杨世豪 | 国际法治的法理学分析

杨世豪
华东政法大学国际法学院硕士研究生

要目

一、法治的起源与概念二、国家法治的概念和要素三、国际法治的现状四、国际法治的未来五、中国与国际法治结语

国际法治是法治向国际社会的发展，法治的理论内涵已被学者研究的较深入，尚在初级阶段的国际法治和国内法治也有诸多相似之处。国际法治代表着法治的内涵在国际社会中适用，“国际良法”和“全球善治”是国际法治实现的两个要素，弄清国际法治背后的法理能够更好地推动国际法治的构建。如今的国际法治远未达到令人满意的程度，缺陷和成就并存；在未来，希望与挑战同在。站在新时代的十字路口，中国的立场和做法都应该体现一个大国的使命和担当，为国际法治的形成贡献出中国智慧，同时协同推进国内法治，实现伟大中国梦。

一、法治的起源与概念 “法治”这个概念源远流长，不管是在东方还是西方都有着悠久的历史。两千多年以来，如何更好地治理国家一直是东西方永恒的话题，不同国家、不同派别的法学家也对法治做了不同的定义。在以中国为代表的东方世界，早在春秋战国时期，就有一些法学家提出了对法治的看法和见解，影响着中国的前进与发展。比如齐国的管仲提出了“法者，天下之程式也，万事之仪表也”。其后的李悝、商鞅等对“法治”的概念不断地丰富和完善，对中国法治的进步具有十分重大的意义，其中的很多思想诸如管仲提出的“以法为本”依旧是现在建设国内法治的核心议题。在西方，学术界几乎都已经接受“法治”这一概念最初是由古希腊的亚里士多德提出来的。他在《政治学》中指出“法治应包含两重意义：已成立的法律获得普遍的服从，而大家所服从的法律又应该本身是制定得良好的法律”。东西方对法治的理论和概念的探索，都是在各自独有的时代背景下进行的，，这也反映出法治的内涵并不是一成不变的，而是在不断发展变化的。如今，对于法治的内涵在学界也有多种声音，这也是为什么各高校没有统一的法理教材的原因之一。比如富勒在书中写道法治是“内在德性”，还指出了法律制度可以称为法治应具备的八项品质，即：一般的、公开的、不追溯既往的、清晰的、统一的、可行的、连续的、一致的。观点虽然有所差异，但是他们的思想都体现了社会和制度背后人类崇高的价值理念和美好信仰，对每个人都有十分重要的意义。而且从中我们也可以看到法治的基本特征，即用公正的法律去治理特定的社会。那么国际社会是否能算作特定的社会呢？笔者认为，国际社会虽然不像国内社会一样有一个在社会之上的国家机构，但国际社会也是由多个独立的成员组成的统一体，各成员的权利也需要某种公正的法律去保护，因此答案是肯定的。并且随着科技的发展和全球化进程的推进，地球变得越来越“小”，我们对于“社会”这个概念也没有拘泥于以往的狭隘观念，变得越来越宽泛，法治也随之发展到国际领域。所以法治不仅仅是国内社会的要求，而且是蕴藏在国际社会中的深层概念，它已经成为各国之间交往时最重要的理念和共同价值。二、国际法治的概念和要素 国际法治的概念在国际关系中，“国际法治”有关的主张出现得并不早，直到20世纪中叶才出现，因此算是一个现代的概念。如前文所述，法治的概念并不好界定，同样对于属于现代概念的国际法治来说，至今也没有一个明确清晰的表述。国家海洋局海洋发展战略研究所的张小奕认为，国际法治是各国自觉遵守国际法规定的权利义务，依照国际法处理国家间事务并维护国际社会秩序。清华大学的车丕照教授认为国际法治有四个方面的内涵，如各国在国际法面前一律平等、国际法高于单独的国家意志等。何志鹏教授认为车教授的观点奠定了国际法治的基础，并在此基础之上直观地归纳国际法治为“国际场合下的法律至上”。美国学者沃德龙（Jeremy Waldron）认为，国际法治的问题不是去看是否有国际法的存在，或者国际法的定义是什么，或者对某一条约中的规定如何解释，或者研究习惯国际法的价值，或者考虑国际法在国内的适用；由“法治”想到的是一整套正当的价值原则体系。国际法治的根源是法治，对于国际法治的概念，与国内法治对比起来看能让我们有更好的理解，国际法治与国内法治有区别也有联系。在不同点上，国内法治的前提是宪法至上并以宪法为统领，而国际法治要求的不仅是各个国家对规则的自觉遵守，还有对规则的制订；在相同点上，国际法治和国内法治内容相通、精神一致，都是对公平正义的追求，二者相辅相成。一般来说，对于追求公平正义、依法治国的国家，在国际社会中也能依照国际法公平原则处理好国际事务，而对于那些无视、践踏国际法规则的某些国家，其本国的“法治”也是虚伪的。通过前文不同学者对于国际法治的观点以及和国内法治的比较，可以总结出国际法治的概念，即国际社会的运行和格局的形成都受到法治的约束，国际秩序的形成、调整和恢复也以国际法的相关规定为依据。国际法治的要素张文显认为，法治有先后两个阶段，一是从人治走向以法而治，二是从以法而治到良法善治。从法治的一般理论来看，良法和善治是法治的传统要素，它们是不能完全割裂开的两个方面。亚里士多德在《政治学》书中，也阐释了法治的二要素，一是法律得到良好遵守，二是法律本身是良好的，也即我们现在所讨论的“良法”和“善治”。如前文“法治的起源与概念”最后一段所述，国际法治是法治在国际法上的发展，是法治理念的国际化，所以良法、善治同样是国际法治的两个要素。何志鹏教授在其文章中将它们称为“国际良法”和“全球善治”。

