徐冬根｜二元共治视角下代码之治的正当性与合法性分析
要目
一、“代码即法律”命题的寓意解读与分析二、代码之治及其正当性分析三、代码之治的合法性分析四、代码赋权与法律对代码的规制和纠偏五、通过代码与法律二元共治推进国家治理体系和治理能力现代化结语
互联网技术与区块链技术赋能下的代码在网络空间的治理能力和规制效力促成了一种新的治理范式——代码之治。代码在网络空间的治理能力和规制效力是代码之治的正当性基础。就代码之治的合法性而言，我们需要采用二分法对莱斯格教授的“代码即法律”的命题进行解构分析，区分“符合法律理想秩序状态的代码”与“不符合法律理想秩序状态的代码”两种情况。对于前者，公权力应将部分法律无力有效管控的领域和场景让渡给代码主体进行治理，以起到补充与延伸法律治理的作用。对于后者，法律应该进行适当干预，纠正其对网络信息社会的治理偏差。我们应接受“代码之治”这种新的治理范式，并将单一法律治理模式转型为代码之治与法律之治的二元共治模式，从而更好地发挥代码规制效力与法律调整效力的各自优势，并通过代码之治与法律之治的融合，提升网络信息社会治理的有效性，推进国家治理体系和治理能力现代化。
新技术正在考验和冲击法律制度和整个网络信息社会。互联网技术，尤其是区块链技术的进步正在对现行法律理念和法律治理模式提出新的挑战。劳伦斯·莱斯格教授提出的“代码即法律”命题，是互联网技术与区块链技术对现行法律理念和法律治理模式形成冲击的一个典型例子。互联网技术与区块链技术强化了依靠智能合约代码（而不是法律）来规范网络空间行为和交易活动的趋势。作为区块链的核心要素，智能合约代码是指存储在分布式账本上，旨在满足预定义条件时自动执行某些任务的计算机代码。智能合约代码本身是一个自洽的系统，包含了智能合约调整参与者之间全部权利义务关系的协议以及自动执行的程序。互联网技术与区块链技术为智能合约代码对网络空间行为和交易活动的规制提供了重要的技术基础。可以说，在互联网技术与区块链技术加持下的代码所体现的不仅是一种代码即法律的场景，更是一种代码即法律的新范式。
随着互联网技术与区块链技术的飞速发展，现实世界与网络空间逐渐相互渗透与融合，在元宇宙、数字孪生等许多新兴领域中，代码与法律“通过各种方式相互产生影响，并且通过复杂的、彼此独立又相互依赖的制度体系产生相互作用，形成耦合”。在数字化时代，代码在更多场合和情景中被用来弥补法律规范的不足与滞后，甚至成为法律在网络空间治理的补充与延伸。数字法学研究应该从法理层面对代码参与网络空间治理这个新现象的正当性、合法性及其与法律治理的关系作出积极回应和全新的诠释。
一、“代码即法律”命题的寓意解读与分析
劳伦斯·莱斯格教授提出的“代码即法律”著名论断对代码与法律的发展具有划时代意义，由此引发了数字法学领域对该问题的思考与讨论。
劳伦斯·莱斯格教授在其《代码及其他网络空间法律》中提出了“代码即法律”的命题，他认为网络空间的规制应包含法律规范、社会规范、市场和架构（代码）四个要素。根据他的说法，法律通过立法和法规对行为进行限制，并对违反规则的个人进行惩罚，从而对个人进行约束；而架构（代码）则通过技术手段规范个人行为。他认为计算机代码有能力通过技术手段来规范网络空间的个人行为。自劳伦斯·莱斯教授系统阐述“代码即法律”的命题之后，人们开始逐渐关注代码作为一种规制工具的法律属性问题。
那么，代码真的是法律吗？代码与法律存在怎样的关系呢？这是数字法学研究中首先应该回答的问题。本文认为，代码显然不是法律。下文从代码与法律的差异性分析入手来分别探索这些问题。
第一，代码的产生方式与法律不同。就法律产生的方式而言，既有立法者制定的成文法规，也有通过司法机关所确认的判例法，还有被特定法律制度所承认为法律的习惯法。现代社会，大部分法律是立法机关制定的成文法以及行政机关制定的法规和规章，但仍然存在一部分非立法机构和行政机关制订的法律。
代码指编码人员用计算机编程语言编写出来的供计算机识别和运算的指令，是一组由字母、数字或者符号等形式表示的计算机程序。代码是网络空间的人造架构，能够通过编码程序和智能算法等技术手段规范网络空间的行为和交易活动，对网络空间环境中的行为和交易活动施加系统的约束和规制。代码的设计者和编码人员是网络空间生态环境的“规则制定者”。例如，互联网的设计者和编码人员规范互联网上的行为，数字平台的设计者和编码人员规范数字平台上的行为。物理世界和网络空间之间的一个重要区别是，即使个人无法影响法律、社会规范与市场等制度和系统，但个人（编码人员）却能够轻而易举地创建和操纵代码（无论是编码人员自己，还是通过让他人去做）。在这个意义上才有“代码即法律”的说法，但实际上代码并不是法律。
