王娟｜地方数据立法的路径和特点

王娟

上海市人大常委会法工委立法二处处长

要目

一、地方数据立法作为新兴领域立法的定位二、地方数据立法的立法体例和结构安排分析三、地方数据立法深化了数据权益的法理认识
四、地方数据立法确立公共数据的概念和制度内涵五、地方数据立法体现了新兴领域的治理格局结语

推动地方立法高质量发展是当前地方立法工作的重要主题。近几年来，数据立法已成为地方立法的新兴领域，成为重要的立法类型。地方数据立法反映了新兴领域立法的特点，大多数地方立法采取了促进型立法定位并有其基于调整对象特点的思考；2021年深圳、上海立法在促进的总基调上，进一步增加了规范和学理内容。地方数据立法恪守地方立法权限，对“数据权益”这一新兴民事领域概念作了有益探索，深化了理论认知。地方数据立法以实务为导向，逐步确立了公共数据的概念和制度内涵。地方数据立法构建了面向现代化的治理体系和具有促进特点的发展格局。地方数据立法是我国地方立法发展、经济法治变迁中的新类型立法，应当成为立法工作者的研究对象。其中的规律和经验，可以为更多新兴领域立法提供有益的启示和借鉴。

推动地方立法高质量发展是当前地方立法工作的重要主题。地方立法要为全面建设社会主义现代化国家作出贡献，必须服务改革发展稳定大局、体现时代特点。近几年来，数据立法已成为地方立法的新兴领域，成为推动地方立法高质量发展的重要载体。相较常规领域立法，新兴领域立法在治理目标、视角、方法等方面均有所不同。各地依托数据立法，已经形成了一些可以提炼为立法规律的立法模式和经验。本文在对地方数据立法作总体分析的基础上，对其所反映出的一些立法路径和特点进行分析和思考。

一、地方数据立法作为新兴领域立法的定位

2021年10月，习近平总书记在中央人大工作会议上强调，要加强重点领域、新兴领域、涉外领域立法，注重将社会主义核心价值观融入立法，健全国家治理急需、满足人民日益增长的美好生活需要必备的法律制度。总书记的要求深刻揭示了新兴领域立法的重要性和紧迫性，为推进新兴领域立法提供了方向指引和根本遵循。当前，以互联网和数字经济为代表的领域已经成为我国发展最快、创新最活跃、辐射最广的新兴领域。《法治中国建设规划（2020－2025年）》明确要求，及时跟进研究数字经济、人工智能、大数据等相关法律制度，抓紧补齐短板。

地方数据立法是新兴领域立法的重要范畴

1.国家着力构建新兴领域的法治基础

我国的新兴领域立法是从网络安全和信息化立法出发的。十八大以来，国家层面的新兴领域基础性立法进入了快车道。近年来，国家陆续出台网络安全法、民法典、数据安全法、个人信息保护法等，回应了新兴领域的治理需求。

在明确新兴领域治理规则的同时，国家也对催生新业态新模式，鼓励改革创新、科技创新提出了立法要求。国家层面陆续出台了对数字经济、互联网金融、人工智能、大数据、云计算等领域的立法计划。比如，2015年国务院发布《促进大数据发展行动纲要》，指出制定完善互联网信息保存相关法律法规，构建互联网信息保存和信息服务体系；2017年国务院发布《新一代人工智能发展规划》，明确要求推动人工智能相关法律法规建设，并提出到2025年初步建立人工智能法律法规、伦理规范和政策体系等。

2.地方以数据作为新兴领域立法切入点

数据是数字经济时代的关键生产要素，是国家基础性、战略性资源。近年来，在伴随信息化建设热潮而开展的地方信息化立法基础上，各地纷纷以数字经济为切入点启动了新兴领域立法工作。2016年，贵州率先开启地方数据立法，制定了贵州省大数据发展应用促进条例。2020年以来，地方数据立法兴起高潮：2020年，浙江率先围绕数字经济，制定了浙江省数字经济促进条例；2021年，地方数据综合立法崭露头角，深圳经济特区数据条例、上海市数据条例相继制定。

当前，地方数据立法主要有三种典型类型。一是“数字经济促进”“大数据发展应用”立法，其以促进数字经济发展为核心，以基础设施、数据资源、产业化和数字化发展为主要内容。浙江、广东出台了数字经济立法，天津、福建出台了促进大数据发展应用立法。二是数据综合立法，其以保护数据权益、规范数据处理活动为目的，以个人数据、公共数据、数据要素市场、数据安全为主要内容。比如，深圳、上海的立法。三是公共数据、网络信息安全等重点领域的立法。应当说，重点领域立法与前两类立法是并行不悖的，或者可以说是前两类立法的重要补充。据统计，目前，省级及经济特区数据立法共计22部；其中，数字经济立法6部、大数据发展应用立法10部，数据综合立法3部，公共数据、数据安全保障等重点领域立法3部。