1.国际良法

法治要求中的“良法”，在国际法治中对应为“国际良法”。所谓“国际良法”，是指约束国际社会的运行和国际格局的形成以及维护国际秩序的国际法律规范是良好的，只有这样的规范才能够得到国际社会普遍、自愿的遵守和接受。具体而言包含着以下方面：一是规范的内容和体现的价值要符合伦理，要是“善”的。有学者对此进行了深入的总结，认为这种规范要以人为本，充分认识到人的核心价值；要符合可持续发展的理念和原则，分配资源要理性，人与自然和谐共生；要反对霸权，强调世界各国和谐共进。 二是规范的形式和体系要明确、清晰。一个国际事项，如果有法律的明确规定，且这种规定明确、具体、不自相矛盾，那么在该事项上处理起来就会少很多争辩，其结果对各国来说也变得可预期、可裁断。国际法不同于国内法，还处于初级阶段，较不成熟，国际法治并不单纯的只是国内法治在国际社会的应用。在国际社会中，很多关键的问题尚未达成共识，如军舰在领海的无害通过问题、行使自卫权的问题、国家及其财产豁免问题等，很多情况下都是大国凭借其自身军事硬实力与文化软实力去强迫、干预相对弱小的国家，这种时候很容易导致国际社会的和平发展发生逆转，形成霸权政治格局，让“强国”更强，“弱国”更弱。在国际社会的各个方面平等地尊重大国和小国，保护他们的基本权利不被侵犯，本就是国际良法的题中应有之义。法谚有云，法律是治国之重器，良法是善治之前提。如果连最低限度的国际良法都不能确立，那么全球善治的目标也永远无法达到，更不用说实现国际法治了。 