第二，代码的表现形式与法律不同。关于代码的许多困惑源于代码和法律都是用语言表达的事实，但关键是两者采用了不同的语言形式来表达。法律采用自然语言的形式来表达，而代码采用计算机的形式语言来表达。计算机科学家认为法律文件是“自然语言”文本。在计算机科学中，术语“自然语言”是指人们用来交流的普通语言，如汉语、英语或法语。限定词“自然”意在与高度结构化和基于数学的“形式语言”（如用于计算机编程的语言）形成对比。相比之下，计算机代码被视为形式语言的表达，因为它是用具有高度约束、结构化和预定义形式的编程语言编写的。人类的自然语言和计算机的形式语言截然不同。自然语言以真正的法律和/或合同的形式表达了人类的意义和期望，计算机的形式语言只是通过代码起到辅助人类表达意义和期望的作用。
在自然语言的语境下，法律用自然语言表达意义。法律来自特定类型的人类语言社区。通过自然语言，人类进化出符号、概念与法律思想，如财产、合同、国家、正义和法治等并对人口达数十亿之众规模的世界、国家和社会群体进行有效规制和治理。合同是法律自然语言的集中体现，是由自然语言单词组成的、通过用客观的自然语言表达出来的当事人之间的共同意思表示。合同履行过程赋予自然语言和文字以法律意义。法院根据其他一些自然语言意义共识如布莱克法律词典或商法典，对合同条款进行解释和判决。
代码采用的是计算机语言，主要是形式语言，采用的是机械符号，它缺乏公开性和公认性。代码的形式语言以严格、机械的符号作为运行介质，注重一致性和完整性。
在区块链语境下，关于代码与法律关系的困惑还源于智能合约与合同那种似是而非的关系。智能合约与合同两者都用了同一个词语contract，但法律意义却存在天壤之别。这是因为智能合约代码不是用易于在上下文中表达含义的自然语言编写的，而是用计算机语言编写的。计算机语言不表达意义，也不阅读意义。人类的意愿和期望决定了合同的法律义务，而代码只是执行智能合约约定义务的工具而已。
第三，代码的实施方式与法律不同。在区块链语境下，技术人员更多地将智能合约视为执行合约的计算机代码。智能合约代码具有自动履行的特点，即可以通过快速运行的代码生成和执行智能合约条款，进而减轻交易执行成本，大幅提升交易的处理效率。区块链智能合约代码就具体的运行机制而言，包括合约生成、合约验证与合约履行三个部分。在区块链智能合约代码的运行机制中，具体分为两个环节，智能合约代码形成环节的自动化是由人工智能进行的（因为它根据过去的选择来预测未来的选择），而智能合约代码执行环节是基于区块链技术，该技术可以自动执行，同时通过去中介化使支付货款和交付标的物的行为同步完成并存证。智能合约代码的运作机制中，找不到传统理论上的邀约与承诺。在智能合约代码运行中基本上不存在谈判、交换承诺和签约的步骤，承诺与交易同步发生，没有未来的义务。智能合约代码是一种“抢先式自助的新形式”。也有学者认为，在区块链语境下，智能合约代码的运行机制中智能合约代码可以被看作“通过机器思维接管合约的形成和履行”。智能合约代码的这种自动执行属性实质上是一种事前规制，面对这样一种规则，用户没有选择的权利，只能被动接受。
相比较而言，法律的实施则属于事后执行，是在一方当事人违约或者侵权的情况下，另一方借助于国家的强制力，通过司法诉讼、商事仲裁或者行政诉讼等手段来获得救济。在网络空间，当事人之间在区块链智能合约达成并嵌入区块链之后，便成为去意志的存在，交易双方无法也无需对智能合约代码的运行进行干预。
综上所述，通过代码与法律产生方式、表现形式以及实施方式的比较可以看出，代码不是法律。
二、代码之治及其正当性分析
通过上面的分析和论证，本文认为，莱斯格教授提出的“代码即法律”是一种比喻，即代码可以像法律那样作为调整人的行为的规范。“代码即法律”不应被解释为代码就是法律，而应被诠释为一种“用代码进行治理”的新的治理范式——“代码之治”的诞生。数字化时代“代码即法律”场景的出现，表征着代码已经在一定范围内成为规范人与人之间法律关系、保障正常的社会秩序的工具，对法律的适用范围和适用边界产生了重大的冲击和影响。数字法学应从法理层面对代码之治的正当性和合法性作出全新的诠释。
就代码之治的正当性而言，代码在网络空间的治理能力和规制效力是代码之治的正当性基础。通过代码进行治理，这种新的治理范式不仅被互联网科技平台公司和金融科技公司等私主体所广泛采用，而且也被政府和公共部门等公权力所充分认可。