地方数据立法体现新兴领域立法的特点

法具有宣示、指引、评价、预测、惩戒等基本功能。我国新兴领域立法是一场注重法治引领、强化制度创新，以法治思维和法治方式引领、推动、规范、保障新兴领域健康持续发展的立法实践。

一是地方数据立法兼具科技进步法和产业促进法的特点。发展数字经济是把握新一轮科技革命和产业变革新机遇的战略选择，推动数字经济要从科技进步和产业促进两方面推动。从立法模式而言，科技进步法、产业促进法是促进法的两个主要模式，数据立法兼具这两种立法的特点，也需要围绕两种立法的要求不断深化。从科技进步法的角度来看，需要关注数据相关领域科技进步、转化和创新的法律需求，依托立法完善转化和创新机制，发挥在科技政策上的导向作用。从产业促进法的角度来看，需要关注数据相关产业的发展阶段、发展特性、主要瓶颈和促进路径，依托立法对不适应产业发展的体制机制进行改革与突破。我国数字经济正处于推进发展阶段，各地数据立法初衷就是通过促进法解决“政策供给”问题，以提升市场规模及其成熟度。地方数据立法已成为科技、产业政策法的重要组成部分。

二是地方数据立法做好新兴领域的风险防范与应对。规范数字经济发展，要坚持促进发展和监管规范两手抓、两手都要硬。近年来，国家层面关于数据的基本规范正在逐步形成：网络安全法、数据安全法、个人信息保护法出台，国家工业信息化、网信部门正在陆续制定专业领域数据规则。应当说，由于数据本身法律属性复杂，且是超越行政区划的存在，数据相关风险防范与应对的基础性制度，比如，市场准入、公平竞争审查制度，个人信息保护、数据安全基础性制度等更适宜由国家立法来承担。但地方也有可为之处，地方立法可以从实施入手，对国家规则作一些局部细化，在管理和监督工作制度、政策措施、社会治理等方面体现地方特点。

三是地方数据立法营造灵活、包容的发展环境。对于数字经济涉及的处于探索发展阶段尚未定型的新业态新模式，需要创造灵活性、包容性的发展环境，允许一定的制度探索和试错空间。法律规范的类型分为指导性规范、自愿性规范和强制性规范。在促进法中，多采用指导性规范和自愿性规范。所谓指导性规范，即鼓励引导相对人的作为，立法对违反指导性规范情形不设置法律责任；自愿性规范，即相对人可以根据自己的实际情况自愿选择是否按照立法的要求作为，立法不作强制性要求。与管理型立法相比，促进法注重行为的引导和评价，更倾向于运用正向激励、间接约束等方式发挥宣示、指引、预测的作用。地方开展数据立法，需要综合发挥指导性规范和自愿性规范的作用，营造尊重人才、激励创新、宽容失败的社会氛围。

二、地方数据立法的立法体例和结构安排分析

法规结构的体例和结构编排反映了对立法对象、立法调整目标的基本思考。大多数地方立法采取了比较典型的促进法的定位。2021年出台的深圳、上海立法在坚持促进的总基调上，采用了综合立法的体例，对丰富立法内容作了探索。

浙江、广东的典型促进法体例

从名称来看，地方数据立法大多直接以“促进”命名。贵州、天津、吉林、山西、山东、浙江等地立法在名称中出现了“促进”的提法。促进法体例具有代表性的是浙江和广东的数字经济立法。2020年出台的浙江省数字经济促进条例率先设了数字产业化、产业数字化专章，从而将数字经济的两大范畴予以明确；2021年出台的广东省数字经济促进条例对产业数字化作了展开，从应用角度规定了数字产业化、工业数字化、农业数字化、服务业数字化章节。采用典型促进法体例的立法主要包括了以下内容：