2.全球善治

法治要求中的“善治”，在国际法治中对应为“全球善治”。所谓“全球善治”，是指国际社会的主体严格地按照国际法治的标准去订立、运行国际法律和规范，并在订立和遵守规范的时候是秉承善意的。其内涵体现在立法、守法、司法和法律监督几个方面。 首先，在立法上面，因为国际社会成员的多样性（包括国家和非政府间国际组织等），国际事务的处理往往是多边的而不是单边的，所以要求立法时讲求民主和公正，同时鼓励非政府间国际组织也积极参与到国际法立法的进程中。其次，在守法方面，各参与主体要形成法律至上而非国家实力或权力至上的共识，自觉遵守和接受上述国际规范，平等地享有权利与履行义务。最后，在司法和法律监督方面，国际社会的各主体要相互监督、相互尊重，建立有效的争端解决机制（如WTO争端解决机制），同时通过制定国际法律和规范的手段去确定和追究违法者的责任。三、国际法治的现状如前文所述，国际法尚处于初级阶段，既不够成熟和完善，在公平正义上也有待提高，与国内法治相比，国际法治甚至可以说才刚刚起步。

1.国际法治暂时的不足

首先，在当今国际规则的制定上就存在很多不合理性。这种不合理性在程序和实体上都有所体现。一方面，制定程序上常常是“弱肉强食”，都是由大国、强国主导，体现的也是它们的意志。比如在联合国安理会中的表决程序，“五大国一致原则”就体现出大国对规则的操纵。另一方面，很多国际法规则本身的价值理念就有待商榷。比如WTO规范中的很多协定强调自由贸易，但是国际社会中的自由贸易可能会导致弱国在竞争中被淘汰，此时弱国或小国的利益并没有被国际规则同等的保护。其次，在规则的遵守上也是不尽人意。国际法领域有一些各国公认的、适用于国际法一切领域、构成国际法基础的基本法律原则，比如国家主权平等、条约必须遵守、民族自决原则等等，尽管这些原则在国际法领域具有十分重要的作用，但常常受到挑战，一些国家为了本国的一己之利，总会找到各种冠冕堂皇的理由不去遵守。在国家主权平等问题上，现在时常出现小国主权被大国侵犯，就连中国这样的大国，依旧受到以美国为首的西方国家的挑衅；在条约必须遵守原则上，违背这一原则的国家数不胜数，比如《京都议定书》生效之后就有大国拒不接受该议定书。除此之外，在2020年这不平凡的一年里，美国特朗普政府不顾国际社会的看法和国内人民的安危，退出了世界卫生组织，在之后又退出了有关气候变化的《巴黎协定》，将本国利益建立在世界环境问题之上。这些对规则的不遵守的事实简直不胜枚举。 再次，国际法的立法是分散的、碎片化的、不成体系的，各国都可以选择自身参与与否，这也给一些国家提供了规避国际法法的空间。很多国家在实践中往往基于自身利益考虑，做出能使本国利益最大化的行为，忽视环境问题、核武器威胁问题，从而损害了其他国家乃至整个国际社会的利益。 最后，“习惯国际法”问题也给国际法治增加了难度。按照国际法的相关理论要形成习惯国际法需要长期反复实践和心理上的认同这两个要素，但是各国实践各不相同，心理认同的问题也难以明确分辨，所以哪些规范是习惯国际法，哪些又不是，尚有争议。国际上普遍承认国际强行法的存在，但到底哪些规范属于强行法也是观点不一，这也导致在国际法的适用上问题重重。 

2.国际法治的一些“成就”

