目录｜《上海法学研究》集刊2022年第16卷
《上海法学研究》集刊2022年第16卷目录
——东方法学新锐奖（2022）文集
“类案类判”中人工智能与人类智能之限度与效用——以刑事类案智能检索与推送系统为出发点
张 萌
从经验研判到规范探究：以类案智推促进类案类判的规范建构
陈子君
从现实主义法学谈大数据类案审判
黄 城
两级高层法院审级职能改革的突出问题及承载程序检讨
唐云阳
人工智能审判何以成为可能？——人机协同司法审判模式初探
张翰林
论数字时代的平台权力：生成逻辑及规制进路
陈全真网络平台责任“权力化”的治理路径薛 茜论我国竞争合规评级制度的构建曹 汇算法个性化定价的监管路径研究——基于欧美比较法视角谢宜璋招录自动化决策中性别歧视的阶段类型及反思——基于个人信息保护法第24条的性别视角李玉莹破解公司中心主义迷思——霍菲尔德权利理论视阈下的公司权力配置分析许东瑾粤港澳大湾区建设背景下珠三角企业实务合规研究王荣亮论时间币税收征管的法制框架陈吉雨公共卫生事件中个人信息收集利用的法律规制李潇潇
新冠疫情下对“额外卫生措施”规范的研究与反思——以《国际卫生条例》第43条为视角
段佳葆
智慧法治的法治智慧：一个智慧社会治理下的美好生活分析
陈天翔
智慧社会背景中容许风险理论的本质与内涵施雄文作者：张萌（中国人民法学法学院博士研究生）
内容摘要：争议焦点具有联结案件法律争点与事实争点的优势，可以作为案件相似性的认定标准。但结合人工智能之特征，类案智能检索系统更宜将争议焦点中的法律争点而非争议焦点本身或事实争点作为检索条件。基于深度学习技术，设计基于卷积神经网络和词典规则的争议焦点句自动识别混合模型，发挥人工智能的技术效用。通过把法律条文作为分类单位、对法律争点采取结构化处理、将检索结果进行三维顺位推送，实现类案数据库和智能推送系统之构建。通过人类智能进行法律争点的监督确认与选取、类案实质相似性的最终判断、对案件可能产生影响的其他因素考量，达成人类智能与人工智能的优势互补，从而最大限度地发挥二者的效用，实现“类案类判”之目标。
关键词：类案类判 法律争点 深度学习 智能推送 人工干预 刑事类案
作者：陈子君（清华大学公共管理学院博士后，中国政法大学博士研究生）
内容摘要：案例指导制度开启了我国司法判例制度的建构历程。在国家治理现代化背景下，类案类判制度表现为三个维度的功能定位，即制度层面的统一法律适用，改革层面的维护司法公正，以及治理层面的促进法治统一。技术赋能之下的类案智推机制既是司法信息化的建设产物，更是以类案类判制度为基础对类案智推机制进行系统性的规范建构。目前，类案智推机制在应用更新和规范建设中积极推进，但仍存在类案定位不精准，类案适用裁量权过宽问题。究其原因在于类案智推机制智能化程度不足，以及类案认定标准和适用规则的缺失。类案智推机制对类案类判实现遵循“类案发现、类案判断、类案适用”的路径。为此，其完善需从提高智能化程度、明确类案智推的功能基点和适用规则的规范化建设出发，增强裁判文书的说理性以提高法律大数据质量，完善类案认定标准和适用规则的规范化。
关键词：类案智推机制 统一法律适用 类案类判 裁判文书 经验研判 司法信息化
作者：黄城（复旦大学法学院博士研究生）
内容摘要：当下，大数据类案已经得到了越来越多的应用，且人们越来越相信大数据类案的应用可以解决司法的不确定性问题。而在20世纪的上半叶，美国现实主义法学的代表人物卢埃林和弗兰克因强烈地质疑司法的不确定性而闻名。由此，不禁引人联想，卢埃林和弗兰克的观点在当下是否依然有市场？可以预见的是，大数据类案的应用确实可以提升司法的确定性，但是绝对的司法确定性因脱节于社会现实难以实现，故对其的态度不宜过于乐观。且大数据类案审判会导致大陆法系国家的审判越来越向英美法系国家的审判趋近，这将是未来世界司法的一个长期趋势。此外，大数据类案中的普通案例和指导性案例可以和谐共生、互补存在，共同为我国司法的公平正义助力。
