蒋红珍｜行政复议第三人认定中的时点判断
蒋红珍
上海交通大学凯原法学院教授，博士生导师
要目
一、问题的提出二、判例的起点：张某银案的“悬而未决”三、判例的发展：从“彭某华案”到“某面粉公司案”四、时点关系选择的实质和价值要素五、返回判例发展和规范弥合余论：兼及对行政复议法修改的建议
行政复议制度是推进法治政府建设的重要抓手，正面临新一轮立法修订。行政复议决定存在“决定前”和“决定后”的时点界分，因而引发复议第三人认定在“决定前”的程序性判断与在“决定后”的实体性结果之间的关系界定问题。相关司法判例已经从最初个案中未予正面陈述的模糊立场，发展到两种看似冲突的认定标准并存的状态。有必要区分冲突性案例在规范选择、论证侧重和解释方法的结构性差异，同时甄别在程序观、功能取向和效能主义的价值选择，进而回归司法审查强度来考察司法审查与行政复议之间的权力结构和边界，为融贯解释复议第三人认定中时点关系和行政复议法第三人条款修改提供依托法教义学和体系化论证的规范基础。
一、问题的提出
党的二十大报告明确将“法治政府建设”定位为“全面依法治国的重点任务和主体工程”，而行政复议作为政府系统自我纠错的监督制度和解决“民告官”行政争议的救济制度，正是推进法治政府建设的重要抓手。如何实现“行政复议公正高效、便民为民的制度优势和化解行政争议的主渠道作用”，正成为新一轮行政复议法修改中的重要议题。其中，行政复议第三人的认定，不仅会影响个案中行政复议实质性化解行政争议的效果，并且特定第三人是否参与复议过程本身就可能形成新的行政争议，从而引发复议和诉讼资源的错配。现行行政复议法没有规定复议机关必须通知有利害关系的第三人，实为行政程序条款的重大缺漏。因此，复议第三人认定制度的完善，也是本轮修法亟需回应的问题。
虽然行政复议法并没有规定“遗漏必须参加复议的当事人的，该复议决定无效或违法”，但近年来我国学界和实务界一般认为：复议机关是否将特定利害关系人作为第三人纳入复议程序，将直接影响复议决定本身是否合法的司法判断。问题是，利害关系人何时必须作为第三人纳入复议程序，否则将导致复议决定“程序不合法”。
由于复议决定存在“决定前”和“决定后”的时点界分，即是否将利害关系人纳入复议第三人是“决定前”的程序性判断，而是否形成不利影响则属于“决定后”的实体性结果，因此，如何厘清在复议第三人认定中，作为“决定前”的程序性判断和作为“决定后”的实体性结果之间的时点关系，至关重要。对此，有两种可能的逻辑路径。第一种路径是，只要复议决定“可能”对利害关系人产生不利影响，而不论是否最终产生“实际”不利影响，都必须作为复议第三人纳入复议程序。但这一结论对于实践中围绕“公平竞争权”“相邻权”等涉及利害关系人众多并且无法直接确定的案件而言，可能会增大第三人认定的范围和难度。第二种路径是，复议决定最终对利害关系人不产生“实际不利影响”，可以“阻断”第三人未参与复议的程序违法性认定。但问题是如何融通这项“由后至前”发挥效力的解释作业，并且不致减损程序性权利的价值立场。
复议第三人认定中的时点判断涉及利害关系人的实体权益对复议程序参与的影响问题，目前并未引发学理层面的足够重视。但实践中，这个问题已经显现出摇摆不定的司法立场。肯定立场认为，需要区分复议决定最终是否构成对利害关系人的不利影响而差别对待程序合法性判断，即承认实体结果对程序合法性判断的前溯效力。而相反立场则认为，不管复议决定最终有无侵害利害关系人权益，只要复议决定涉及其他利害关系人的，都必须通知其作为第三人参加复议。由此可见，行政复议第三人认定中的时点问题，已经成为学理和司法实践必须面对的问题。