首先，互联网科技平台公司和金融科技公司等私主体对代码之治运用日趋广泛。随着手机使用的广泛普及和全球“网民”的日益增多，线上购物、聊天与线上视频文化娱乐节目的日益丰富，网络空间成为人们日常生活的一个重要组成部分，这种发展趋势极大地推动了法律与代码的融合朝着更为密切的方向发展，代码日益成为法律在网络空间治理的补充与延伸。当互联网科技平台公司和金融科技公司等私主体采用科技手段对网络空间的购物、聊天和自媒体行为进行管理时，越来越依赖代码技术，不仅将代码作为网络空间遵循法律和满足合规要求的直接方式，还将代码作为进行网络空间治理的重要手段。因为代码会帮助互联网科技平台公司和金融科技公司等私主体在网络空间中规定什么可以做，什么不可以做，由此代码成为网络空间中比法律规范更常见、更有效的治理工具。
其次，政府和公共行政部门等公权力也越来越依赖计算机代码和智能算法等技术工具来定义基于代码的规则，这些规则由底层区块链技术即代码的自动执行来完成的。例如，美国的禁飞名单就是这种场景下的产物，它依靠计算机代码、智能算法和数据挖掘技术对国家安全的潜在威胁进行预测性评估，并获得结果。目前，一些法院也开始使用计算机代码、智能算法和数据挖掘技术来支持司法决策和司法判决辅助。通过使用预测编码生成发现中的相关文件，在Moorev.Pub-licis Groupe SA案中，美国法院正式批准预测编码作为在某些情况下审查电子存储信息的可接受方式。计算机代码、智能算法和数据挖掘技术还可以应用于预测司法判决。研究表明，通过人工智能算法正确预测了从1816年到2015年美国最高法院作出的28,000项判决中的70.2%和法官240,000票中的71.9%；而即使是知识渊博的法律专家，预测案件的准确率也只有66%左右。可见计算机代码、智能算法和数据挖掘技术等预测案件的判决结果的正确率已经超过了法律专家。法官们还在刑事司法系统中使用计算机代码、机器学习算法等技术来执行诸如帮助作出保释决定以及预测累犯的可能性等任务。
最后，互联网技术与区块链技术推动了代码与法律朝着更为密切融合的方向发展，代码在越来越多的领域与场景中成为法律治理的补充与延伸。法律与代码之间形成了错综复杂的交互融合关系。一方面，国家通过法律法规直接或间接地规制网络平台代码和网络空间的参与者的行为，实现对网络信息社会的有效治理与监管；另一方面，代码被逐渐应用到网络空间的治理之中，与法律相结合或者协助法律共同实现对网络空间的治理与监管。
显然，“代码之治”的新治理范式不仅得到了私主体广泛应用和公权力的充分认可，而且已经与法律之治形成了交互融合、相得益彰的关系，其正当性已经得到网络信息社会的充分肯定。
三、代码之治的合法性分析
劳伦斯·莱斯格教授提出法律、社会规范、市场力量和架构（代码）各自以不同的方式塑造个人的行为。莱斯格教授认为，在网络空间中最为重要的是代码。数字化时代，代码成为网络空间无处不在的灵魂。
数字法学除了应在法理层面对代码之治的正当性作出全新的诠释之外，还应从法理层面对代码之治的合法性展开深度分析和讨论。就代码之治的合法性而言，我们需要采用二分法，对莱斯格教授的“代码即法律”的命题进行解构分析，区分“符合法律理想秩序状态的代码”与“不符合法律理想秩序状态的代码”两种情况，并分别展开研究。第一种情况是符合法律理想秩序状态的代码。传统法律无法直接对网络空间的个人行为和交易活动进行规制，需要通过代码作为法律的补充与延伸工具来调整网络空间的行为和交易活动。第二种情况是不符合法律理想秩序状态的代码，代码在网络空间里直接对网络空间的个人行为和交易活动进行规制。在这项数字法学的研究中，通过“符合法律理想秩序状态代码—不符合法律理想秩序状态代码”的分析框架，有助于我们进一步对代码之治的合法性及其与法律的相互关系展开规范性解释、分析和研究，从而为后续研究代码之治与法律之治融合的二元共治问题奠定基础，并从该分析框架中得到规范性解释。
“代码即法律”的核心特征是利用代码来定义人们需要遵守网络空间规则。在网络空间，对参与者的行为监管主要采用代码来实施。网络平台、网络设备以及程序掌控者和代码的编写人员承担了具体监管实施的法律责任，成为网络空间潜在的治理主体。网络空间的规制方式是通过“代码规则”来实施的。数字代码的差别导致了代码规则的差异。代码规则通过架构和直接塑造网络空间来约束网络空间参与者与消费者的行为和交易活动。网络空间参与者和消费者必须以遵守代码架构和代码规则作为获得网络空间参与主体资格的前提。一个不遵守网络空间代码架构和代码规则的网络空间参与者或消费者，根本无法在相应的网络空间实施行为和交易活动。
