存在滥用、失控的风险。正如光中教授所说，不能轻言反腐案件不会出错，一定要通过法治化建设防范冤假错案。再次，现有的人大监督难以有效对具体调查案件和调查行为实施有效监督。最后，在法院无法对侦查权、调查权实行司法审查的现实情况下，侦查权、调查权接受检察监督最为适宜。

2.检察监督和监察监督并不矛盾和冲突，检察机关法律监督的内涵理应包涵对调查权的监督

首先，检察监督和监察监督并不冲突，二者互相补充。检察监督主要是诉讼监督中对法律规定的事项的监督，而监察监督是对贪腐行为人的监督，二者监督可以并存，并不矛盾。

3.现行监察法刑事诉讼法的相关规定体现着检察机关对监察机关的监督制约关系

例如，检察机关在审查起诉时对证据的审查实质上是对监察机关调查取证的合法性审查，审查起诉发现漏罪、漏犯的职责隐含着立案监督属性，检察机关起诉决定、退回调查、不起诉决定均是对监察机关调查的制约。检察机关法律监督包涵了侦查监督等刑事诉讼中的监督，职务犯罪调查实为侦查，理应接受调查（侦查）监督。

司法审查权的渊源

司法审查制度是现代国家普遍设立的法律制度。普通犯罪刑事程序中，司法审查主要体现在两方面：一是程序控制，二是权利救济。程序控制主要表现是令状主义，令状主义要求对人身和财产采取的强制措施和强制性侦查行为需取得司法机关颁发的令状。权利救济主要表现是司法机关对侦查行为的监督，当事人对侦查机关侦查行为的异议权，国家赔偿等权利。职务犯罪司法审查的含义与普通犯罪司法审查的含义是没有差别的。

我国犯罪司法审查权主要有以下表现：一是程序控制上的逮捕审查权、延长侦查羁押期限审查权；二是检察机关对侦查机关的侦查监督权，包括立案监督、侦查活动监督等，非法证据排除是其中的一项重要制度。三是国家赔偿。

检察监督与司法审查权并行不悖

关于人民检察院的职务犯罪司法审查权的权力渊源，学者们普遍从坚持人民检察院的法律监督机关这一定位出发，主张职务犯罪司法审查权来源于人民检察院的法律监督权，即职务犯罪司法审查权从法律监督权中衍生出来的权力的观点。正如有学者指出，检察机关是国家的法律监督机关这一定位，是党和国家根据我国的政治制度和基本国情，马克思主义权力监督制约理论和法治建设理论与中国实际相结合而做出的重要制度安排，具有不可替代的作用。虽然职务犯罪侦查权从人民检察院整体转隶至国家监察委员会，但并未动摇检察机关的国家法律监督机关这一定位，检察权作为与监察权平行并列的一项独立的法律监督权，发挥着平衡权力架构和确保公正司法的重要作用。由于职务犯罪调查的目的在于提请检察机关审查起诉对这类犯罪达成刑事追究，而职务犯罪案件的调查结果最终需通过司法程序予以裁断，因此，监察委员会的职务犯罪调查程序被注入了启动刑事诉讼的“基因”，所以人民检察院应当通过司法审查的方式对监察委员会的职务犯罪调查活动进行法律监督，从而，防范职务犯罪调查权的失控而导致被调查人合法权利受到危害的风险。

司法令状主义注定了其程序慢、效率低，虽然能在程序上保障公民权利，但却无法保障侦查期间快速做出决断的要求。因此，是否采取司法令状主义实质上是对公民权利保护和侦查效率上的一个平衡，体现出选择了通过司法控制还是通过侦查机关内部审批控制。因此，在保障公民权利的基础上，为提高打击犯罪效率，在部分方面不采取司法令状主义而将强制措施或强制性侦查措施的权力交由侦查机关自身行使。例如：强制性程度较低或人身权侵害力度较小的人身检查等；因紧急需要或迟疑的危险而赋予侦查机关的证搜查、逮捕等。我国刑事诉讼的司法令状主义主要体现在逮捕审查和延长侦查羁押期限审查，对拘留的延长、重新计算侦查羁押期限、技术侦查、搜查等较严厉的侦查措施并未实施司法令状主义，而是由侦查机关自行决定。

监察机关的留置措施比较严厉、且期限长，目前由监察机关自行决定。笔者认为，对调查措施的司法审查可以从留置的司法审查开始，在适当的时机再扩展到技术侦查、搜查等措施。从羁押的期限看，拘留最长37天；逮捕经过三次不同条件的批准延长期限最长可达7个月，实践中逮捕延长羁押期限占比不高，多数案件实际羁押期限是未经延长的2个月；留置最长期限是6个月，最长期限是“3+3”模式，仅需一次延长审批。从羁押期限看，留置似乎比逮捕更为严厉。从决定、审批程序上看，留置较拘留严格，没有逮捕严格。留置与拘留均由监察委员会、公安机关自行决定，但留置由集体决定，并且地市级及以下留置决定权上提一级，拘留由本级公安负责人批准。逮捕的决定较为严格，有严格的逮捕条件和审查程序。留置由监察委员会自行集体审批决定，只是存在部分审批决定上提一级，这并不能对调查权的行使有效制约和监督。为实现有效监督和制约的目的，可以对留置进行监督和司法控制，由检察机关了对留置权的决定和行使进行司法审查。