本文围绕复议第三人认定的相关案件，展开对“实体结果能否前溯影响程序判断”及其司法审查机制的探讨。基于案例典型性和突显发展脉络的考虑，最终锁定最高人民法院公报案例中的“张某银案”，以及中国行政审判案例第20号“彭某华案”和第145号“某面粉公司案”展开重点分析，以此梳理我国当下行政复议第三人认定的判断时点关系问题及其司法审查机制。
二、判例的起点：张某银案的“悬而未决”
论及“张某银案”在我国判例史上的意义，无论是学界还是实务界，都将重点聚焦于“正当程序原则”的司法适用层面，却鲜少关注它对于行政复议第三人认定的探讨。将此案选作本文论述的判例起点，一方面在于本案正当程序原则的适用紧扣复议第三人认定问题展开，体现出司法对复议第三人缺失这一程序性缺陷的重视；另一方面，在于其判决文书隐含着司法审查对复议第三人认定在时点关系判断问题上的朦胧感观。
“张某银案”围绕着一份“确认房屋所有权证无效”的行政复议决定展开。作为原行政行为直接对象之“房屋所有权证”的持证人，原告张某银因为没有作为第三人参与复议程序而提起诉讼，要求撤销该行政复议决定，诉讼请求得到法院的支持。
该案围绕复议第三人缺失这一程序性要素展开。一审判决虽然提及行政复议法第10条，但并未针对该条款本身展开个案论证。法院认为：“张某银作为……房屋所有权证的持证人，与徐州市人民政府对该证的复议审查结果有着直接的利害关系，徐州市人民政府应当通知张某银参加行政复议，由于徐州市人民政府无法证明已采取适当的方式通知张某银参加行政复议，应属严重违反行政程序……”，复议第三人缺失的程序性缺陷，也构成二审维持一审判决的核心裁判理由。
“张某银案”的司法判决隐含着对复议第三人认定中判断时点的要素。二审法院归纳道：“本案的主要争议焦点为：行政机关在依照行政复议法复议行政决定时，如果可能直接影响到他人的利益，是否必须以适当的方式通知其参加复议并听取意见？”“可能直接影响”的表述倾向于“决定前”的判断时点。这是因为，只有复议决定作出前存在“可能影响”的状态，而一旦复议决定作出，利害关系人是否受到影响就在实体上被确认。由此，“可能影响”的表述隐含着对“决定前”这一判断时点的肯定。
在具体裁判理由中，法院再次强调“可能影响”：“行政复议法虽然没有明确规定行政复议机关必须通知第三人参加复议，但根据正当程序的要求，行政机关在可能作出对他人不利的行政决定时，应当专门听取利害关系人的意见。”由此可见，“张某银案”对于复议第三人认定的时点判断，包含着对“事前判断”规则的承认，可被归为“决定前的可能影响”标准。
尽管“可能影响”的表述带有事前判断时点的倾向性意见，然而，由于在“张某银案”中，“可能影响”和“实际影响”处于竞合状态，即复议程序启动时对利害关系人的“可能影响”（可能确认所有权证无效）恰恰在复议决定后变成了“实际影响”（确认房屋所有权证无效），因此“张某银案”没有涉及复议决定后的“实际影响”与决定前的“可能影响”相悖离时的司法判断问题，裁判文书对此亦无提及。换言之，本案并不涉及对“可能影响”和“实际影响”两者状态存在区别时的选择性对待，也没有回应“实体结果能否前溯影响程序判断”的时点关系问题。
三、判例的发展：从“彭某华案”到“某面粉公司案”
“彭某华案”与“某面粉公司案”均为最高人民法院行政审判庭公布的中国行政审判案例，两者与“张某银案”的关系非常微妙。“彭某华案”看似在判决文书中直接引用“张某银案”，但实际上对“张某银案”所指向的复议第三人认定时点规则作出调整。而“某面粉公司案”，作为行政审判案例第145号案例，本应延续第20号行政审判案例即“彭某华案”的思路，但它却更坚定地回归到“张某银案”的立场，与“彭某华案”形成结构性差异。