代码所体现的网络空间具有典型的跨国性和全球性。就全球范围而言，代码设计者和编码人员作为网络空间的治理主体，他们积极研究法律规定、熟悉法律的要求，然后重新设计自己网络空间行为规范准则以符合合规要求，避免因违法而受到法律制裁。代码设计和编写可以被理解为一种替代性治理活动的初期阶段，代码设计者和编码人员通过起草和制定体现法律主导价值观的计划，来满足法律对网络空间的治理和监管要求。代码设计者和编码人员的这种自我监管模式与法律监管模式相比具有一定的优势。例如，Free Haven、Publius和Freenet的代码开发者和编码人员已经意识到强大的新在线监控技术的应用和实施对网络空间参与者的个人隐私构成了威胁。根据美国宪法第一修正案的判例，他们试图通过识别并定义互联网上的匿名权，并通过使用代码设计开发出一种保护个人隐私权利的替代监管模式。根据美国的法律，在线社区有权利自由制定、采用和实施其关于网络空间使用匿名通信的政策。这种方法将鼓励一系列网络平台为希望匿名在网络空间进行购物、聊天的网络参与者和自媒体提供一个能够保障其个人隐私的框架。与此同时，Freenet网络实施了支持网络空间参与者匿名进行聊天与通信的问责制，尝试规范并阻止网络空间中的违规行为。“网民”参与这些网络平台的在线购物与聊天不是强迫性的，而是自愿的。凡是不同意Freenet匿名政策和问责制的用户和网民就不会选择“加入”网络。一旦用户和网民确认选择“加入”，则他们必须遵守法律的规定和网络空间的代码规则，并确保自己的行为合法。互联网协会P2P United则通过制定网络空间行为准则来建立问责制，其发布的会员行为准则要求各网络平台成员承诺履行一系列义务，包括依法合规开展平台业务。各网络平台成员承诺在网络平台显著位置告知用户，严禁用户利用网络平台从事非法活动，特别是侵犯版权。如果用户违反网络平台规则，有可能被追究法律责任。显然，这些网络平台的代码开发者和编码人员作为网络空间的治理主体进行自我监管的尝试，是符合法律规范和政府监管要求的。
区块链技术强化了依靠智能合约代码（而不是法律）来规范网络空间个人行为和交易活动的新现象。区块链智能合约代码越来越多地与现有法律法规结合在一起或者作为现有法律法规在网络空间治理的补充与延伸，用来规范网络空间的各种行为和交易活动。作为一种调整网络信息社会主体行为和法律关系的法律规则体系，法律规范性所反映的现象不应该仅仅是对网络信息社会现实问题的机械刻板和直观的简单刻画和复制，而应该是以能动调整整个网络信息社会关系为目标的完整的法律规范体系。强调“规范”是为了形成一个稳定而可预期的网络信息社会秩序，因此并不是所有的社会规范都能进入法律规则体系，只有那些被法律规则体系确定为法律的规范才能成为其组成部分，也就是在社会规范和法律规范之间，存在着一种特殊的转换机制，而这种转换机制的外在表现形式就是法律规则体系。因此，基于法律规范所构建的抽象性的法律文本，并非其外在形态所表现出来的简单规则和制度本身，而是人们依据法律规则和规范体系调整社会活动而要达到的一种基于法律理想秩序状态。符合“法律理想秩序状态”的代码，也就是符合法律的代码或者不违反法律的代码，可以进入法律规则体系，作为法律执行的媒介和工具，对网络空间的秩序进行调整。以合同为例，网络中的合同或合意其实背后都有国家强制力作为政策指引或政策背书，在这个意义上，并不是合同替代了法律，而是代码成为法律在网络空间治理的延伸和辅助，代码所承担的治理功能正是国家法律在网络空间治理中所希望达到的“理想秩序状态”。正是从这个意义上说，代码在网络空间里起到了法律的治理和规制作用。
通过代码的编写生成网络空间特殊的规则体系，代码可以把网络空间的行为塑造成符合现实世界法律所允许的形式。从法律经济分析的视角来看，区块链智能合约代码对网络空间的行为进行规范，延伸和补充了法律在网络空间的实施，有助于大大降低法律的实施成本。
使用代码作为治理工具对网络空间进行规制的结果是，一个网络系统只授权其允许的行为类型。通过这种方式，法律可以在代码上实施并进行自动执行。反之，代码也可以强制执行不符合法律理想秩序状态甚至与法律相反的规则，这类代码不符合法律理想秩序状态，即不符合法律的代码。在区块链语境下，智能合约代码一旦嵌入区块链，智能合约代码就不可变，而一份智能合约代码中可能包含非法、不合理的条款。如在The DAO事件中，一名黑客利用The DAO代码中的一个bug，通过恶意的代码交易串，盗取了价值6000多万美元的Ether。从传统法律规则来看，这种行为显然是一次盗窃活动。但黑客是通过一系列在DAO规则内正式有效的智能合约代码来执行的。从智能合约代码系统的角度来看，这些交易完全合法。智能合约的独特之处是根据代码的设定指令使交易执行不可避免。以太坊网络的计算机执行DAO软件代码的指令条款，并不区分合法的代码交易串和恶意的代码交易串。因而在The DAO事件中，不合法的具有盗窃意图的恶意代码交易串也得到了计算机的执行。