关键词：大数据类案审判 现实主义法学 不确定性 大陆法系 英美法系 指导性案例
作者：唐云阳（四川大学法学院司法改革中心研究人员，诉讼法博士研究生）
内容摘要：四级法院审级职能定位的试点推进为革除既往长期存在的司法弊端创造了契机，改革意义重大。此次改革虽然贯穿四级法院，但又属于一种“自上而下”的革新，成败关键很大程度上取决于两级高层法院职能定位情况。基于此，《试点实施办法》将提级管辖程序和再审程序作为了职能定位的技术路径及承载程序，以确保高层法院有效实现统一法律适用及审判工作指导的职能。然而，此种改革路径可能并不足以支撑试点改革的现实需求，甚至存在反作用。究其缘由，以程序特性为衡量标准论证发现再审程序的功能承受性可能存在超载问题，以历史经验及现实阻碍为视角剖析发现提级管辖择案而审机制存在适用局限性。有鉴于此，在正确认识两种基本程序突出性问题的基础上，试点推进中尤其要注意遵循主客观条件制约、特殊与一般、反复检验等原则，并对再审程序及提审程序进行针对性改善，从而有效落实高层法院审级职能改革定位。
关键词：试点实施办法 审级职能定位 程序特性 高层法院 再审程序 提审程序
作者：张翰林（上海财经大学法学院博士研究生）
内容摘要：人工智能技术的广泛应用为我国司法领域的发展带来新的契机，不同程度的人工智能技术对司法领域的影响也不尽相同。人工智能对司法领域的探索引发了对人工智能是否适合司法审判的争鸣，主要体现在将两者置于二元对立上造成不可调和的矛盾。从争鸣中挖掘人工智能与司法审判融合导致理论冲突的原因，通过分析其所以然消除人工智能与司法审判两者在统一运用时在理论或实践中产生的抵牾，需要从支撑人工智能司法审判系统的三要素出发确立人机协同司法审判模式，并确立人机协同司法审判模式的基本原则，从而扬长避短，真正实现人工智能技术对我国司法审判司法专门化发展的促进。
关键词：司法审判 模式选择 人机协同 基本原则 算法偏见 算法“黑箱”
作者：陈全真（南京大学法学院博士研究生）
内容摘要：进入到数字化时代，权力开始从单一的物理空间向虚实同构的双重空间蔓延，权力的生成和作用机制也发生改变。平台权力来源于技术控制能力和非对称的数据占有，一方面通过对人们身体、情感、行为、资产持续不断的观察、记录和分析，实现一种柔性而隐秘的价值治理；另一方面，平台权力表现为刚性权力，意图替代政府监管进而实现“私权力”自治。在技术和资本的双重影响下，平台权力之治产生了价值异化倾向，表现为对个体自由、自主的限制，私人秩序建构对现有法律规制体系的冲击，以及一味追逐效率而未兼顾公平，亟须对平台权力进行规制。由于平台治理具有跨界公共属性，以利益相关者的多方合作来取代单一化和分散化的治理，成为最佳规制方式。首先，扩大公众参与式立法，以社会公众价值引导算法规则设计；其次，以政府事后监管弥补平台事前监管的不足；最后，尊重平台规则的契约属性，注重平台规则的司法化衔接。
关键词：平台权力 平台规则 价值治理 自治 软硬协同 规制
内容摘要：网络平台责任的“权力化”是国家治理理念的变迁和人工智能技术赋权双轮驱动的复合产物，在理论上有其存在的合法性并且在实践中对平台生态化治理产生着深远的影响。在传统的权力语境下，网络平台“私权力”的存在不仅打破了权力的传统样态、降维国家社会治理能力、还催生出滥用平台权力进行市场竞争和侵害平台用户合法权益的异化结果。对此，通过建立和完善平台治理体系和治理机制来界定网络平台作为治理主体需要承担的主体责任内容，明确平台治理的责任分配规则以及具体实现机制，成为应对网络平台责任“权力化”的最佳路径。