“彭某华案”的基本案情为，原告彭某华因其配偶（已亡），申请工伤认定并获得劳动部门的支持。但是，当用人单位提起行政复议申请后，复议机关在彭某华没有作为复议第三人参与的情况下“撤销原涉案工伤认定决定”，因而被诉至法院。“某面粉公司案”的基本案情是，复议机关在撤销一份政府授权某面粉公司土地权属的批复时，未依法送达行政复议有关文书，致使被告在未听取直接利害关系人某面粉公司意见的情况下作出对其有不利的行政复议决定。两个案件中，法院都以正当程序原则适用为核心理由，支持了原告的诉请，判决撤销并要求重新作出行政复议决定。
无论是裁判理由（正当程序原则）、司法态度（支持原告方诉请、否认复议决定的合法性），还是判决类型（撤销并要求重做），这两个案件都具有高度相似性。但是，在看似高度相似性的结论之下，却隐藏着规范适用和法律论证上的结构性差异。这些差异，展现出这两个案件与“张某银案”在实质结构上的转折和承袭关系，凸显出行政复议第三人认定中时点选择的司法适用难题。
“彭某华案”与“某面粉公司案”都以正当程序原则为核心理据，但其法律适用和论证结构的差异，影响到复议第三人认定时点的判断。
现行行政复议第三人的规范基础除了“参与主体条款”，还有“审查方式条款”。前者围绕行政复议的参与主体展开，核心规范是行政复议法第10条和行政复议法实施条例第9条，内容主要是确定“有利害关系的主体可以作为第三人参加复议”；后者则围绕行政复议审查方式展开，核心规范是行政复议法第22条和行政复议法实施条例第33条，在确立行政复议以书面审查为原则、非书面审查为例外的复议审查方式后，授权“必要情形下”对复议第三人进行调查取证、听取意见，以及采取听证方式审理案件。
作为起点案例，“张某银案”从“参与主体条款”引出复议第三人参与这一程序要素。但“彭某华案”围绕“审查方式条款”展开，将第三人参与的机制定位为行政复议书面审查所需的意见听取。在“某面粉公司案”中，规范基础重新回归到行政复议法第10条和行政复议法实施条例第9条，并且将争点聚焦在“通知利害关系人作为第三人参加行政复议究竟是否属于复议机关的自由裁量权”这一核心。两案选择的规范基础不同，导致规范适用和法律论证过程的差异，对行政裁量的边界及其司法审查强度的确认产生不同影响。
裁量性规范包含构成要件与法律后果。扩张后的裁量理论基本承认构成要件与法律后果都存在裁量授权的可能性。前者蕴含在不确定法律概念中，后者则可细分为选择裁量和效果裁量。
在裁量部分，“彭某华案”主要围绕着审查方式条款，对构成要件中“必要”和“认为必要”的不确定法律概念进行解释。该案在评析部分写道：“对具体条款进行的应用性解释，比如满足何种条件即可实现行政复议法第22条所载‘有必要’的要求，进而可以对复议机关自身的职能履行给予认可。”法院几次将复议案件事实复杂纳入复议第三人的考量，可能出于通过第三人调查取证弥补书面审查不足的考虑。这也被认为是复议机关具有审查方法的行政程序裁量权的体现。而“某面粉公司案”中，司法论证重点围绕“主体参与条款”中作为法律后果部分拟态词“可以”展开解释。判词写道：“行政复议法立法上‘可以’的规定，是赋予其他利害关系人作为第三人参加行政复议的选择权，而不是赋予行政机关是否允许其作为第三人的选择权，即行政复议第三人参加行政复议，是一项法定权利；对行政复议机关来说，是其一项法定义务。”
两案在论证方法上也存在差异。“彭某华案”的论证重点在于个案事实是否满足法规范中不确定法律概念的规范事实，并借此得出是否适用法律后果的结论。这种论证偏向传统法学方法中涵摄模式：从具体事实要件到法定事实要件的涵摄，进而确定法律后果。由此，“彭某华案”承认复议第三人法律适用的裁量性特征，通过涵摄模式的论证后认定必须让复议第三人参与复议。