四、职务犯罪监检制约关系的路径建议

监察法出台、监察委员会成立之后，法学界的学者们围绕着职务犯罪司法审查权展开了讨论并形成了若干学术成果。通过对相关的重大学术观点的梳理和分析，可以勾勒出法学界针对职务犯罪司法审查权所构思的理想图景。

树立司法审查实质化的理念

在明确了人民检察院的职务犯罪司法审查权源于法律监督权之后，就应当树立司法审查实质化的理念。有学者指出，树立正确的司法审查实质化理念，就需要人民检察院与监察委员会以习近平同志关于司法改革的系列讲话精神为引领，以宪法、刑法、监察法和刑事诉讼法为依据，摒弃过往长期存在的“重实体轻程序”“重配合轻制约”的传统思维定式，坚持互相配合、互相制约原则，共同把好职务犯罪案件的事实认定关、证据采信关和法律适用关，依法确保职务犯罪调查司法审查不偏离国家法治化建设的进程，实现构建统一、集中、高效、权威的反腐败法治体系的价值目标。

人民检察院启动司法审查的时间点

有学者主张应当以监察委员会决定对被调查人采取“留置”等限制人身自由的强制性调查措施之日为宜，理由在于这些限制人身自由的强制性调查措施的决定实施就意味着被调查对象将被予以刑事追诉。但需要指出的是，并非所有的被刑事追诉人员都被采取留置措施，采取留置措施体现了调查措施的严厉性；并非所有被留置人员会被刑事追诉，因为留置适用于犯罪和严重违法。由于违法调查和犯罪调查共用一个立案程序，因此难以从立案上判断是否会受到刑事追诉。

职务犯罪司法审查的范围

有学者认为应当集中在对监察委员会适用监察法规定的程序、履行特别调查权合法与否的下列若干情形，即，第一，监察机关的立案程序和指定管辖是否合法；第二，调查人员是否依照法定情形进行回避；第三，留置措施的决定适用、执行、期限延长是否合法；留置的场所有无安全隐患，保障措施是否落实；第四，所采取的查询、冻结、搜查、查封、扣押、勘验、检查、鉴定、技术调查等调查措施是否合法；第五，对于具有从宽处罚情形的是否提出从宽处罚建议；第六，所收集的证据材料是否可以在刑事诉讼中作为证据使用，证据的收集程序是否合法；第七，对监察机关移送起诉的职务犯罪案件，是否依法退回补充调查，或者必要时作出自行侦查的决定、或者作出不起诉的决定；第八，对违法所得财物没收、追缴、责令退回程序是否符合法定条件和程序；第九，对涉嫌职务犯罪调查中的涉案财物的移送是否齐全进行审查；第十，检察机关经审查认为需要补充核实的退查案件是否及时补充调查；第十一，被调查人的申诉权利是否得到保障；第十二，对在职务犯罪调查过程中实施违法犯罪行为的调查人员是否依法给予处理或者建议监察机关依法处理；第十三，是否批准或撤销下一级人民检察院的不起诉决定；第十四，是否维持或撤销下一级监察机关提起复议的不起诉决定。而对这些情形的合法性判断也就是人民检察院的职务犯罪司法审查权的权能所具体体现的内容。

事后审查救济方面

事后审查救济主要体现在司法机关主动或被动就强制性处分的合法性、必要性和适当性进行审查，以即时恢复被非法限制或剥夺的人身自由以及救济被非法侵犯的权利。

事后审查救济需检察机关对监察机关调查活动行使监督权。一是对监察委员会调查行为的合法性进行监督。包括是否以非法方法收集证据，是否有超期留置、留置羁押是否合法，查封、扣押、冻结是否合法，是否徇私舞弊等。二是对职务犯罪的降格处理、不依法移送起诉、违法立案、违法不立案、违法撤案进行监督。

总而言之，学界认为人民检察院的司法审查权源于法律监督权，且该权能是通过对职务犯罪案件的调查活动是否符合刑事诉讼法、监察法的程序性条款进行合法性审查并提出意见，进而发挥对监察委员会的调查权能的引导和制约作用。

结语

通过上述规范分析、学说梳理，可以发现我国现行法律虽然将人民检察院定位为法律监督机关，但并没有赋予人民检察院以明确的职务犯罪司法审查权。尽管人民检察院作为法律监督机关理应负有监督职务犯罪调查活动的职责，但这一职责不是通过法定的司法审查方式来实现。学界普遍主张应当赋予人民检察院以司法审查权来同步监督职务犯罪案件的调查活动是否按照法定程序进行，并引导和制约监察机关的调查权能。但是，在实践中，职务犯罪调查活动的合法性主要是通过监察机关内部的部门之间的报备报批程序来保证。人民检察院由于并不拥有法定的司法审查权，所以无法对监察机关的职务犯罪调查活动进行令状审查和法律监督。人民检察院对监察委员会调查活动的司法审查应值得期许并起到应有的作用。

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