一是精准引导新兴产业发展方向。数字产业化是发展数字经济的重要内容，是通过现代信息技术的市场化应用，形成电子信息制造业、软件和信息技术服务业、电信广播卫星传输服务业和互联网服务业等数字产业。以浙江立法为例，其体现了科技进步、产业促进的特点。比如，其聚焦规模体量、创新质量等产业发展问题作出回应，明确通过提升产业链、保障供应链安全、培育产业集群等方式，提升数字安防、网络通信、集成电路、智能计算等产业整体竞争力，具有鲜明的产业促进法特点。又如，其推进数字产业领域科技创新，完善转化和创新机制，明确加强核心技术研发，推动国家级、省级科技创新平台和大型科技基础设施建设及大型科学仪器共享，具有鲜明的科技进步法特点。再如，其加强数字经济市场主体培育，鼓励第三方机构为数字产业发展提供服务，培育形成大中小微企业协同共生的数字经济产业生态。

二是推动新兴领域技术的全方位融合应用。习近平总书记在2021年10月18日中央政治局第三十四次集体学习时要求，“促进数字技术与实体经济深度融合，赋能传统产业转型升级，催生新产业新业态新模式，不断做强做优做大我国数字经济”。产业数字化是数字经济的实体支撑，是加快产业转型升级、实现经济高质量发展的有效途径。促进数字技术与实体经济深入融合已成为当前新兴领域立法较为突出的特点。制定“数字经济促进”“大数据发展应用”立法的诸多地方都强化了这方面的立法内容。以广东立法为例，其将产业数字化细化为工业、农业和服务业三章，工业数字化方面，强调支持工业企业实施数字化改造，重点推动中小型工业企业运用低成本、快部署、易运维的工业互联网解决方案。在农业数字化方面，提出加快种植业、种业、林业、畜牧业、渔业、农产品加工业等数字化转型，促进乡村振兴，推动乡村信息服务供给等数字化转型。在服务业数字化方面，重点推动智能交通、智慧教育、智慧医疗、智慧文旅等数字应用场景建设。推动发展数字金融，优化移动支付应用。

上海、深圳的综合立法体例

2021年，深圳、上海相继出台深圳经济特区数据条例、上海市数据条例，这两部地方立法定位为综合性立法。需要指出的是，综合性立法仍然坚持着促进法的总基调。同时，相较于典型的促进法体例，综合性立法具有更加丰富的内容和制度空间。比如，综合性立法在促进的同时，也关注规范性的内容，对数据法理开展探索。比如，综合性立法脱离了数字产业化、产业数字化的体例，在内容结构编排上也有更多的制度设计空间。

1.在促进的总基调上加强规范性规定

深圳立法明确，坚持“保护与发展并重，以保护为基础，以发展为目标，以保护促发展”的基本指导思想。深圳立法的规范性特点主要体现在，规范用户画像和个性化推荐的应用，强化未成年人个人数据的保护等。上海对法规名称专门作过探讨，法规名称直接表述为“上海市数据条例”而不是“数据管理条例”，目的就在于更好地兼顾“规制”与“促进”。上海立法的规范性特点主要体现在，着重对人脸识别技术运用规范、数据交易规范等作了规定。

2.为深化法规内容开展数据法理研究

深圳在立法过程中，对数据权、公共数据的归属等问题作了探索，引发了学界的热烈讨论；尽管在表决通过的正式稿中已删除相关内容，但留下了“个人数据具有人格权属性”“企业对其投入大量智力劳动成果形成的数据产品和服务具有财产性权益”这样一些有学理含义的表述，体现了地方立法的积极探索。同样，上海立法围绕数据权益问题反复讨论、斟酌，从支持创新的角度深化了对学理的认识，明确“依法保护使用、加工等数据处理活动中形成的法定或者约定的财产权益，以及在数字经济发展中有关数据创新活动取得的合法财产权益”。

3.以结构编排体现对调整对象的把握

一是深圳立法采取按数据类型分类的平行编排。深圳立法在结构编排上采取的是按数据类型分类的平行结构，其第二章至第四章，分别是“个人数据”“公共数据”“数据要素市场”。需要指出的是，各章内容并非面面俱到，而是各有侧重点的。这从深圳立法的征求意见稿中可见端倪。在征求意见稿中，第二章至第四章的章名分别是“个人数据保护”“公共数据管理和应用”“数据要素市场培育”。

二是上海立法采取层层递进的笋式编排。上海立法在结构编排上采取的是层层递进的笋式结构，其第三章至第五章，分别是“公共数据”“数据要素市场”“数据资源开发和应用”。首先规定公共数据，接下来规定如何发挥包括公共数据在内的各类数据的要素作用，再规定数据如何服务整个城市数字化转型。上海立法的结构编排以促进应用为线索，逐层展开，体现了对推进地方数据工作的整体把握。