而“某面粉公司案”则通过对法律后果部分的拟态词“可以”展开悖反解释，将复议第三人主体参与条款中的“可以”论证为“应当”，属于个案论证中较为罕见的结论。判决写道：“即使此处的‘可以’是赋予行政复议机关的权利，但只要利害关系人提出申请或复议机关经形式审查认为具体行政行为涉及申请人以外其他人的，也应将其他利害关系人列为第三人。从这个意义上说，这里的‘可以’对行政复议机关来讲，宜作为‘应当’来解释。”该案通过对拟态词“可以”的悖反解释，否认了复议第三人（参与主体）条款的裁量性，试图为之确立起羁束性的规范效果。这也说明法院认为行政复议法第10条第3款存在“规则悖反”，承认法律内在体系及规范目的具有不自洽性。
本文论证两案判决理由的结构性差异，在于探究正当程序原则的适用对行政复议第三人参与的影响，以及界分行政复议决定时点的必要性。作为贯穿两案的核心论证理路，正当程序原则保障第三人作为行政程序的参与权和作为权利救济的参与权。然而，目前大多数案例都是复议作出不利决定后，再考虑第三人有无参与复议程序，进而评价复议程序的合法性，如果不合法，则第三人的行政程序、权利救济参与权都受到损害。法院可以自由选择“参与主体条款”或者“审查方式条款”、构成要件裁量或者法律后果裁量、涵摄模式论证或者悖反解释论证，反正无论何种进路，都能轻松落入正当程序原则范围。法院还可以通过扩充该原则内涵、调适该原则审查强度、模糊正当程序与法定程序界限来适用正当程序原则。该原则辐射范围的广度降低了法官的论证选择难度，却难以应对复议决定后的“实际影响”与决定前的“可能影响”相悖离的司法判断问题，也无法有效回应“实体结果能否前溯影响程序判断”的质问。需论证复议决定认定时点的关系来以弥补正当程序原则的论证瑕疵。
“张某银案”在复议第三人认定时点问题上提供的是隐含式答案，而伴随“彭某华案”和“某面粉公司案”在复议第三人规范论证中的发展，“决定前”和“决定后”的认定时点关系问题也得到更为明确的主张。
复议决定存在“维持”和“改变”原行政行为两种典型方式，反映了复议决定对相对人（利害关系人）权利义务的不同影响。针对于此，“彭某华案”的判决写道：“如行政复议决定维持原具体行政行为，可以视为对行政相对人（利害关系人）的权利义务没有作出新的设定，行政复议机关依法采用书面审查方法，程序上并无不当。但行政复议决定改变原具体行政行为，尤其是对行政相对人（利害关系人）产生不利影响的，如不通知其参加行政复议，仅采用书面审查的方法，显然不足以保护行政相对人。”这就意味着，复议决定维持原行政行为，可用书面审查；复议决定改变原行政行为，则不能仅采用书面审查方法。
然而，复议决定究竟维持还是改变原具体行政行为，已属事后判断。因此，用复议决定类型区别对待复议第三人的程序参与要求，体现了对“决定后”时点判断标准的重视，也是“实体决定（复议决定）前溯影响程序判断（第三人参与）”的具体落实。“彭某华案”还从程序违法性认定和司法裁判类型的角度，重述了“决定后”时点的影响力：“行政复议机关未通知利害关系人参加行政复议，即作出对利害关系人产生不利影响的行政复议决定，构成违反法定程序，应当依法予以撤销；如行政复议机关作出对利害关系人并无不利影响的行政复议决定，仅构成程序瑕疵。”同样，由于“是否产生不利影响”必须是在复议决定作出之后方能判断，故该案进一步强调了后续的实体结果对程序判断的前溯影响力。
与“彭某华案”不同，“某面粉公司案”阻断了事后的实体结果对程序判断的前溯影响。换言之，不管复议决定最终撤销还是改变原具体行政行为，是否作出对利害关系人的不利影响，只要在复议决定作出前没有将利害关系主体纳入第三人参与，即构成复议行为违法。该案写道：“只要复议决定审查
