谢泽南｜电子送达制度的完善
谢泽南
华东政法大学硕士研究生
要目
引言一、电子送达程序应用的必要性二、电子送达的现状分析三、电子送达需要注意的问题四、建议和措施结语电子送达程序经过各地法院实践，证明其是值得推广的制度，不论是从效率价值的追求来看还是从实践的经验来看，对于司法效率的提高都有积极作用，因此电子送达有应用的必要性。但是在实践中仍然需要解决其合法性问题、同意规则的构建以及注意强行推广可能产生的不利后果。建立统一的电子送达平台，引入当事人送达制度来进一步完善电子送达程序，能够减少法院的送达压力，将更多精力关注到难送达的案件中。
引言
电子送达是指通过传真、电子邮件、手机短信等进行送达的方式。电子送达程序是互联网应用到司法中的又一个有益探索，早在2009年《涉港澳送达规定》第8条中就规定了法院可以通过传真、电子邮件等能够确认收悉的其他适当方式向受送达人送达。之后随着互联网的普及以及“送达难”问题的突显，电子送达程序逐渐从涉外案件的送达方式延伸至普通民商事领域案件中。近些年来，随着互联网法院、线上法院等建设的推进，进一步密切了司法和互联网之间的联系，作为线上法院建设的重要组成部分，电子送达也被赋予了新的要求。
一、电子送达程序应用的必要性
送达是法院与当事人之间或者当事人之间沟通交流的重要程序之一。在英美民事诉讼法中，“获得法院审判机会”原则的一个因素就是当事人享有接受程序通知权。送达不只是法院将法律文书递交到当事人手中，也是保障当事人各项程序性权利的重要途径，是民事诉讼中当事人参与诉讼原则得以贯彻的基本保障。因此，它是对民事审判的基本方式产生一定影响的重要因素，这种影响具体表现为使民事裁判正当化。通过送达程序，告知当事人各项诉讼权利义务，一方面是对当事人合法利益的保护，使当事人了解自己在诉讼程序中的各项权利，另一方面也为法院进行审判提供了合法依据——当事人在了解并按自己意志行使权利后，自然应当接受法院对其作出的裁判。因此缺少合法送达而做出的判决可以被列为启动审判监督程序的情形之一。
送达程序的内涵除了对于程序公正的保障以外，对效率的追求也是其重要价值。在职权主义的国家，送达程序往往由法院来完成，但是法院人员的相对不足和日渐繁多的案件压力是必然出现的矛盾，因此探索效率更高的送达方式就成为必然选择。邮件送达的发展过程就是对送达效率价值的最好阐述。在原先的立法设计中，“直接送达诉讼文书有困难的，可以委托其他人民法院代为送达，或者邮寄送达。”说明邮寄送达是处于补充性和辅助性的送达方式。随着案件的增多，直接送达所需要的资源使得法院工作人员力不从心，于是送达方式逐渐转向以邮寄送达为主，这也是送达制度追求效率的体现。宋朝武教授认为，邮寄送达被各地法院广泛接受并成为主流，说明我国在司法尊严与司法效率的价值权衡中选择了后者，体现了效率价值的实现。
电子送达的兴起也是同理，电子送达相对于邮寄送达更快捷方便，同时省去了大量支付给邮局的费用。因此在追求效率价值的送达程序中，电子送达获得越来越高的重视，电子送达也从原先的辅助地位和一种“跛脚”的送达方式逐渐成为主流的送达形式，这也是科学技术发展对司法的促进作用。
首先，互联网技术的发展与普及为电子送达提供了坚实的技术基础。CNNIC第45次调查报告显示，截至2020年3月，我国网民规模达9.04亿，较2018年底增长7508万，互联网普及率达64.5%。截至2020年3月，我国手机网民规模达8.97亿，较2018年底增长7992万，我国网民使用手机上网的比例达99.3%。报告充分说明了我国互联网普及程度较高，尤其是移动通信设备的普及，这对于电子送达的实效性是一种很强的基础保证。同时，互联网法院和各地智慧法院的建设也需要电子送达的推广。2020年初的疫情扩散，进一步催生了互联网和司法相结合的模式。而对于那些可以进行线上诉讼的当事人来说，对电子送达有更高的接纳度。简言之，如果诉讼行为等都使用线上的方式，对于送达等程序性事项却采用效率较低的直接送达或邮寄送达反而是与线上诉讼的价值理念背道而驰。