不符合法律理想秩序状态的区块链智能合约代码，本身成为规制网络空间的秩序的规范，而成为独立的、与法律分庭抗礼的规则体系（代码规则体系），它们在某种程度上削减了法律在网络空间的规制空间和适用范围。在这种情况下，区块链智能合约代码成为一种消解法律规范的、独立的控制力量和控制规则体系。在没有任何外部法律约束的情况下，不符合法律理想秩序状态的代码是网络空间中强加规则的主要因素。此类规则通常不包含纳入法律的通常代表公共利益目标的政策。
代码和法律之间的相互关系构建了一个对网络空间控制的复杂系统。有学者认为，最好不要将代码技术对法律的破坏性影响理解为一种对法律的取代过程。本文认为，不符合法律理想秩序状态的代码与法律之间的关系所表征的实质是公权力主体与私权力主体之间在治理领域权力分配关系的动态变化。这种现象表明了不符合法律理想秩序状态的代码在一定程度上侵蚀了传统法律的调整范围和适用边界。
通过以上对代码之治的合法性分析可知，在大多数情况下不仅代码可以在法律无力有效管控的领域和场景中起到补充和延伸法律治理的作用，而且掌握代码技术的网络平台公司和金融科技公司作为网络空间的治理主体也能够自愿遵循法律，并以维护法律理想秩序状态为己任来规范网络空间参与者和消费者的行为和交易活动，体现了代码之治的合法性。但是，在另外一些场景下，部分代码也表现出一定程度的侵蚀传统法律调整范围和适用边界的现象，在代码之治的合法性问题上存在瑕疵。
四、代码赋权与法律对代码的规制和纠偏
代码赋权现象不仅体现在代码控制者对网络空间参与者合法权益影响的私法领域，也同样存在于代码控制者对法律适用范围与政府规制等公法领域的影响。
不符合法律理想秩序状态的代码及其控制者对私法领域的影响，大致可以区分为以下几种类型：与限制网络空间参与者选择权有关的类型、与监控网络消费者行为有关的类型，以及与控制网络消费合同有关的类型。
第一，不符合法律理想秩序状态的代码及其控制者对网络空间参与者选择权的限制。在区块链语境下，代码技术决定了网络空间的性质。像法律在物理世界的规范功能一样，区块链智能合约代码可以用来在网络空间对网络空间参与者施加某些规则和约束。但比法律规制更直接的是，区块链智能合约代码能够通过规定网络空间的架构来自动执行这些网络空间的规则，让网络空间的参与者无需选择，也别无选择。要么被网络空间拒之门外，要么接受网络空间的全部规则。“代码决定了什么样的人可以介入什么样的网络”。因此，在区块链智能合约代码起决定作用的网络空间之中，对于代码所体现的一切规则，参与者只能被动接受和无例外遵守。
第二，不符合法律理想秩序状态的代码及其控制者对网络消费者行为的监控。在区块链语境下，通过代码执行的规则源自代码开发者和编码人员和用户或者网络空间消费者之间的标准合同，其中包含在许多情况下不公平且不利于消费者保护的条款。区块链智能合约代码会自动执行这些合同条款，无论其合法性如何，也没有任何有效的机制让用户或者网络空间消费者捍卫自己的权利。通常消费者上网购物，以自己的手机号作为网络空间购物的消费者身份。而网络空间代码规则形成的技术性“权力”，类似于福柯笔下的“圆形监狱”，使网络空间消费者感觉到随时都处于无数“天眼”的监控和窥视之中。代码技术对网络信息社会的监控与跟踪会随着不同消费者的购物频度、嗜好和特征进行相应的动态调整。网络平台可以采取代码技术手段对消费者的数据进行收集，包括“屏幕抓取”，即一个自动化脚本从一个应用程序中提取部分数据供另一个应用程序使用的过程。自主抓取消费者联网个人数据信息的优点是成本低效率高，不过同时也面临以合法获取的名义泄漏、滥用和非法交易消费者信息等法律风险。
第三，不符合法律理想秩序状态的代码及其控制者对网络消费合同的控制。代码本身直接成为规制网络空间的秩序的规范，并完全根据某些强大的代码技术控制者的意愿来构建规则和空间架构，成为独立的、与法律分庭抗礼的规则体系（代码规则体系）。通过代码执行的这些代码规则，源自网络平台或者商家和消费者之间的标准合同，其中包含在许多情况下不公平且不利于消费者保护的合同条款。举例来说，消费者通过区块链智能合约代码在网络空间进行消费。当消费者在自动化系统中，点击“我同意”来完成商品购买，同时对由此产生的法律关系有一定的意愿与期望。消费者在网络空间购买商品的这种消费行为，其结果是消费者被计算机的智能合约代码所束缚。作为一个思想实验，换个角度考虑这个问题：消费者将表达他们对合同中法律权利和责任的理解的语言输入到智能合约的表格中。法院通常不认为计算机受任何消费者陈述的约束，理由是计算机无法理解消费者的意愿与期望，或者法院认为自动化系统无法理解人类自然语言而不能承担法律责任。也就是说，法院在这种情况下会偏向智能合约代码技术而非消费者。总之，上述各种类型的情况均属于代码不符合法律理想秩序状态的现象，都在不同程度上对消费者的合法权益造成一定的影响。上述现象将私有区块链智能合约代码确立为网络空间的法则，在实践中赋予以代码设计者或编码人员为代表的私主体无例外和无限制地控制网络空间运作规则的专有权利。