的事实涉及其他利害关系人的，都必须通知其作为第三人参加复议，不管复议决定最终有无侵犯利害关系人利益。”正因如此，法院异常重视对利害关系人给予相关文书的送达程序，以此作为确保复议第三人参与权行使的前提。并且，法院强调：“因为复议结果是否影响其他利害关系人的实体权益，要经过实体审查才能决定，仅将利害关系人的一部分列为审查对象，必然只能听取一方的意见，可能会对另一利害关系人的意见与理由造成忽视，从而不利于作出正确的事实认定和复议决定。”可见，该案不仅认可程序的意义，并且认可程序对于实体结论达成的影响，由此确立程序对于实体判断的绝对价值。为此，“某面粉公司案”通过将行政复议法第三人条款中的“可以”直接解读为“应当”，确立起第三人认定时点只能在“决定前”，而否认后续的实体结果可以前溯影响程序合法性判断。四、时点关系选择的实质和价值要素
最高人民法院发布的中国行政审判指导案例对复议第三人认定的时点关系存在冲突性判断，因此有必要从教义学角度展开梳理。这里首先回应时点关系判断差异背后的指向，进而分析可能隐含其后的价值要素，最后返回个案论证，回顾形成冲突性差异的逻辑背景。
复议决定后的“实体结果”能否前溯影响第三人参与这一“程序判断”，取决于“决定前”还是“决定后”判断时点的选择。复议第三人认定的合法性判断会进入司法程序，涉及司法与行政的边界问题。如果司法确认程序合法性判断只能承认“决定前”的“可能影响”，这就意味着不论“决定后”的实际影响如何，都必须要求第三人参与复议过程。这表明司法具备较为强烈的意愿来介入并干预行政判断。与之相反，如果允许“决定后”的“实际影响”作为法院对程序合法性判断的依据，第三人未参与复议程序并不必然导致复议决定违法，则属于弱司法干预。由此可见，是否承认复议结果能够前溯影响事先的程序合法性判断，背后涉及司法审查强度选择。
既然复议第三人认定中的时点判断，体现出司法审查强度选择的差异，就有必要梳理体现在时点关系判断背后的可能影响要素。
复议第三人机制蕴含权利保障的制度功能。问题是，这种程序面向的参与权究竟是一项具有独立价值的权利，还是只作为实体判断背后的附随性权利？如果承认第三人参与具备独立的程序价值，不仅将认同程序内在价值，即程序不依赖于其结果如何而存在并可以作为评价过程是否“好”，并且，实体结果的差异不产生对程序独立价值的判断产生影响力。“某面粉公司案”所隐含的价值取向在于，考虑到程序将通过内在价值或者过程价值实现外在价值与结果正义，因此，事先的第三人参与具有独立程序价值，由此推论出必须采取“决定前”的时点，阻断事后的实体结论对程序要素合法性判断的前溯效果。
从司法角度看，越强调第三人参与权的独立价值，就会越重视程序对实体价值的影响，从而对没有纳入第三人参与的程序给予更严格的审查，即“强司法审查”。然而，尽管承认程序的独立价值对于促进我国法律程序观的发展发挥了积极效果，但学界亦提出在程序违法的同时需关注利害关系人在实体法上的权益是否受到损害，从而区别对待不同程度违法之法律效果的差异性。区分不同程度的程序违法从而给予不同的司法应对，也已获得制定法和司法实践的认同。“彭某华案”可视作对这种程序违法区分论的映证，意味着在程序价值观立场加入了制度功能及其成本的考虑。
行政复议在制度定位上的最大困惑在于，与行政作用方式相比它具有“司法性”，而与司法作用方式相比则具有“行政性”。这一困惑也延续到本轮修法。行政复议的书面审查机制也是这种摇摆定位的表现之一。司法的裁定性需要确保救济机制运行的“中立性”，强调程序独立价值以及对抗式程序正义的保障，书面审查机制与此相悖。但行政复议的行政性强调作为内部行政监督机制的“非司法化特征”，需要赋予行政内部纠错机制的灵活性甚至“去程序化”来确保行政化特点的高效。这也是当下行政复议书面审查机制的核心价值取向。