其次，电子送达的推广是解决“送达难”问题的一种新思路。我国的“送达难”问题由来已久，严重影响了我国司法效率的提高，世界银行《2020营商环境报告》中表示：“立案和送达”阶段被认定为35天，单次送达（仅立案阶段）时间即被认定为20天以上。”世界银行反馈意见特别提到，我国存在送达地址确认难、送达速度慢的问题。
“送达难”问题主要由于案卷数量多与法院人员资源有限的矛盾，以及当事人故意拒不接收送达文书等原因。电子送达的优势恰好能够有效缓解这两个问题：电子送达直接通过统一的网上平台或者电子邮件等方式，直接在网上操作，省去了大量的时间成本；其次，网络大数据的运用能够避免当事人故意拒不接受的情形。例如，杭州互联网法院通过“当事人的电子信息按图索骥，从宽带地址、电商收货地址中找出当事人的实际地址”“同步发送弹屏短信提醒，当事人必须点击关闭才能继续使用手机，确保当事人已阅读送达内容。”等方式确保当事人能够收到文书。
因此，互联网快速发展的时代，无论是送达程序本身对效率价值的追求，还是切实解决实践中的问题，电子送达程序的出现和发展都符合理论和现实的需要，必然会受到法院的青睐。我们需要做的是对电子送达进行程序完善，保证公正的制度设计。
二、电子送达的现状分析
2012年民事诉讼法首先以法律的形式规定了电子送达制度，但是对于电子送达的媒介限于“传真”和“电子邮件”，这对于目前的互联网发展形势来说，其普及性较低，因此在应用中仍然以邮寄送达和直接送达为主。在2015年的《民事诉讼法司法解释》第135条中，对送达媒介进行了扩展：“可以采用传真、电子邮件、移动通信等及时收悉的特定系统作为送达媒介”。至此，可以看出最高法院对于电子送达的途径持开放的态度，使用兜底的“特定系统”来应对不断变化着的互联网软件。
2017年最高法《关于进一步加强民事送达工作的若干意见》第十点“积极主动探索电子送达及送达凭证保全的有效方式、方法，有条件的法院可以建立专门的电子送达平台，或以诉讼服务平台为依托进行电子送达”就能更加清晰地反映出最高法院的鼓励态度，以期进一步缓解“送达难”问题。需要注意的是，在《送达意见》中，最高法院也明确了应当在民事诉讼法及其解释的框架下积极探索，即电子送达排除了判决书和裁定书，还是在上位法的框架之内。
2018年发布的《最高人民法院关于互联网法院审理案件若干问题的规定》第15条对上述的限制进行了突破：“经告知当事人权利义务，并征得其同意，互联网法院可以电子送达裁判文书。”又通过其他的两条规定细化了电子送达的程序。这一系列规定表现出最高法院对推行电子送达的决心，赋予电子送达程序与其他送达程序同样的地位，扫除了电子送达在程序上的障碍，同时又因为其高效便捷的特点，鼓励各地法院采用，尤其是在互联网法院中广泛推行。但是应当承认的是，这一规定突破了民事诉讼法第87条第1款对电子送达程序的限制，违反了上位法的规定，在试点阶段可以暂时适用该条规定，但在之后的推广和铺开后，电子送达文书范围必然要在基本法律层面予以修改。
2020年1月最高人民法院印发《民事诉讼程序繁简分流改革试点实施办法》，延续了《互联网案件审理规定》的制度设计，并且细致区别了对于送达判决书和普通诉讼文书时当事人的主观要件，对于普通诉讼文书，第24条第4项规定：“受送达人通过回复收悉、参加诉讼等方式接受已经完成的电子送达，并且未明确表示不同意电子送达的。”而对于裁判文书，第25条则严格规定了“当事人明确同意”而不能推定。应当说，这一规定比上述规定更为合理和严谨。即没有过多限制电子送达文书的范围，又体现了对裁判文书庄重、严谨的态度。
综上，笔者梳理了最近几年关于电子送达的法律文件，可以发现，最高法院对于电子送达的态度是勇于探索，积极推动，逐步细化的，虽然在合法性层面上有一定的瑕疵，但是电子送达程序已经构建的较为完善。