需要指出的是，上海立法并没有个人数据专章，也没有采纳个人数据的概念；而是在第二章“数据权益保障”中设了专门一节“个人信息特别保护”。上海作如此处理，主要基于以下考虑：我国法律、行政法规都没有出现个人数据的概念，地方立法不创设新概念。学界提出个人数据的概念，主要源自欧盟GDPR；而GDPR中个人数据概念也是指已识别到的或者可被识别的自然人的所有信息，其实就是个人信息。更重要的是，公共数据中也完全可能包含可识别个人的信息，个人信息应当作为超越数据分类的概念而存在。

三、地方数据立法深化了数据权益的法理认识

“权益”概念是我国立法中的经典概念。1986年制定的民法通则在第1条开宗明义地规定，“保障公民、法人的合法的民事权益”。权益是权利和利益的综合体，权益概念的提出体现我国立法既承认成熟的利益形态“权利”，也保护尚不能归纳形成具体权利形态的“利益”，反映了我国立法的务实导向和法律保护的包容性。

数据作为法律调整的新对象，其负载着何种权利尚难以作界定，于是理论和立法界就使用了数据权益这一提法。依托地方数据立法，数据权益这个重要的基本法理问题得到了不断地深化认识。

地方数据立法关于数据权益的规定

1.地方数据立法对数据权益存在两种表述

数据权益是立足于数据这一特定调整对象的“权益集合”，并不是某项单一权益，在地方立法中主要有两种表述：

将数据权益作为专有名词来表述。贵州较早使用了数据权益的概念，2016年制定的贵州省大数据发展应用促进条例规定，数据共享开放应当“保护数据权益人的合法权益”。2020年制定的吉林省促进大数据发展应用条例也作相应规定。2021年制定的上海市数据条例设“数据权益保障”专章并规定，行使数据权益要合法、符合公序良俗等要求。

将数据权益作为各种权益的集合来表述。2021年制定的数据安全法在国家立法中率先使用了“与数据有关的权益”的表述。随后制定的深圳经济特区数据条例采用了“与数据相关的权益”的表述，该条例规定，充分尊重和保障自然人与个人数据相关的各项合法权益。

2.地方数据立法对数据权益的法理作研究探索

采取典型的促进法体例的地方立法对数据权益的规定较为简单。比如，贵州、吉林规定，“保护数据权益人的合法权益”，仅作宣誓性规定并不展开。相对而言，采取综合性立法体例的地方立法则试图立足数据法理对权益问题作深入探索，深圳、上海是其代表。

一是深圳立法从人格权益、财产权益角度对数据权益作深化认识。国家层面立法对数据的人格权益、财产权益并没有直接的明确规定，民法典作了相对较为原则的规定。民法典在第一编总则部分作出的是引致性规定，“法律对数据、网络虚拟财产的保护有规定的，依照其规定”，并在第四编人格权部分对数据上加载的个人信息的保护作了规定。数据既有相关的财产权益，也有基于个人信息的人格权益。深圳经济特区数据条例较有开创性地规定，“自然人对个人数据享有法律、行政法规及本条例规定的人格权益”“自然人、法人和非法人组织对其合法处理数据形成的数据产品和服务享有法律、行政法规及本条例规定的财产权益”。深圳立法清晰地将两种权益表述出来，对梳理学理和回应实务问题都有其意义和贡献。

二是上海立法支持创新为导向，强调对使用加工活动相关权益的保护。上海市数据条例在地方立法中率先设专章“数据权益保障”，从依法保护的角度切入，明确对人格权益、财产权益的保护。与深圳立法相比较，上海立法对财产权益的规定有自身的思考。上海立法对财产权益的保护对象并不限于数据产品和服务，考虑到财产权益的复杂性和变动性，从立法的包容性出发，规定保护的对象为“合法财产权益”，特别强调，“依法保护在数字经济发展中有关数据创新活动取得的合法财产权益”。同时，上海立法分三条对数据处理者的收集、使用加工和交易等处理活动作了表述。上海立法规定，“自然人、法人和非法人组织对其合法取得的数据，可以依法使用、加工。法律、行政法规另有规定或者当事人另有约定的除外”。这回应了数据的价值在于利用，数据不强调权属而强调依法使用的规则导向。

地方数据立法切入数据权益的合法进路

在地方数据立法的过程中，学界、实务界围绕如何对数据权益作规定有着热烈讨论。其中，既有关于地方权限的认知，也有关于立法价值取向的理解问题。

1.地方数据立法不宜界定数据权益

民法典第126条规定，民事主体享有法律规定的其他民事权利和利益。尽管民法典没有关于数据权益的直接表述，但数据权益属于法律规定的其他民事权利和利益。由于权益问题具有基本民事制度的属性，根据立法法第8条，其属于法律保留事项，应当由国家统一规定。