由此可见，复议第三人的个案判断究竟选取“参与主体条款”还是“审查方式条款”作为规范适用基础，涉及对行政复议制度功能的不同倾向。第三人参加复议的制度功能，除了保障第三人权利之外，还包含有“协助诉愿机关发现事实，正确作出决定”。体现在“审查方式”中的第三人机制，更倾向于强调证据收集的完整和正确作出判断，从而弥补书面审查之局限性，带有“职权探知主义”的倾向。选择“审查方式条款”作为复议第三人的规范基础，司法也会侧重复议机制的行政性面向而采取弱审查的态度。
当然，即使承认行政复议制度有复合型功能，依然可以为了追求程序的独立价值而确保最大程度的参与主体和参与权利，但需考虑制度配置的成本问题。换言之，虽然行政复议有简便高效的优势，将所有可能受到不利影响的利害关系人纳入复议第三人程序，也有助于彰显程序价值并促使实体结果的公正性，但其可行性和制度成本将需要审视。从制度成本的权宜性考虑，司法很难要求复议第三人必须覆盖到所有利害关系人。“利害关系人”属于罗生门式的概念，在涉及经营自主权、公平竞争权、相邻权等案件时的确定尤为复杂。尽管过于灵活的程序构造可能会对救济机制的缜密性有所冲击，但“如果唯恐出现这种弊端而过分地强调独立性、程序的慎重性，则可能导致其优点即简易、迅速性的丧失”。“行政复议公正化”在逻辑、理论、实践中面临诸多问题，应当将“高效”视为行政复议改革的方向。
五、返回判例发展和规范弥合
对程序绝对价值的认可度、复议功能的“司法性”倾向以及制度成本，是影响复议第三人时点选择的司法审查强度的重要因素。其中，程序绝对价值和复议功能的“司法性”倾向与审查强度呈正相关关系，复议的制度成本与审查强度呈负相关关系。综观之，审查强度越强，越倾向于承认实体结果对程序要素的“阻却效果”，将复议第三人认定的时点前置到“决定前”，只要不符合第三人参与的程序要素，就否认复议决定的合法性。反之，审查强度越弱，则越倾向于承认实体结果对程序要素的前溯影响，采用“决定后”的判断时点，行政复议的合法性判断受制于实体结果的影响。“彭某华案”承认实体结果对程序要素的前溯效果，司法更多地顾及复议机制的行政性功能和制度成本。而“某面粉公司案”则强调程序的绝对价值，更多地从“司法性”角度考量行政复议的功能，因此否认实体结果对程序要素判断的前溯效果。这里的问题是，如何弥合个案分歧，为复议第三人认定时点提供释义学的体系性论证。
如前所述，多重因素共同作用于复议第三人在利害关系认定的判断时点，并不存在对考量要素的绝对化判断。新近，亦有学者认为，通过锚定行政复议制度定位的绝对化设定来进行理论推演的传统路径，已经不足以有效应对当下我国行政复议制度的改革需要。由此，对于复议第三人时点认定的规则和要素考量也需要寻求价值追求和实践操作性的平衡。救济程序中的第三人制度本身包含多重价值，现有规范体系也为之提供了司法适用差异性的基础。以“参与主体条款”为核心的规范适用固然有助于确保程序性权利的保障，而以“审查方式条款”为基础的规范适用体现了对行政复议作为权利救济机制的“职权主义色彩”和内部监督制度的“非司法化特征”的妥协。尽管本轮修法草案修改了行政复议书面审查机制，而代之以一般程序和简易程序的分类，但行政复议既有别于一般行政决定和司法救济机制的复杂性，决定了第三人时点认定要素的复杂性。
既然都是对复议第三人认定时点提供个案规范，有必要再次返回个案，从“同案同判”的视角考察“彭某华案”和“某面粉公司案”。同案”的认定是将待决案件的案件事实与一个先决案件的案件事实予以对比所得出的结果。就案件事实而言，它必须是与法律适用直接或间接相关的“事实问题”。就行政复议第三人认定时点这一争点看，“彭某华案”和“某面粉公司案”构成同案（类案）。就审判结果看，法院最终都援引正当程序作出支持原告的判决，似乎也在印证“同判”。然而，从论证过程看，两案分别对行政复议第三人认定时点确立起“决定后”和“决定前”的个案规范，又似乎构成“同案不同判”。