首先，最高法院建立了全国法院统一新型电子送达平台，支持受送达人通过新浪微博、新浪邮箱、支付宝等三大平台接收诉讼文书，同时可以通过登录平台网站，进一步查询和下载电子文书。各地法院可以该平台为基础进行电子送达，除试点的四个法院之外，广西高院在2020年7月也正式推广使用了该平台。使用全国统一的送达平台，有利于全国法院之间送达信息的共享，也有利于同一的管理和法律的适用。
同时，最高法院也鼓励各地法院探索其他的平台送达方式，杭州互联网法院一直是互联网与司法结合的先行探索者。2018年4月，全国首个大数据深度运用电子送达平台全功能上线。电子送达平台根据立案时当事人的姓名和身份证号等信息，自动检索当事人名下的所有手机号码、绑定的宽带地址、电商平台账号、电子邮箱等常用电子地址。该平台自2月9日试运行以来，共送达4778次，送达成功率达88%。
此外，将电子送达这一高度依赖互联网专业技术的方式外包给互联网公司也是一种方式。青岛市中级人民法院引入专业外包服务，以“平台集约管理+数据一键分析+服务E站外包”的方式建立E送达系统，打造便捷(Easy)、精准(Exact)、高效(Efficient)的“E送达平台”。这种外包的方式很大程度上缓解了法院的送达压力，但是也存在着缺少保密性和权威性的风险，并且也难以大面积推广。
总体来说，各地都在积极探索电子送达的各种方式，电子化送达模式已经在全国铺开，全国已经有2951家法院开展了电子化送达，占全部评估对象的84.07%，同比提高8.66个百分点。根据《法治蓝皮书·中国法院信息化发展报告》的年度总结，全国95.22%的法院建成了信息化程度较高的诉讼服务大厅；82.67%的法院开通诉讼服务网，能够为当事人、律师提供网上预约立案、案件查询、卷宗查阅、电子送达、诉讼指南等服务。
三、电子送达需要注意的问题
我国在法规范上实际上是采用了“明示同意+概括同意”的同意标准。但是根据最新的《繁简分流实施办法》，最高法院对于普通文书的送达采用了“默示同意”的标准。与此类似，各地法院的对于同意规则的实践也是不尽相同，广东法院的同意规则与法律规定保持一致；而浙江移动微法庭则采用默认同意的方式，对于不同的同意规则，需要明确的是各地应采用统一的规则以保持司法的一致性，而采用何者更为合理是需要解决的问题。
笔者认为采用浙江微法院的方式是较为妥当的，即对于起诉书副本、证据清单等普通的文书送达，可以采用默示同意的规则；而对于裁判文书等重要的法律文书，适用电子送达必须采用明示同意的规则。理由有：从理论上来讲，首先同意规则的设置目的是为了保障诉讼参与人的程序选择权，同时也是为了让当事人能够更好参与后续的诉讼过程，电子送达作为一种特殊的送达形式，并不是所有人都有相应的设备或是心理上接纳，因此需要尊重当事人的选择；其次考虑到送达是法院的职责，不能过度强调当事人的权利，也必须照顾到法院进行送达的效率。从实践上来讲，首先当事人使用互联网微法院进行诉讼说明当事人具有接受电子送达的技术设备和使用电子形式的意图，推定其默认接受电子送达是合理的；其次，对于判决书等影响当事人实体权利义务的文书，必须充分尊重当事人的选择权，这也符合《繁简分流方案》中的精神。
如上所述，最高法院鼓励各地法院探索不同的电子送达媒介，以刺激各地法院利用当地技术较为先进，普及率较高的互联网软件进行电子送达，主要包括三种类型：第一种是使用最高法院设置的全国统一的电子送达平台进行电子送达，如广西高院；第二种是利用第三方互联网公司帮助搭建独立的诉讼平台，如浙江的智慧法院建设就是借助阿里巴巴的技术支持；第三种是将电子送达业务像邮递送达一样外包给法院之外的单位，如青岛中院。这种多元化的送达媒介确实有利于各地法院结合当地优势发展电子送达，但是在保密性方面存在一定风险。