各地立法基本遵循了地方立法权限的要求。上海等地从依法保护权益的角度作出规定；深圳等地紧贴着基本的数据法理，对数据权益作出表述。讨论中有观点认为，地方没有权限规定权属，但可以规定数据权益。该观点值得商榷：立法法将民事基本制度都划为国家的法律保留事项，并没有作权属和权益的区分。在法律规定和基本数据法理之外，无论是规定数据权益，还是规定谁享有数据权益（即权属），都涉及了基本民事基本制度，都超越了地方立法权限。

2.地方数据立法应当立足于数据的利用规则

一是数据权益淡化权属，强化底线规则。传统民法对财产的保护是以所有权为中心的，而排他性是所有权的重要属性。这是因为在历史上，财产权相关的法律是从实体物的基础上发展起来的。虽然此后也有无形财产纳入其中，但即便是知识与智慧也能够通过知识产权法被赋予法律意义上的排他以抵消天然的非排他性。相较于知识与智慧，数据更为特别，其权属是非常难界定的。比如，加载着个人信息的数据被企业收集了，这些数据属于个人还是企业？还是既属于个人又属于企业？有学者提出，界定权属的方式不够有包容性，可操作性不够，确定数据权属十分困难，无法将权属简单归于单一的主体，不能较好界定数据上共存各方的利益分配。也有学者重新界定财产权，认为支配性并非财产的必备特征，认可数据的财产属性并不等同于承认数据是一种绝对排他的支配权。但显而易见，这些问题依靠通常的财产权规则很难处理。从现在的法律规则来看，采取的是设置底线规则的方法，即只要不违反底线规则，包括个人信息保护、商业秘密保护，反垄断、反不正当竞争等，就大胆鼓励利用。

二是地方数据立法应当细化数据的利用规则。学界和实务界普遍认可，数据的价值更多体现在数据被利用的过程，而不是纯粹的数据本身。地方立法不宜规定权益本身，但可以对如何利用作出规定。各地立法细化保护个人信息、维护数据安全的规定，细化公共数据如何共享、开放的规定，其实都属于在地方立法权限内规定数据的利用规则。上海立法在“数据要素市场”一章中规定，“鼓励通过实质性加工和创新性劳动形成数据产品和服务”，从引导的角度鼓励了创新性的利用，也是细化利用规则的重要体现。

四、地方数据立法确立公共数据的概念和制度内涵

公共数据是重要的数据资源，是各地数据立法的重要着力点。公共数据系列概念的提出以及制度的形成，体现着数字政府建设的新时期特点。行政管理主体借助智慧科技的力量，在推动自身变革的同时，围绕促进生产力提升、生产方式的改革开展探索并积极推动法律规范的变革。公共数据的基本概念以及共享开放的基本制度范畴是在地方立法中逐步明确并固化下来的。地方立法在公共数据法治领域为国家制度完善起到了先行先试的作用。

地方数据立法关于公共数据的相关概念

1.政府数据、政务数据、公共数据

政府数据、政务数据、公共数据在国家立法层面尚没有确切定义，地方立法在实践中对这些概念作了发展。由政府数据到政务数据，再到公共数据，概念范围的不断扩大，反映了在数据综合治理能力不断提升的前提下，有效发挥数据资源价值的趋向。政府数据，主要指行政机关在履职过程中的数据。政务数据，主要指政务部门在履职过程中的数据；对何为政务部门，地方立法作了探索，认为其既包括政府及其部门，也包括列入党群工作机构序列但依法承担行政职能的部门以及法律、法规授权的具有公共管理和服务职能的组织。公共数据，主要指国家机关、事业单位，经依法授权具有管理公共事务职能的组织，以及供水、供电、供气、公共交通等提供公共服务的组织（以下简称公共管理和服务机构）在履职过程中的数据。该概念2020年后为国家文件和地方立法普遍使用，其将行政机关以外其他机关以及公共事业运营单位的数据包括了进来。

应当说，各地立法对公共数据的内涵仍存在不同理解。比如，深圳从领域入手，将提供教育、卫生健康、社会福利、环境保护和其他公共服务的组织的数据也作为公共数据。教育、卫生健康具有投资主体多元的特点，对其是否一概纳入公共数据仍有不同观点。比如，从资金入手进行拓展：上海规定，运行经费由各级财政保障的单位在履职中的数据，参照公共数据管理。海南规定，全部或者部分使用财政性资金建设的信息化项目和制作或者获取的各类信息资源及其次生信息资源，按照政务部门信息化项目和政务信息资源进行管理。应当说，公共数据内涵仍在不断的发展中。