作为解释者通过技术规范选择甚至续造的个案基准，个案规范以案件事实为求证起点，既定规范为求证方向与边界，技术规范为求证路径。换言之，同样在原告作为被申请复议行政行为的相对人、且行政行为均为授益性行为的前提下，当其他利害关系人作为申请人提起复议，复议机关在未将原告作为第三人纳入复议程序即作出不利于原告的决定，司法对于复议决定是否违法的判断在两个个案中形成不同的规范。“彭某华案”采用“决定后”的时点，“某面粉公司案”采用“决定前”的时点，两案之所以同判的前提恰恰是因为采纳了不同的个案规范。假设“某面粉公司案”中，复议决定最终没有完全支持复议申请人的主张（但有所改变），而某面粉公司没有参加复议过程，当这种“决定前”的可能影响认定和“决定后”的致损结果认定产生异向性的时候，个案规范适用将得出不同的结论。
个案规范的潜在冲突需要司法与法学理论的良性互动来弥合。通过法学论辩来弥合个案规范在具体性和抽象适用之间的关系，使之形成较为稳定的抽象规范供裁判者演绎推理。“彭某华案”与“某面粉公司案”“决定后”的实体结论能否前溯影响“决定前”的程序判断的不同规则，需要分析这两个个案规范印证的两种不同面向的具体情境。
一种司法倾向是，将第三人参与复议程序视为复议机关绝对的“羁束性义务”。只要在“复议决定前”存在“可能的”权益影响，那么第三人参与条款里的“可以”就一律按“应当”加以适用，隐含着通过强化程序绝对权利观和行政复议作为救济制度的“司法性”来证成“强司法干预”的内在逻辑。然而，呈现在强司法干预背后的考量因素亦呈现多元性且并不宜形成绝对化判断。因此，体现在“某面粉公司案”中第三人认定采用“决定前”的个案规则，需要借助具体个案事实来进一步限缩其司法适用。不然，从立法论角度将对复议机关产生过大负担，从解释论立场看也可能构成对现有实定法规范的悖离，有“适用法律、法规错误”之虞。
另一种司法倾向是，将“第三人是否需要参与复议程序”完全交付于“决定后”的实际影响，减轻复议机关针对“第三人（群体）”进行排摸和告知的行政负担。且按照体系解释，行政复议法第10条第3款安排在行政复议申请框架内而非行政复议机关框架内，无法解释行政复议机关的通知义务。实践中，尽管部分利害关系人没有作为第三人参与复议程序，但由于最终复议结果并未实质性损害其利益，通常情况下这部分利害关系人不会因为对复议结果异议而提起行政诉讼。即使复议申请人对复议决定不服提起行政诉讼，这部分利害关系人作为复议第三人的程序性权利缺失也可以在诉讼中加以弥补。从这个角度看，从“决定后”的时点认定复议第三人具有一定合理性。但是，截然选取“决定后”的时点，容易忽视复议第三人与原行政行为的关系，舍弃程序的独立价值观及其对实体结论的“形塑”功能，留给复议机关过大的裁量权，因此“，决定后”的时点选择，也需要留有例外。
而融通在这两端司法倾向之间的逻辑基础，有两种进路。其一是以“决定前”的时点判断为基础，以“决定后”的时点判断为例外，即复议机关应将利害关系主体纳入第三人参与程序，但如果第三人与复议结果没有直接利害关系，则复议机关可以不通知其参加复议。该方案的例外条款容易沦为具文，因为根据条款的体系性同一解释，“利害关系主体”只能是直接利害关系主体，但第三人与复议结果的直接或间接利害关系，往往只能复议决定后方能得知。再加上“可以不通知”意味着“也可以通知”，复议机关为了避免程序违法，倾向于将间接利害关系人也纳入复议程序。该方案最终还是“张某银案”和“某面粉公司案”的逻辑进路。