不符合法律理想秩序状态的代码及其控制者对公法领域的影响，大致可以区分为以下两种类型：对法律适用范围造成重大影响的代码与对政府规制领域造成重大影响的代码。
第一，对法律适用范围造成重大影响的代码。随着代码不符合法律理想秩序状态的现象日益增多，现实世界法律所调整的领域和范围正在被代码逐步鲸吞蚕食，法律对人类社会的调整边界正在逐步发生变更与演化，在很多领域和很多场合，以代码设计者或编码人员为代表的私主体构建的代码规则与国家立法机关、行政机关和司法机关为代表的公权力所制定的法律规则之间的适用范围和调整边界正在进行着此消彼长的角逐，网络信息社会的规制权部分地转移到以代码设计者或编码人员为代表的私主体手中。
这种以代码技术侵蚀法律适用范围和调整边界的现象，对网络空间开放性产生了重大冲击，并以一种削弱其社会和经济发展潜力的方式重新界定网络信息社会法律关系主体的地位和身份。一些学者已经开始对此表示出关注与忧虑，认为这种转变有利于某些强大的私人利益在网络信息社会中的统治，并在公共领域产生令人担忧的后果。事实上，我们越是依赖信息技术，代码对网络信息社会法律关系主体的影响力和控制力就越强。代码技术不仅对网络空间参与者的选择权产生影响，同时还对网络消费者行为和消费合同进行控制。更多的控制意味着更少的自由。代码技术掌握者必然将他们“自身的理念、价值和原则嵌入数据处理、算法建模和代码编写之中”。系统规则不是由立法者决定，而是由拥有代码技术和网络空间控制权的强大私主体所决定，从而引发了关于网络空间治理领域中权力分配的法律问题。我们不得不思考网络空间代码治理主体是如何利用代码技术规范逐步实现其私权力扩张的。
第二，对政府规制领域造成重大影响的代码。在互联网技术和区块链技术的赋能下，网络空间的治理规则制定权和控制权逐渐地由国家立法机关、行政机关和司法机关等公权力转移至以代码设计者或编码人员为代表的私主体。随着代码设计和编码的日益商业化，实际掌握和控制代码技术的网络科技大平台和金融科技公司无疑又成为网络空间规制制定的隐形掌控者，从消费者下载手机软件到下单购物，从聊天者在微信群发布信息到展示图片，由此透露出的消费者购物偏好与价值取向，这些隐私数据和信息均被网络科技大平台和金融科技公司收入囊中，网络科技大平台和金融科技公司通过控制代码而悄无声息地获得网络空间相应的规制权与治理权，逐渐形成了一种超越法律调整范围与政府规制领域的“超级权力”。
近年来，各国政府和执法机构普遍强化了对网络空间的执法力度，但执法重点集中在网络言论的合法性和正当性方面。也就是说，各国政府和执法机构对网络治理的重点是网上内容而非网络平台本身。在这种理念主导下的网络空间法律治理，对代码作为一种控制架构所带来的技术风险和社会风险并未引起足够的重视。
区块链智能合约代码允许交易自动化，它可以被理解为既是一种技术工具，同时也是一种治理工具。承认区块链智能合约代码的技术工具维度和治理工具维度，有助于确定法律在与代码交互中的新角色，以及促进政府在其与代码技术交互中的治理理念转型。因此，法律不应仅仅被视为通过代码技术促进市场看不见的手运作的角色，而应追求更多的干预性任务。对于不符合法律理想秩序状态的代码，法律应该主动进行适当的干预，纠正其对网络信息社会的治理偏差。
区块链智能合约代码也是一种监管技术，因为它指导在区块链网络中操作的个人的行为。这种行为引导结果是通过使用所谓的“加密经济学”来实现的。区块链智能合约代码技术嵌入了密码经济原则，促进其内部操作和使用，主要基于理性选择理论。它允许以半自动的方式在全球范围内应用理性选择范式。众所周知，理性选择理论并不总是准确地描述人类能动性：行为经济学等社会科学的发展反复证明了这一点。因此，政府可能不得不进行干预以保护网络空间参与者和受影响的第三方（如网络空间消费者）。总的来说，我们需要一个新的框架来理解和规范区块链代码技术。
应该承认的是，代码赋权已经成为数字化时代不容忽视的一个法律问题，代码作为一股重要的技术力量，是智能算法、大数据分析等形成社会影响力的核心技术基础。面对代码技术对于传统治理逻辑的新挑战，现代网络信息社会的权力逻辑、监管理念与治理模式必须作出相应的调整和转型，重新界定国家和政府等公权力与掌握代码技术的私主体之间的关系。因此，面对代码之治新范式的确立，国家和政府应深入探究合适的应对策略。同时，面对代码技术所承载的日益强大的技术性“权力”，国家和政府亟需开展对策性研究，逐渐明晰代码技术的属性与内涵，为后续利用法律手段对代码进行规制和干预提供理论支持。