2.因履职收集、因履职产生的数据

对公共数据的来源为何，地方立法中存在一定讨论。各地立法中较为统一的认识是，收集或者采集是公共数据的来源。但对公共数据的其他来源，各地立法则有着不同认识。比如，天津、安徽规定，为履职制作的数据是公共数据。贵州规定，为履职制作、使用的数据是公共数据。比如，深圳规定，为履职处理的数据是公共数据。

2021年数据安全法、个人信息保护法出台，提出了数据处理的概念，用以概括数据的收集、存储、使用、加工、传输、提供、公开等活动，为规范表述提供了参照系。分析这些表述，比如，“制作”体现了公共管理和服务机构的主动性，但“制作”本身和数据的概念不很搭配，比较难以界定。比如，“使用”的数据似乎并不能说明来源，而且可能形成“使用即所有”的理论纷争。又比如，“处理”的概念内涵丰富，从“加工”的含义上，可以理解为有附加值的来源；但从“存储”“公开”的含义上，很难理解为来源。当然，也有些地方，比如，上海、福建和浙江的立法，在概念表述上采取了相对抽象的规定，将履职“产生”的数据归为公共数据，既体现公共管理和服务机构的主动性，同时又避免了难以精准界定的问题。

地方数据立法明确公共数据开放利用基本规则

地方数据立法对公共数据规定的重点是推进公共数据的共享、开放，地方数据立法已形成了系列制度设计，并在近年来逐步探索了公共数据授权运营的相关机制。

共享是推动公共管理和服务机构系统内的利用。各地立法主要规定了以下内容。一是明确共享的原则。各地立法基本都明确了“以共享为原则、不共享为例外”的原则。各地普遍规定，列入不共享数据的，应当提供明确的法律、法规、规章或者国家有关规定依据；列入受限共享数据的，应当说明理由并明确共享条件。有些地方立法还更为严格，比如，上海要求列入不共享数据的，不仅要法律、法规明确，还要经市政府办公厅审核。上海还率先作出了“便捷”共享的规定，即未列入负面清单的公共数据，就可以直接共享。二是明确共享的效果。各地立法均明确，通过共享可以获得的数据，不得向相关单位和个人重复采集，不得要求下级部门和单位重复上报。有些地方将数据共享与推进电子证照等工作相关联。比如，天津规定，通过共享平台获取的文书类、证照类、合同类政务数据，与纸质文书具有同等效力，可以作为行政管理、公共服务和行政执法的依据。三是明确共享的边界。各地立法均明确，共享来的数据应当用于本单位依法履职需要，不得以任何形式提供给第三方，也不得用于其他任何目的。数据共享应当遵守个人信息保护、商业秘密保护、国家安全保障等要求。

开放是推动公共数据面向社会的利用。各地立法主要规定了以下内容：一是明确开放的属性。浙江规定，公共数据开放是向社会提供公共服务的行为。天津、山西规定，应当免费开放，提供无偿服务。不少地方回避了开放的性质和是否有偿的问题。应当说，公共数据开放的属性有其特殊性，值得讨论。公共数据开放不同于政府信息公开，其主要目的不在于保护社会公众的知情权和监督权。在大数据等信息技术应用的背景下，公共数据的资源属性凸显，公共数据开放有促进公私合作，推动“共同生产”“共同创造”的含义。从一定程度上说，公共服务、免费等概念并不能完全适用于公共数据开放。二是明确开放的原则。上海、深圳等地规定，公共数据开放应当遵循分类分级、需求导向、安全可控的原则。学界有观点提出，公共数据形态各异，有政府数据，有公用事业单位数据，如何开放？分类分级的原则就可以解决这个问题。开放是以重点领域开放为导向的，浙江规定，优先开放与民生紧密相关、社会迫切需要、行业增值潜力显著和产业战略意义重大的公共数据。三是明确开放的边界。开放分为无条件开放、有条件开放和非开放。从各地立法来看，不符合个人信息保护、商业秘密保护和国家安全保障要求以及约定不得开放的公共数据，属于非开放数据。对有条件开放，各地则有不同理解。浙江是从安全的角度来界定的，规定匿名化处理、脱密脱敏以及当事人授权的数据为有条件开放。上海、深圳倾向于从利用的角度来规定有条件开放；上海规定，对数据安全和处理能力要求较高、时效性较强或者需要持续获取的公共数据；深圳规定，按照特定方式向自然人、法人和非法人组织平等开放的公共数据。