关键词：平台“私权力” 网络平台 平台协同治理 政府责任 平台生态化 责任分配规则
作者：曹汇（上海交通大学凯原法学院博士研究生）
内容摘要：相较于严厉的外部制裁，竞争合规被认为是竞争法律实施的更优路径。竞争执法机构在推进竞争合规的过程中，通常会经历竞争合规指引与竞争合规评级两个发展阶段。作为竞争合规评级制度的发源地，韩国已构建完善的评价体系，其成熟的实施经验可资我国借鉴。在制度构建中，应对我国企业合规建设的现状进行回应性改进。评级机构的确定应采取渐进式安排，短期内可由研究机构和行业协会共同承担，长期市场化的过程中则要秉持牌照总量控制的原则。
关键词：竞争合规 自我规制 反垄断法 反不正当竞争法 回应性改进 牌照总量控制
4.算法个性化定价的监管路径研究——基于欧美比较法视角
作者：谢宜璋（上海交通大学凯原法学院博士研究生、美国加州大学伯克利分校联合培养博士研究生）
内容摘要：作为平台经济领域的新型商业定价策略，算法个性化定价近年来成为我国社会关注焦点。鉴于“大数据杀熟”的相关报道及社会公众对算法个性化定价这一新兴商业模式的不熟悉，当前抵制平台企业实施算法个性化定价行为在我国具有较强的民意及舆论基础，并间接对我国现有研究及监管趋势产生一定影响。欧美对算法个性化定价这一商业模式的关注早于我国，并形成了较为成熟的监管理念与规制路径可供借鉴。就规制思路而言，欧美均认为算法个性化定价的经济效果具有复杂性，一刀切禁止并非明智选择，应基于不同运用场景进行具体考量。在应对算法个性化定价风险方面，主要存在对终端消费者权益与市场竞争效果两个维度的影响，对此，应基于算法个性化定价的运行机制进行场景化风险评估，严格遵循对策与问题相匹配的规制原理，综合运用现有的法律政策工具采取针对性的监管措施。
关键词：算法个性化定价 欧盟 美国 消费者权益 反垄断法 比较法研究
5.招录自动化决策中性别歧视的阶段类型及反思——基于个人信息保护法第24条的性别视角
作者：李玉莹（黑龙江大学法学院博士研究生）
内容摘要：2022年政府工作报告中指出：坚决防止和纠正性别、年龄等就业歧视，着力解决侵害劳动者合法权益的突出问题。招录自动化决策作为个人信息利用以及自动化决策的人机协同综合应用体，理应受到个人信息保护法第24条的禁止歧视性后果及通用数据保护条例对于算法歧视的一般约束。对应自动化决策在就业招录过程中的三阶段，即：适聘对象的广告自动化推送--应聘简历的自动化初筛--拟聘人员的自动化预期判断，结合个人信息保护法第24条三款内容，从性别视角对招录自动化决策带来的性别歧视表现进行分析，并提出以是否自知为考量思路的规制路径。
关键词：招录自动化决策 性别歧视 个人信息保护法 歧视规制 个人信息保护法 劳动就业
6.破解公司中心主义迷思——霍菲尔德权利理论视阈下的公司权力配置分析
作者：许东瑾（中国政法大学民商经济法学院博士研究生）
内容摘要：公司治理中心的纷争以多元判断标准为界分，主要形成股东会中心主义和董事会中心主义两大阵营。但现有判断标准亦无法揭示包括经理人中心主义、控股股东中心主义、创始人中心主义等现实样态。控制权新标准通过对现有判断标准的内涵扩充，得以囊括各种公司治理中心形态。基于公司中心主义的最终目标是为司法裁判者在面临既无公司法规定亦无公司章程或协议下的权力归属判断提供指南。控制权作为一种事实权力虽然内涵丰富但应用于实践中难以落地，仍需对控制权的具体内涵予以分解。霍菲尔德权利理论恰能提供精细化的权力分析工具。通过将控制权解构为表决权、经营管理权、监督权并对其予以权利因子分析，发现经营管理权在不同主体间的权力分配是公司治理中心差异形成的缘由。因此，对公司中心主义迷思的破解可转换为公司权力分配模式的探索。与我国适配的公司权力配置方案是尊重封闭公司的选择自由，对公众公司予以一定限制：列举式明确股东会的权力界限，其余经营管理权归董事会享有，经理的经营管理权则由董事会授权行使。