有学者指出：国家和政府实际上从来都不是网络信息社会的“巨无霸”。在网络信息社会以代码设计者或编码人员为代表的私主体对公法领域的公权力和公共政策的挤占与侵蚀，需要国家和政府作为公共利益的代表，通过法律治理手段进行积极主动干预，以重新达到各方主体之间的利益平衡。因此，现今迫切需要对网络信息社会的代码技术进行重新概念化，从网络控制之中寻求更公平、更合理的利益平衡。同时，法律应确保私法领域网络空间的秩序和网络空间用户和消费者的合法权益。但是，法律应该将维护公共利益和保护消费者的合法权益放在优先位置。因此，国家和政府应强化法律对于不符合法律理想秩序状态的代码的干预，以确保数字化时代代码之治的合法性。具体而言，国家和政府可以通过以下方式，强化法律对于不符合“法律理想秩序状态”代码的规制与纠偏。
第一，树立代码正义观，充分发挥法律价值的正面引导作用。在法律层面上，代码正义观是“基于法律原则和公理，通过创制与实施法律而合理地调整人与人之间、人与社会之间、公民与国家关系的制度与实践”。代码正义观旨在体现数字社会公平、公正与合理原则，反映技术向善的伦理道德要求。我国民法典、消费者权益保护法、网络安全法等法律所规定的保护消费者合法权益的原则和规范同样适用于网络空间消费者的保护。代码正义观是法律正义观在网络空间治理中的典型表现，对代码及其控制者的具有明显的针对性和有效性。代码正义要求代码控制者在编写代码的过程中遵守民法典、消费者权益保护法、网络安全法以及《互联网信息服务管理办法》等法律法规和规章制度的约束，遵循公平、公正与合理原则，代码控制者在其制定的网络空间规则中应体现公平性、公正性和合理性，确保代码编写指导思想正确，代码编写流程合规、代码编写方法科学，从而减少和杜绝出现不符合法律理想秩序状态的代码。通过树立体现公平性、公正性和合理性的代码正义观，有助于建立数字时代的良好的新型代码治理秩序。
第二，确立公开透明原则与代码控制者的可追责原则。不符合法律理想秩序状态代码存在的原因之一是存在“算法黑箱”。代码控制者通过“算法黑箱”以及对代码编写行为的操控，“嵌入了设计者的价值理念和主观偏好，进而实现一定的目标或者实现某种控制”。因此，要控制代码霸权、抑制代码规制偏好，法律必须强化公开透明原则，建立代码编写人员应阐明算法编写信息的公开透明的法律机制，允许网络空间消费者识别在操作中代码内嵌的价值、偏见或意识形态。通过确立公开透明原则，以弥补代码控制者与网络空间消费者之间所存在的“数字鸿沟”，避免信息的过度不对称导致网络空间消费者依附于代码控制者，通过网络空间消费者的知晓和理解来防止代码控制者所创设的不公正。同时，确立对代码编写者和代码控制者的可追责原则。在倡导代码与算法公开透明、公平合法的同时，对代码编写者和代码控制者明显违反法律的行为进行追责，从而减少和杜绝出现不符合法律理想秩序状态的代码。
第三，建立多方共同参与的代码治理机制。党的二十大报告明确提出：“完善社会治理体系。健全共建共治共享的社会治理制度，提升社会治理效能。”国家和政府应充分发挥法律的规制作用，调动政府机关、社会媒体、企业以及个人等多方主体的积极性，对代码之治存在的问题进行监管，通过共建共治扩大社会多方参与、增强普惠包容、促进协同共享，避免代码技术的误用滥用和算法黑箱操作，杜绝代码治理的异化发展，建立协同共治的代码治理体系，维护社会公平正义。
总之，上述这些建议和措施有助于强化法律对于不符合法律理想秩序状态的代码的规制与纠偏。但是，我们也应该看到，数字社会的技术发展日新月异，随着技术的进步，新的代码法律问题又会不断产生，人类社会又会面临新的问题和挑战。数字时代“法律领域的新发展到底路在何方？我们还无从给予确切地回答”。唯一确定的是，我们应该积极应对。
五、通过代码与法律二元共治推进国家治理体系和治理能力现代化
尽管代码在网络信息社会规制中发挥着越来越大的作用，并已经形成了代码之治的治理新范式，但从本质上来说，代码治理并不能完全代替法律治理。因此，国家、政府监管机构和学术界都在探索如何突破现行的社会治理模式，进行治理模式的改革与创新，以期社会治理模式能够更好地满足和适应数字化时代推进国家治理体系和治理能力现代化的战略要求。
随着数字化时代的来到，人们的生活空间逐步从传统物理空间扩展到虚拟数字网络空间。改变思维定势，导入法律治理与代码治理的二元共治模式，将是数字化时代网络信息社会治理的优选治理模式。