其二是以“决定后”的时点判断为基础，以“决定前”的时点判断为例外，探讨第三人的实体权益对复议程序参与的影响。如此，解释论上可以弥合现有规范中复议第三人的裁量性授权，复议机关具有在必要情形下通知复议第三人的选择权，而作为例外的规范可以是：“申请人以外的被申请复议行政行为的相对人，应当作为第三人参加行政复议。”因为复议第三人所具有的利害关系为独立的利害关系，分为直接和间接利害关系，与具体行政行为和与复议结果的利害关系。而行政行为的相对人，与原行政行为和复议决定结果均有利害关系。更为重要的是，在授益行政行为的情境下，申请复议的主体往往与授益行政行为的直接相对人处于相互冲突的利害关系中，因此与原行政行为和复议决定均具有直接利害关系，此时，复议机关第三人选择的裁量权必须被压缩至零，只要存在事前的“可能影响”，都必须将之列入第三人参与复议程序，从而确保参与权的独立性以及对实体结果的型塑价值。确立复议机关对第三人的“应当通知义务”，意味着采取“决定前”的时点判断“，阻断”实体结果对程序判断的前溯影响。除此之外，留待复议机关裁量。这种判断标准，也有利于细化利害关系的不同层次。
余论：兼及对行政复议法修改的建议
行文至此，有关判例冲突在现有实定法框架中的规范弥合作业虽已基本完成，但仍停留在“个案规范”层面。借由对复议第三人时点关系认定的讨论，笔者也想兼及讨论立法修改建议。现行行政复议法的修改被列入十三届全国人大常委会立法规划。在中央全面依法治国委员会印发《行政复议体制改革方案》后，作为条件较为成熟、任期内拟提请审议的第一类法律草案项目之一，行政复议法修订草案已经过全国人大常委会一读，给予公众即将到来的实质性修改的期待。学界已启动对行政复议法修改的关注度和智识贡献，其中也包含对复议第三人条款的修法建议。结合对“张某银案”“彭某华案”和“某面粉公司案”的法释义学考察和行政复议制度的体系化思考，在复议审查机制作出调整的前提下，建议对现有行政复议法第10条第3款提供的修改为：“申请人以外的同申请行政复议的行政行为有利害关系或者同复议处理结果有利害关系的公民、法人或者其他组织，可以作为第三人参加行政复议。但是，申请人以外的被申请复议的行政行为的相对人，行政复议机关应当通知其作为第三人参加行政复议。”其主要理由如下：
第一，借鉴和匹配行政诉讼法的修改。在新修改的行政诉讼法第三人条款中，将旧法中“同被诉具体行政行为有利害关系”修改为“同被诉行政行为有利害关系或者同案件处理结果有利害关系”，扩展了第三人范围。行政复议既存在与原行政行为有利害关系第三人，也存在因复议结果导致权益损害的第三人的情形。何况行政复议比行政诉讼多了促进行政自制的目的面向，复议申请人应采用比诉讼原告资格更宽泛的资格标准。故应将“同复议处理结果有利害关系”纳入复议第三人范围，实际上，行政复议法修订草案第15条也持此种观点。
第二，弥合复议第三人时点关系判断中的多重价值要素，采用既有“可以”，也有“应当”的规范形态来表述复议第三人条款。复议第三人的参与主体资格问题，长期存在“裁量还是羁束”的争议，现有规范采纳明确的“授权性条款”的形式，同样引发对“可以”作直接悖反解释的主张。但将所有利害关系主体都纳入复议第三人，并不契合实际。有鉴于此，应当明确复议机关对第三人通知义务的裁量性范围和羁束性范围，并以但书方式表明一般与例外的逻辑关系。
第三，吸纳“彭某华案”和“某面粉公司案”两个极端化倾向之间可融通的个案规范。除了厘清复议机关在复议第三人范围确定中的裁量空间，还要为复议第三人认定时点关系的司法判断提供究竟是“承认”还是“阻断”实体结果前溯影响程序判断的标准。明确“申请人以外的被申请复议的行政行为的相对人，行政复议机关应当通知其作为第三人参加行政复议”，采纳的正是作为例外的“复议决定前”时点认定，这不仅有助于对历来困扰行政法学界的“利害关系”概念提供解释学和适用论的基础，还可为司法审查强度的学理和实践提供立法论意义上的指引。
往期精彩回顾
张晨颖｜平台掠夺性定价的反垄断思路——以反垄断法预防功能的限度为视角
上海市法学会官网
http://www.sls.org.cn