国际法治尚在初级阶段，虽然有以上所述的诸多不足需要改进，但也已初现雏形，取得了一点“成就”，主要在以下几个方面。 首先，虽然国际法规则的制定过程弱肉强食、大国决定的情况屡见不鲜，但这些相对强势的国家处于引领地位的时候，并不仅仅单纯靠国家硬实力说话，其软实力也发挥了重要作用。比如用道德的力量去领导其他国家，用公共利益和公共需求的主张满足其他国家的要求，这些做法都在一定程度上缓解了国际社会关系的压力，避免了完全靠实力做决定的模式。 其次，国际社会已经开始接受用公正的国际法去治理一些基本问题。虽然不遵守国际法规则的行为时有发生，甚至有些违反国际法的行为都没有受到相应的惩罚，但就像国内社会一样，也并不是所有的违法者都到了相应的制裁，起码绝大多数的成员都是接受国际法的约束的。而且有些之前一般由一国国内法规定的事项现在国际法上也有相关的规定，比如二战后各国的贸易政策、关税等事项都要受到世贸组织的约束，如果滥用权力，还要承担相应的国际后果。再次，有一些国际法规范已经逐渐超过某个国家单独的意志。如上文所述，国家普遍承认强行法规范，虽然对强行法的具体内涵存有争议，但至少是都承认了强行法这一概念。在国际司法实践中，各种判例也证明了国际强行法的成立。强行法“不许损抑”的特点说明它并不以某个或少数几个国家的意志为转移，也即在国家单独意志之上。 最后，前文说到国家主权平等原则时常被违背，虽然平等原则并没有被贯彻到底，但是按照国际法的规定，各国起码在形式上是平等的。比如在很多国际组织的和国际会议的投票中，一国一票且效力相同；国家及其财产的司法豁免也体现了各国在形式上的平等。 四、国际法治的未来 在联合国宪章中，将各国无论大小一律平等、不使用武力、维护国际正义等原则规定在其序言当中。虽然文中并未出现“法治”二字，但其序言中的这段文字或许是当前对国际法治意愿最好的表达。从前文的论述中可以看出，国际法治初现雏形，小有“成就”，不过依旧有很多方面需要改进和发展，国际法治的未来令人期待，想要达到令人满意的程度还任重而道远。在当今，建设法治社会几乎是每一个国家都在做的事情，所以每个国家都在一定程度上体现了法治，但是在这些国家中，法治并没有真正实现。法治如同数学中的极限，我们可以无限的靠近它，但不能真正到达。国际法治其实也同国内法治一样，是一个逐渐完善的过程、一个不断发展的事务，从过去走到现在，从现在走向未来。在国际社会，有些方面法治实现得多一些、好一些，有些方面实现得少一些、欠缺一些，这些都是国际社会作为一个“社会”而言正常的现象，国际法治自身的理想也让国际社会和全人类一直充满希望。处在初级阶段的国际法没有国内法那么完善和成熟，尽管其作用仍是不可忽视的，但它绝对不是可以解决一切国际问题的万金油。想要将国际社会建设成为一个法治社会，就要正确的认识国际法，明白在很多主流领域国际法的作用还很微弱，比如环境等领域，在期待国际法的发展的同时也要考虑到其他因素对国际法治的影响，比如国际经济、政治、文化软实力等。总体来说，国际法治的构建是一个漫长的过程。暂时来看还没有一个超越国家之上的机构，国际社会是一个“平面的社会”，所以国内法治自上而下的推进方式在国际法治上可能是行不通的。〔19〕这也是让国际法治进程如此缓慢的原因之一。但各成员的利益保护是国际社会亘古不变的话题之一，也因此使得国际法治成为可能，这也需要每一个国际社会成员的共同努力。五、中国与国际法治随着全球化进程的深入和中国国力的日益强大，中国在国际社会的地位越来越高，影响力也越来越大。自新中国成立以来就从未停止过在国际法治方面的发声，并且话语权还在进一步扩大，曾经提出的和平共处五项原则体现了国际法治的内涵，如今的“一带一路”和“人类命运共同体”等主张也是对国际法治产生了积极的推动作用，在未来中国也将坚定不移地为国际法治的建设添砖加瓦，表达自己的立场，贡献自己的智慧，展现出大国的责任和担当。同时，实现法治中国也离不开国际法治，中国的发展需要国际法治环境的支持。 

1.和平共处五项基本原则 

和平共处五项原则是1953年周总理会见印度代表团的时候提出来的，之后便成了新中国外交的基础原则，如今这五项基本原则俨然已经成为国际法的基石。只要有国家和民族，这五项基本原则就一定会适用于国际社会。我国宪法序言将和平共处五项基本原则内容写在其中，体现了我国对国际法治的推崇和认可。