地方数据立法探索公共数据授权运营机制

授权运营的目的是对公共数据开展有针对性的社会化开发利用，这是近年来立法和实践非常关切的问题。《中华人民共和国国民经济和社会发展第十四个五年规划和2035年远景目标纲要》提出，“开展政府数据授权运营试点”。地方数据立法为公共数据授权运营探索了基本制度框架。

1.公共数据授权运营的法律定位

授权运营是指授权市场主体，在保障数据安全的前提下，对政府掌握的与民生紧密相关、社会需求迫切、商业增值潜力显著的数据进行开发利用。国家立法并没有对授权运营作出界定，但地方已有实践。2021年，上海开展普惠金融领域的数据授权运营试点，相关政府部门立足场景应用、探索授权机制，向银行开放企业注册登记、社保缴纳、住房公积金、纳税等与普惠金融密切相关的近400项公共数据，以缓解银政企信息不对称，提高中小微企业融资便利度和可获得性。从公共数据授权运营的法律定位来看，主要有以下两方面：

一是立足公共数据的资源属性，参照特许经营制度。公共数据授权运营制度的法理基础在于公共数据的资源属性。如何明确授权运营的法律制度定位，在理论探讨的主流观点是，参照国有资源的规定，将授权运营参照特许经营作法律制度设计。中华人民共和国矿产资源法规定，“国家对矿产资源实行有偿开采。开采矿产资源，必须按照国家有关规定缴纳资源税和资源补偿费”。参照矿产资源，公共数据授权运营权实行采取有偿取得；被授权方对加工形成的数据产品和服务，可以向用户提供并获取合理收益。

二是立足制度的规范性要求，授权运营采用特定的许可协议形式。在具体制度上，授权运营要采用特定的许可协议形式，明确授权运营范围、运营期限、合理收益的测算方法、数据安全要求、期限届满后资产处置等内容。该协议本身既有民事关系，也有公共利益的内容。由于出于公益考虑，要对公共数据授权运营的成效设定相应的监督、评估机制。

2.地方数据立法对公共数据授权运营作出设计

上海市数据条例在“公共数据”一章专设“公共数据授权运营”一节，在地方立法中率先对公共数据授权运营机制作出规定，也就此形成了地方立法中公共数据共享、开放和运营的三部曲。在具体制度上，考虑到授权运营协议的民事特性以及个性化特点，上海立法没有对协议作具体规定，而是从公益角度切入：一是明确监督和社会化评估机制。市大数据中心负责监督，市政府办公厅会同网信等部门和数据专家委员会，进行合规性和安全风险等评估。二是强调以场景化开放为导向。要求被授权主体规划出相应的应用场景进行开发利用。三是要求以安全可信环境作为基础。明确由统一规划的公共数据运营平台提供安全可信环境。四是通过授权市政府办公厅制定管理办法，来明确具体实施问题，包括条件、程序、数据范围界定，运营平台的服务和使用机制，运营行为规范以及运营评价和退出情形等。需要指出的是，授权运营的制度化实施还需要其他配套措施，比如，数据资产评估制度等，亟待依托实践开展制度设计。作为上海立法的重要配套措施，上海数据集团于2022年9月成立，经市政府正式授权开展公共数据运营业务。

五、地方数据立法体现了新兴领域的治理格局

新兴领域具有创新性、探索性、未知性特点，需要依托法治构建有效的治理格局，为新兴领域的创新提供具有前瞻性、可操作性的行动规则。从一定意义来说，数据相关立法体现了经济法治的新特点、新趋势。

地方数据立法迈向数据治理

新兴领域立法要在政府、市场、社会的“三元体制”治理框架下，创新治理方式、治理手段，以良法促进发展、保障善治。各地立法在发挥“三元体制”作用上体现了新思路。

一是发挥有为政府的作用。新兴领域立法需要积极发挥有为政府的作用，在政府促进科技进步、产业发展的体制、机制、措施上发力，既要明确政府的推进职责，更要以法治方式完善促进工作的格局和有效抓手。各地立法体现了这一趋势。比如，在加强数据工作协同机制体制方面，上海在立法中率先提出“管业务与管数据相协同”的理念，规定管区域必须管数字化转型、管行业必须管数字化转型。在明确具体政府工作职责方面，贵州在中国首部数据地方立法中，从设立专项资金、融资支持、用地保障、税收优惠等方面，对政府部门的职责作出规定。在引领推进工作的格局方面。浙江在立法中，从政府加强服务指导、试点示范，支持产业和园区数字化转型等方面，形成依托法治引领推进工作的格局。