关键词：公司中心主义 股东会中心主义 董事会中心主义 控制权 霍菲尔德权利理论 公司权力配置
作者：王荣亮（内蒙古大学博士研究生）
内容摘要：企业作为社会经济发展的中坚力量，其在经营管理长期面对各种不确定性风险。社会主义市场经济中的不确定性风险是无法规避的，企业应增强合规经营风险识别，严格遵循各项法律法规、监管部门要求企业运营合约活动行为，健全、完善公司合规管理制度，加强实施对企业合规经营的多样管控，发挥企业合规经营管理制度作用。随着粤港澳大湾区的建设及全面依法治国基本方略的推进，市场环境透明度日益提高，合规管理已成为珠三角许多企业实现规范经营的重要推动力。在建设大湾区过程中，粤港澳三地在法律制度等方面存在差异，珠三角企业在法律风险控制与实务合规管理面临诸多新问题新挑战，我们必须探索大湾区企业实务合规及法律服务工作新路径。
关键词：粤港澳大湾区 珠三角企业 企业实务合规 企业风险 法治建设 企业合规管理
作者：牛英豪（上海财经大学法学院博士研究生）
内容摘要：大数据时代下，以大数据技术为代表的信息技术群在信息获取、储存、加工和通信四方面的革新促使我国环境法治向“环境智理”方向变革，从而为环境法拓展了一个新的虚拟法域，需要相应的环境法学理论予以支撑。法哲学视野下，法律世界是以法律上的“人”为建构基础的。环境法史视角下，环境法的诞生和发展与环境法上“人”的变迁之间存在着同频变动的规律。因而，环境法的变革本质上仍是环境法上“人”的变革。基于此，有必要以大数据技术对人的改造为现实基础，以“生态人”假说的革新为理论基础，塑造一个源于现实却高于现实的具有较强生态理性的且具有独立人格的“智慧生态人”，并将其作为未来环境法律世界建构的基础。
关键词：智慧生态人 大数据 环境法 环境信息 环境智理 法治变革
作者：袁若梓（苏州大学王健法学院博士研究生）
内容摘要：数据可携权是一种新兴数据权利，有助于增强数据主体对其个人数据的控制和转移，实现数据流通、打破数据壁垒、促进企业创新。我国个人信息保护法、《数安条例》通过借鉴GDPR相关制度引入数据可携权，但是相关规则仍有待细化和斟酌。目前，数据可携权在世界范围内面对难以实现的原因，可归结为两点：权益冲突和技术局限。对此，在坚持我国现行法律框架的前提下：一方面，应根据利益平衡理论，建立数据可携权的客体范围立法，优化“知情-同意”机制，完善反垄断法，在多元主体间实现权益平衡；另一方面，应通过借鉴域外经验，规范数据格式，分行业、分领域逐步推行，调动商业组织、中介机构，强化数据安全基础设施，有针对性地解决技术局限。
关键词：数据可携权 个人数据 权益冲突 技术局限 利益平衡理论 反垄断法
3.网络时代数据犯罪保护法益之初步厘定与适用：基于社会信任的视角
作者：李昱（清华大学法学院博士研究生）
内容摘要：大数据与网络时代的到来将数据犯罪罪名体系之保护范围的问题推到前台。在此问题上，立法与司法的实践立场使数据安全在刑法中欠缺自主性价值，无法摆脱缚匛于系统安全、人身财产安全等传统法益安全的局面；学界诸种观点或流于宽泛而无法指导构成要件解释，或无法阐释数据犯罪的体系地位。基于社会信任的视角，数据犯罪的保护法益应被界为数据安全信任，即社会公众对网络系统中基于数据而展开的沟通安全性之信任。数据安全信任法益具备公共秩序属性，并以数据安全作为前提。在数据安全信任法益下，数据不以关联系统安全为条件；数据犯罪的保护客体亦仅限于具备“质的公共性”与“量的公共性”的数据种类。