首先，警惕不法分子假冒电子送达媒介的名义诈骗财物。近些年来冒充警察、政府工作人员诈骗的案件层出不穷，主要利用的都是受害人对政府的公信力和对电子设备的不熟悉。由于各地法院电子送达的媒介不尽相同，对于不熟悉当地法院诉讼流程的当事人来说存在较大风险。不法分子可以利用这一空隙，向被害人发布诈骗短信。这不仅会损害当事人的合法权益，同时对法院的权威性和公信力也是一种侵害，而这也是多元化电子送达媒介需要高度重视的后果。
其次，互联网公司的信息泄露问题。互联网公司毕竟不是国家运营维护，其安全性和可靠性便会有所不足，尤其是大型公司，内部信息的安全性威胁就更大。国外已经有信息泄露的案件发生，7月2日，日本NTT通讯公司称，公司内部服务器遭到网络攻击，称在追加调查中，可能发现271家公司的相关信息被泄露；据共同社报道，5月底，NTT宣布可能有621家公司披露了相关信息。除了这一新发现的情况外，因NTT通信服务漏洞而泄露信息的公司总数已达892家。这充分说明了互联网公司信息保密性的风险，而法院的诉讼文书有些也是不能对外公布的，信息泄露问题不仅对于当事人的权益来说是一种损害，而且对我国司法机关的权威性是极大的挑战。
虽然近期“互联网+”理念的推进如火如荼，但是在司法领域，应当考虑的还是以人民为本，权衡各方面的利益，保护当事人的权益。机械地推行电子送达程序而不对特殊情况特殊对待，反而不利于当事人参与诉讼。
首先，在推动电子送达普及的过程中，必须考虑到我国经济发展的地区差异，“电子化诉讼的进程是从东向西依次递减的，电子送达的东西差异非常大，电子送达不仅需要经济和社会基础设施的支持，还需要国民素质的提高和基础教育的普及”。即使是东部沿海发达地区，经济发展水平也不是完全适合电子送达程序的运用，虽然我国已经宣布消除了绝对贫困，中国832个国家级贫困县全部脱贫摘帽，但是还尚未达到广泛普及互联网程度，因此对于这些地区来说，仍然不适合使用电子送达程序。各地区高院在推行电子送达程序的时候应当充分考虑类似因素。
其次，特殊案件性质决定了不适合采用电子送达程序。“电子送达的仪式感弱于传统送达方式，在一些当事人渴望通过仪式感强的方式来维护自身权益，特别是诸如人格尊严权等人身权益的民事案件中，终局性质的司法文书不宜通过电子方式送达。”基于此，就更需要强调关于电子送达的同意规则，对于裁判文书等重要诉讼文书，必须事先获得当事人的明确同意才能予以电子送达。
最后，过分强调电子送达的比重、成功率会导致各地法院互相竞争，对法院业绩考核带来过大压力，从而会产生一系列忽视当事人合理诉求的强行适用电子送达的情形。并且，电子送达系统本身就是一个新兴事物，对于不常参加诉讼的当事人来说确实会出现不会操作、由于过失而未接受文书等情况，这也是在推行电子送达程序中应当注意的方面。电子送达程序的普及过程也需要循序渐进，不宜“步子跨太大”，想要“毕其功于一役”，毕竟这不是一个完全不可替代的新制度，在发展过程中，还是需要注意与其他送达程序的配合运用。
四、建议和措施
为了树立法院司法权的权威性和公信力，同时为了避免诈骗案件的出现，法院有必要提前告知公民自己使用的电子平台，这符合“阳光司法”的价值追求。各地不同的电子送达技术的运用毕竟只是统一电子送达体系发展过程中的权宜之策。在未来的发展趋势上来看，这种“百花齐放”的局面必然需要受到规制和统一。
笔者建议在最高法院全国电子送达平台的基础上，逐步扩大试点范围，以建立全国统一的送达平台，通过与公安系统等信息系统的互联，能够更精确查询到当事人的送达地址，其次，统一的送达平台能够减少不法分子的冒充行为，提高法院送达的公信力；第三，方便全国各地当事人的操作、查询，而免去了面对不同送达系统的尴尬。