2.人类命运共同体

自党的十八大提出“人类命运共同体”这个概念后，十九大报告也两次提到了构建人类命运共同体。这个概念的内涵之一，就是呼吁国际社会的各成员能同呼吸、共命运。这一概念的提出，是我国对国际法的重新认识，是对“社会”这一概念的补充和发展。想要深入对概念的理解，需要了解国际法的法理基础。我国的人类命运共同体的概念，并不是要求国际社会的所有人或所有国家都要服从，而是说在一些全人类共同关注的一些问题上，有着共同命运，强调的是兼容而不是对抗。与和平共处五项原则相比，人类命运共同体有了进一步的发展。从之前以关注个人、国家和国际组织的利益为出发点到现在更看重维护全人类的整体利益，有更高的要求和目标。人类命运共同体里面融合了传统国际法的基本原则、一些国际公约的规定等元素，强调国际社会的各国要加强协作和合作，为世界和平和发展注入了新的生命力和活力，体现了国际社会治理模式的新理念，这些都引领着国际法的发展，也积极地推动着国际法治的构建。 坚持构建法治社会是时代的使命也是中国的目标，在国际社会，和平发展是各国和各国际组织的共同目标，人类命运共同体的提出将中国的法治建设、国际社会的法治建设和全人类共同的命运联系在了一起，并为这三者的改革提供了根本遵循。要想实现这一目标需要各国都将本国的法治建设融入国际法治建设中去，把人类命运共同体的内涵贯彻到立法、执法、司法等各方面中，维持好国内的社会秩序与国际社会的和平。同时，我们也应认识到，尽管中国现在变得越来越好，但现阶段并不完美，仅凭我国一国之力并不能完全主导国际关系的发展走向和世界格局的形成。这就让我们更需要以人类命运共同体的理念作为我们的内在力量，不断增强国际协调能力，顺应新的时代潮流，积极参与国际实践，直面当今世界的热点问题和难点问题，为全人类共同关注的问题提供解决方你，这些都有助于中国提升话语权、强化中国的主张在国际关系法治化过程中的地位。

3.协同推进，实现伟大中国梦

国际法治的发展离不开中国，中国的法治建设离不开法治的国际环境，二者是你中有我我中有你的关系，要实现中华民族的伟大中国梦，需要协同推进国内法治和国际法治。第一，在国内法治方面，要严格依宪办事、依法办事，任何人不得有超越宪法法律之上的特权，讲究法律面前人人平等的各项原则。要当国际法治的提倡者和推动者，首先要做到自己国内社会的法治，要始终维护人民的利益，提升本国的法治公信力。此外，我们的党也要从严治党、依宪理政，真正做到党领导立法、保证执法、带头守法。第二，在国际社会方面，要遵循前文所述的联合国宪章和和平共处五项原则的要求，此外，还要积极贡献中国智慧，为国际法治贡献出中国的法治方案和法治思想。尊重、遵守、运用国际法，同时也靠自身的综合实力为国际法的发展指路，塑造、改造国际法，为国际法增添新的血液。 第三，国内立法先行，在恰当时候将国际法的在宪法中明确。比如在国际海洋这一领域，联合国海洋法公约对专属经济区的规定不明确，从该公约中不知道一国在其该区域是否享有安全利益，针对此我国就在国内法中做出了有关规定，在未来恰当的时机将其写入宪法当中也能宣誓本国主权。 结语宏观上来看，国际法治的发展才刚刚起步，从国际良法，到全球善治，再实现国际法治，这道路上会遇到诸多的困难，但如前文所述，国际法治的实现依旧是有希望、有可能性的。了解国际法治背后的法理基础，对于国际法治的构建无疑有积极的推动作用。国际社会如今正从昔日的强国霸权逐渐走向法治化、组织化，站在时代的十字路口，中国的各种具有中国特色社会主义的理念和声音也让世界看到了中国作为负责任的大国对国际法治构建的引领和推动，如今也取得了一些可观的成就，有中国的不断努力，国际法治也将会朝着好的方向向前发展。

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