关键词：非法获取计算机信息系统数据罪 破坏计算机信息系统罪 计算机信息系统安全 数据安全信任 非私人性 公共秩序
作者：黄绍坤（中南财经政法大学民商法博士研究生）
内容摘要：“算法围城“”大数据杀熟”“信息茧房”等算法问题成了数字时代的痛点，也是国家开展网络治理的着力点。目前平台经济是网络经济的主流，在平台内，平台经营者享有对用户的支配权，即平台私权力，算法权力仅是其来源之一。基于此，算法侵权本质上属于平台私权力滥用。平台私权力突破了私法的平等基础，且强调具体行为的私法规制手段难以矫正“一对众”的算法，公法干预则又违背了平台的市场特征。因为平台私权力具有“私主体和社会公权力”双重特征，在重构算法规制体系时应有限类推公权力限权规则，坚持中立原则，重视市场精神在算法内容中的落实。
关键词：算法侵权 算法权力 中立原则 私权力滥用 法律规制 市场规律
作者：刘鹏坤（南开大学资本市场研究中心研究人员，博士研究生）
内容摘要：学界对受信关系理论在个人信息数据处理领域的适用存在诸多误解。事实上，数据受信关系是数据主体基于对数据处理者的信任，为实现特定目的，将作为“关键性资源”的个人信息交给数据处理者或授权其收集个人信息，并由数据处理者为该特定目的控制、处理个人信息的具体受信关系。数据受信关系的运行机制以典型受信关系为基准，以特定部门法和“受信法”为依据，数据处理者不仅要履行特定部门法下的个人信息保护义务，还应当履行受信法下的受信义务。
关键词：个人信息 受信关系 受信法 受信义务 民事义务 法律关系
作者：田依芾（中国政法大学法学院博士研究生）
内容摘要：大数据技术与海量数据库的结合开启了数字时代，然而对个人信息的全面追踪与记录让数字化“圆形监狱”成为可能，被遗忘权是个人逃离信息监控、维护尊严与自由的积极主张。基于新冠疫情防控的背景讨论被遗忘权的法益正当性与法律保护的必要性及限度，应从公法与私法两个维度实现被遗忘权的框架性要求。欧盟率先以被遗忘权的名义为用户清除过时、不充分、不相关的网络信息提供立法保障，欧盟法院判决则进一步明确了搜索引擎服务商的删除义务。被遗忘权的实现难点在于，大数据时代的个人信溢出私人领域，承载了公共产品属性。个人的信息自主权、隐私权与公众的知情权、公共利益在此发生激烈的碰撞与交锋。被遗忘权的实现应当从加强公法规制与明晰私法救济两方面入手，健全个人信息保护的规范体系。
关键词：个人信息保护 被遗忘权 公法规制 私法救济
作者：陈吉雨（浙江大学光华法学院博士研究生）
内容摘要：时间银行是我国积极探索的新型社区养老模式，提倡“当下为他人服务一小时，将来他人为我服务一小时”的时间储蓄互助行为。目前，多数时间银行依赖于政府购买服务的方式获取资金来源，以政府资金担保时间银行内部货币——时间币的流通价值。参与者的数字账户上以时间币作为提供服务时长的媒介单位，其流通包括时间银行内部的交换服务以及外部的市场消费环节，满足对应条件可实现商品或服务的兑换。民政部门对时间币的流通负有监管职责，并不理所当然地赋予时间币区别于其他数字货币的合法性，更不是遮掩时间币潜在避税功能的庇护港。这需要对参与主体获取时间币的所得做出税收回应，以及积极采取措施防范税法漏洞对市场经济可能造成的冲击。为此，应以社会资本为线索，探明时间币流通限制的市场边界，在税法语境中实现志愿服务与依法治税的平衡。
关键词：时间银行 时间币 数字货币 税收征管 志愿服务 依法治税
作者：李潇潇（中国政法大学博士研究生）