法律治理与代码治理尽管在治理逻辑方面存在较大差异，但是它们之间也存在着一定的互补性和融合性。一方面，我们应该坚持法治理念和思想，无论是传统物理空间社会，还是网络空间社会，都应该纳入法治的疆域与版图之中。坚持网络空间不是法外之地的原则，将代码治理纳入法律治理之中。为了防止代码治理主体凭借技术优势垄断智能算法和区块链代码编写权力，我们需要运用法律治理的有关手段和法律法规蕴含的价值导向对代码治理进行有效规划和引领，及时防范和纠正代码治理主体可能出现的不法行为，以法律治理手段及时校正代码治理中可能存在的偏差。另一方面，应当改变自上而下的权力控制模式，改为“公权力—私权力”二元共治模式。我们应该看到政府与法律规制的局限性以及科技大平台公司、创新型公司和金融科技型公司等拥有代码技术的主体的后发优势，正确认识并顺应这种新趋势，妥善处理法律与代码的适用领域与治理边界。
代码治理与法律治理是两个可以交互融合的治理系统。代码治理主要是一个治理工具技术系统，而法律治理则是兼具工具和价值的复合系统。代码治理与法律治理是相辅相成的，在这种代码之治与法律之治二元共治的治理模式中，涉及多个参与者，可以采取多种形式，并使用多种工具进行相互协调和共同促进。导入法律治理与代码治理的二元共治模式，对推进国家治理体系和治理能力现代化具有重要的时代意义。
在“代码之治—法治之治”二元共治语境下，代码治理开始关注并回应法律治理，并不断呈现出代码治理法治化和法律治理科技化的发展态势。代码治理的法治化，不仅要求在大数据、人工智能、区块链代码和智能算法等网络空间治理运用过程中注重合法性、程序性的要求，推动法律因素结构化地嵌入网络空间治理的运用全过程，确保网络空间治理的运用不仅仅考虑科技的工具性因素，而且关注法律的价值性判断。目前，“我国发展进入战略机遇和风险挑战并存、不确定难预料因素增多的时期，各种‘黑天鹅’‘灰犀牛’事件随时可能发生”。在这样社会背景下，充分依靠区块链、大数据、人工智能以及各类智能算法的网络空间治理营造的治理“社会共律”，是企业个体普遍“自律不足”的必要补充。就法律治理科技化的发展新趋势而言，“法律之治→规则之治→代码之治”这条路径，揭示的就是从法律治理到代码治理的迭代与演化的路径，说明法律治理与代码治理之间没有截然的界限，两者之间是相通相融的。代码治理可以避免基于规则治理的缺陷，说明就治理手段而言，在数字化时代代码治理更接近于市场的现实发展状况，更符合生态对治理方案的设计要求，有助于弥补法律滞后的治理缺陷，代码治理在一定条件下可以弥补法律治理在应对科技治理方面的局限性。法律治理科技化的发展新趋势同时要求法律对网络空间治理的运用行为和运用过程进行回应性调整与规制，从而创造一种“代码之治—法律之治”二元共治的制度生态。
由此可见，代码治理与法律治理的关系，可以通过协同方法来增进双方的价值，取得一加一大于二的功效。事实上，在代码治理应用广度及深度不断增长的网络空间治理中，代码治理的运用已经广泛而深刻地影响着法律治理，坚持代码之治与法律之治相结合是重塑治理的有效方式。为此，国家一方面应当在网络空间治理的运用过程坚守法律治理的价值系统，将代码治理纳入法律治理的框架之中；另一方面也应当在法律治理工具运用中，不断地促进科技创新和吸纳科技创新成果，促进和改造法律治理系统，不断优化法律治理系统以满足数字化时代治理适应多元场景和复杂生态的诉求。拥抱代码治理技术并相应地改进法律治理的工具系统，将极大地促进网络信息社会治理的功能，更好地满足国家对网络信息社会治理的要求，有效推进国家治理体系和治理能力现代化。
结语
网络信息社会治理处于特殊的社会关系中，这种社会关系由代码系统与法律系统构建而成。与传统物理空间社会法律至上相反，在网络空间中代码成为网络治理中的重要因素。代码塑造了网络空间的运行规则和行为准则，是新的网络空间环境中行为监管和规则执行的主要治理工具，在数字时代的网络信息社会治理中已经发挥了重要作用。网络空间离不开代码技术的有效治理，同样代码也不能脱离法律的引领、规制和纠偏。只有采取代码治理策略，以代码补充法律并以法律规制代码，才能正确应对数字化时代的风险。
代码之治与法律之治在网络信息社会治理过程中应当是相互依存相互融合的。代码之治与法律之治成为网络信息社会治理的两翼，成为衡量法律治理制度建设和代码科技发展水平的重要标志。通过代码之治与法律之治的融合，有助于提升网络信息社会治理的有效性，大大推进国家治理体系和治理能力现代化。
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沈国明｜在大国治理新征程中推进法治中国建设——习近平法治思想研究综述
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