鉴于建立全国统一的平台工程量大，难度高，笔者第二个建议是授权全国较大的互联网公司建立送达平台进行送达。企业同样需要承担一定的社会责任。已经有学者提出了利用实名制手机支付软件为依托的电子送达制度。首先，这些互联网公司具有较大的使用基数，据统计，2018年中国移动社交用户规模为7.37亿，预计未来两年仍将稳步增长，2020年有望突破8亿人；2018上半年中国网络支付用户规模为5.69亿人，在整体网民数量中网络支付用户数比例达到71%。极高的占比说明了使用移动设备的网民基本上都有支付软件，证明了利用互联网公司掌握的数据进行送达的可行性。法院可以对这些互联网公司进行审核和授予资质，给予这类互联网公司送达的合法性文件。同时对这些公司进行监督，一旦发生信息泄露或其他违反法律的行为，给予惩罚的责任。
对于一些经常参与诉讼的人士，或者是具有较大规模的企业，可以探索在事前就签署同意进行电子送达的协议。在域外也有这方面的探索，德国联邦最高法院早在2011年就规定，“该院管辖的案件中所有形式上以律师为送达人的，都采用电子送达。”我国地方法院也在这方面进行了有益实践，2017年8月，北京高院与北京律师协会签署了合作协议，在经北京市注册律师同意的前提下，使用电子送达方式，即能够使得其率先在律师中得到推广。这是因为律师作为经常参加诉讼的专业人士，对于法院送达的各种流程均已熟悉，并且使用电子送达的方式对律师办理案件也提供了方便。另外，律师事务所一般都有固定的办公场所，使用传真或电子邮件的方式不至于像当事人一样缺少设备。
企业的送达地址确认问题，在上海，已经有学者提出：借助市场监管部门的企业信用信息公示平台，以及上海在行政审批领域推行的“告知承诺”实践的措施。企业依法及时在信息平台上更新送达地址等信息，而法院、政府部门则直接将文书寄到登记地址上即视为有效送达。笔者认为，可以将这种做法扩展到电子送达领域，可以更高效地送达文书，大幅度缩减送达时间，提高司法效率，创建更优化的营商环境。
现行我国的送达制度还是采用“职权主义”的模式，送达完全是法院的专属职责，然而虽然送达是程序事项，但是其工作的内容与法院的专业性并不相关，但是送达的任务反而占用了大量法院工作人员的精力，不利于法院工作人员发挥其专业性特长，无疑是本末倒置。因此笔者建议将诉讼当事人纳入送达主体当中。对于当事人作为送达主体，也有学者曾经提出过建立双轨送达体制，“双轨送达是指以法院送达为主、当事人送达为辅的送达体制。”这种将“当事人主义”引入送达制度的优势有：第一，减少了法院的工作，提高司法效率，对当事人来说能够更快得到案件的处理；第二，当事人在产生纠纷前必然有对方的联系方式，这相对于法院通过信息平台检索更为便捷；第三，送达法律文书的当事人有尽快解决纠纷的动力，因此往往能更尽职尽责。
对于当事人送达制度的设想：首先，应当允许当事人事先达成协议，允许互相之间送达法律文书，这样一定程度上能够避免出现一方恶意的情形，同时也体现诚实信用的精神；其次，对于送达文书的类型应当不加限制，除非有一方当事人明确表示希望法院送达裁判文书；第三，尊重当事人的程序选择权，如果事先没有约定，应当先询问双方当事人的意见；第四，对于存在当事人借助此制度故意拖延送达等情况，也应当以违反诚实信用原则或者以妨害民事诉讼等规则对当事人处以罚款等措施。
结语
“互联网+”与司法的结合是大势所趋，技术是人类社会进步的重要力量，同时又是中性的，作为社会发展的主体，必须将技术为我所用。技术的运用不能脱离司法公正的本质，电子送达程序应当在最高法院的指导下逐步推行，以保持总体方向上的一致性和合法性。在探索新路径之前要加强合法性的论证，不能只注重效率的提高而忽视合法性的要求。电子送达能够缓解“送达难”问题，提高我国司法效率，对改善营商环境具有积极影响。在未来随着互联网技术的进一步发展，司法和互联网的结合进一步加深，必然会对司法产生更为深刻的意义，如何权衡好技术的使用和司法的公正，仍然是需要讨论的问题。
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