内容摘要：2020年“新冠肺炎”疫情暴发，各地政府采取种种措施应对疫情传播，并取得良好成效。对疫情蔓延的成功控制，离不开政府对个人信息的海量收集和大规模利用。尽管个人信息在以“新冠肺炎”疫情为突出代表的公共卫生事件治理方面发挥了至关重要的作用，对于如何进行个人信息的有序收集和利用的问题依旧悬而未决。在正常的社会秩序下，政府对个人信息的收集利用与公民个人信息权利之间的紧张关系尚不明显。但在公共卫生事件中，个人信息趋于公开化和政府公权力全面扩张，个人权利相对克减，如何权衡公共利益与个体权利，划定合理的个人信息保护与利用界限引发人们思考。以个人信息保护问题为切入点，面对公权力扩张与个人信息保护的冲突，探究能够实际适应我国国情的、面临公共卫生事件时相关收集利用个人信息的规制路径。在纵向方面从指导原则、法律体系以及具体制度方面进行设想；在横向方面将法律与其他机制有机联系，以实现公共卫生事件中理想化的个人信息保护状态。
关键词：公共卫生事件 疫情防控 个人信息 个人权利 知情同意原则 社会公共利益
作者：段佳葆（中国政法大学博士研究生）
内容摘要：面对“新冠肺炎”疫情的肆虐，许多国家采取了一系列过度限制贸易的措施。这些措施虽然能够在短时间内达到“隔断”传染病的效果，但是其对贸易和经济的打击却可能是巨大的，最终不利于传染病的防控。为此，国际卫生条例（2005）（下文简称《条例》）第43条特别规定了“额外卫生措施”机制，来规范缔约国采取过度限制贸易的措施。然而，从以往应对传染病的实践来看，缔约国往往违背该规定。受影响的缔约国也更偏好于适用SPS协定向WTO的争议解决机制寻求救济，而不是利用《条例》的相应规定。《条例》作为唯一一部直接、专门管理预防和控制全球疾病传播的国际卫生协定，有其特殊的地位和意义。充分保障第43条“额外卫生措施”条款的实施，在保护公共卫生的情况下避免对贸易不必要干扰、给各成员国以指导作用、加强世卫组织的主导作用，在当前疫情尚未解决的阶段具有非常重要的现实意义。同时，考虑到WTO项下SPS协定本身规范对象不够全面，其争端解决机制也有着明显的局限。WHO无论是专家构成还是组织结构，在处理卫生与贸易问题上具有不可取代的重要地位。因此，有必要以WHO项下的《条例》第43条为出发点研究如何平衡国际贸易与公共卫生。
关键词：国际卫生条例（2005） 额外卫生措施 比例原则 国际条约 SPS协定 过度贸易限制
作者：陈天翔（浙江大学光华法学院法学理论博士研究生）
内容摘要：智慧法治的分析可以从当下我国运用智能技术的智慧社会治理出发，关注广大人民尤其是弱势群体的美好生活与社会治理的法治矛盾。从智能技术对外卖骑手和货车司机的治理实践以及疫情社会的技术治理现状可以发现，法治在智慧社会治理中缺位和“失智”。智慧社会治理中的法治建设需要以科学的法律施精准、包容治理之善治，以打造人民的美好生活。智慧法治宜作法治智慧之解，其范式转型需要善用技术发现社会治理中的新智慧即“新法理”、吸收治理实践中的人民智慧。
关键词：智慧法治 智慧社会治理 美好生活 法学理论 人民智慧 法治
作者：施雄文（武汉大学法学院刑法学博士研究生）
内容摘要：智慧社会的到来给人们带来便利的同时，也为新型技术犯罪提供了便利条件，由此需要寻求破解智慧社会风险困境的路径。智慧社会的“矛盾对立”与容许风险的“双面性”相契合，规范智慧社会的发展，前提在于如何恰当理解刑法中容许风险理论。传统观点将容许风险视为客观归责的下位概念，是体系性逻辑错误的表现。客观归责内涵的不确定性与归责思路的主观性，导致容许风险理论的空洞化，并不能在司法实践中予以适用。此外，容许风险应与社会危害性具有一致的体系性定位，但存在理论价值的高低之分。界定容许风险的内容，需要厘清存在论与规范论的辩证关系，区分作为立法政策的容许风险与作为解释论的容许风险，并且立足于主观层面予以展开。
关键词：智慧社会 容许风险 新型技术犯罪 客观归责 刑事责任 犯罪构成
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