二是发挥有效市场的作用。新兴领域立法需要积极发挥有效市场的作用，激发市场主体改革创新的积极性和创造力。2019年10月，十九届四中全会首次明确提出将数据作为生产要素参与分配，2020年国家出台《关于构建更加完善的要素市场化配置体制机制的意见》，各地立法纷纷围绕推进数据要素的市场化配置，开展探索创新。比如，在培育市场体系方面，上海提出，建立资产评估、登记结算、交易撮合、争议解决等市场运营体系。深圳从标准这一经济的技术基础出发，明确推进制定数据处理活动合规标准、数据质量标准、数据安全标准、数据价值评估标准、数据治理评估标准等地方标准。在推进数据交易方面，上海率先专设数据交易一节，对数据交易模式、制度构建、规范培育的探索作了规定。部署在上海建立数据交易所，为落实国家部署，上海规定探索建立分类分层的新型数据综合交易机制，由数据交易所组织对数据交易进行合规性审查、登记清算、信息披露，确保数据交易公平有序、安全可控、全程可追溯。在加强市场自律建设方面，浙江规定，数字经济行业协会、产业联盟和其他组织应当依法依规开展活动，加强自律管理，开展纠纷处理和信用评价，反映合理诉求，依法维护企业合法权益。

三是发挥社会治理的作用。全面推进数字化转型是治理体系和治理能力现代化的必然要求。在数据驱动创新发展的新阶段，社会各方面都要参与到数字化转型中来。地方数据立法在社会治理领域体现了新的思路。比如，在建立首席数据官制度方面，各地普遍提出，要提高全社会大数据应用意识和能力。广东借鉴企业首席数据官，在全国首创政府首席数据官制度试点。上海立法进一步扩大首席数据官覆盖面，鼓励在各区、各部门、各企业事业单位建立首席数据官制度，以推动各行业建立健全数据治理体系。在鼓励社会力量参与方面，山东规定，鼓励社会力量建立非公共数据治理机制；安徽规定，鼓励社会力量建设面向中小企业和教育、医疗、交通、能源、环境、金融等重点领域的行业数据共享开放平台。在发挥专家力量方面，贵州规定，鼓励高等院校、科研机构、职业学校与企业合作，开展大数据发展应用技术研究，建立大数据教育实践、创新创业和培训基地。上海明确，设立由高校、科研机构、企业、相关部门的专家组成的数据专家委员会，开展数据相关评估和咨询工作，对推进风险评估机制的社会化运作作了探索。

地方数据立法推进治理格局的新进路

在政府、市场、社会的“三元体制”基础上，地方数据立法还提出了一些推进治理格局的新进路，具有代表性的是上海。上海立法设三个专章，分别对浦东数据改革的引领作用、上海的城市数字化转型以及长三角数据合作作出规定。分区域的有层次推进，体现了数据综合立法的视野和格局。浦东引领示范、全市推进、长三角合作已成为上海地方立法的独具特色的制度框架。

一是突出浦东的引领示范作用。为落实《中共中央国务院关于支持浦东新区高水平改革开放打造社会主义现代化建设引领区的意见》，支持浦东新区在发展数字经济上发挥引领作用，上海立法设“浦东新区数据改革”专章，对数据交易所、国际数据港作出规定，对浦东新区的数据产业发展提出要求并给予支持。

二是全面推进上海城市数字化转型。2020年，上海市委、市政府发布《关于全面推进上海城市数字化转型的意见》，将全面推进数字化转型作为面向未来塑造城市核心竞争力的关键之举。上海立法设“数据资源开发和应用专章”，对发挥上海海量数据和丰富应用场景优势，推动数据赋能经济、生活和治理数字化转型分别作出规定。

三是着眼加强长三角区域数据合作。2020年8月，习近平总书记在扎实推进长三角一体化发展座谈会上强调，“以一体化的思路和举措打破行政壁垒、提高政策协同，让要素在更大范围畅通流动”。上海立法根据长三角一体化高质量发展的新形势新要求，设“长三角区域数据合作”专章。明确高效汇聚和深度融合区域数据资源，推动长三角地区打造成为全球数字经济发展高地。

结语

地方数据立法是新兴领域立法的重要载体，体现了地方依托实践对推动数字经济发展的制度探索。各地地方数据立法以促进的导向，回应了数据权益等法理问题、推动了公共数据的利用，形成了具有特色的治理方案。

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