郑少华 龚柏华 胡加祥｜自贸试验区法治十周年三人谈
编者按：建设中国自贸试验区（以下简称自贸试验区）是以习近平同志为核心的党中央在新时代推进改革开放的重要战略举措，在我国改革开放进程中具有里程碑意义。自2013年9月上海自贸试验区正式设立以来，自贸试验区建设已经走过10个年头。自贸试验区紧紧围绕制度创新这个核心任务，着眼国际高标准贸易和投资规则，“大胆闯、大胆试、自主改”，为高质量发展作出了重要贡献。法治创新是制度创新的关键环节，自贸试验区法治的新理念新举措为总结提炼中国式现代化法治实践规律、推动建构中国自主法学知识体系提供了丰富的经验素材。
《东方法学》以创新发展、承启经典为办刊追求，长期关注自贸试验区法治建设这一具有中国特色的重要议题，大力支持对我国法治的原创性概念、判断、范畴、理论研究。十年前，自贸试验区建设方才启动之际，《东方法学》就于2013年第6期分别刊发了沈国明、郑少华、龚柏华三位作者的论文，聚焦法治创新、负面清单等自贸试验区法律问题展开研讨，成为该领域的先行者。本刊刊发的自贸试验区法治主题文章共计12篇，其中11篇被《新华文摘》、人大复印报刊资料等二次文献全文转载，取得了较大的学术影响和良好的社会反响。
值此中国自贸试验区建设十周年之际，我们特别策划了一组笔谈，邀请郑少华、龚柏华、胡加祥三位专家就自贸试验区法治进行深入探讨，回顾和展望自贸试验区的深远法治意义，主要围绕以下重要议题进行讨论：如何理解自贸试验区法治在国家法治中的地位？其与国际法治、涉外法治之间的关系？自贸试验区在促进外商投资便利化方面的法治实践中积累了哪些有益经验，又有哪些尚待完善之处？基于国际国内法治环境的新变化，应如何与时俱进地为自贸试验区的未来发展重新定位？这些议题既涉及基本法理，又涵盖制度实践；既横贯十年变迁，又通向广阔未来。我们期待这组笔谈能为自贸试验区法治研究提供有益的参考和启示。
论中国自贸试验区法治的性质
郑少华
上海政法学院教授、博士生导师
要目
一、战略性二、试验性三、创新先行性四、自主性结论自贸试验区法治具有如下性质：其一，战略性。自贸试验区承担着国家治理现代化、制度型开放、全面依法治国等重大国家战略任务，使得自贸试验区法治具有战略性。其二，试验性。自贸试验区“先行先试”的改革定位、改革措施的强烈时效性以及复制推广机制的设立，决定了自贸试验区法治的试验性。其三，创新先行性。自贸试验区创新先行的改革要求、创新先行的具体制度的创设、创新先行的立法保障机制以及鼓励创新、宽容失败机制的设立，决定了自贸试验区法治的创新先行性。其四，自主性。自贸试验区改革主动对标高标准国际经贸规则，各地自贸试验区具有自主改革权，使得自贸试验区法治具有自主性。自贸试验区法治性质，决定了自贸试验区法治在当代中国法治体系中的地位及其功能发挥。
2013年9月29日，中国（上海）自由贸易试验区在上海外高桥举行挂牌仪式。迄今为止，全国已有21个省、自治区、直辖市批准设立了自贸试验区，而且诞生了全球区域最大的海南自贸港，以及确定建设中国特色社会主义先行示范区（深圳）与打造社会主义现代化建设引领区（浦东新区）。中国自贸试验区战略走过十年历程。与之同步的自贸试验区法治，作为当代中国法治的一类新型法治开始出现。十年来，法学界对自贸试验区法治进行了较深入的讨论，如自贸试验区法治的概念、法理蕴意与规范证成、自贸试验区背景下中央与地方的立法权限、自贸试验区司法试验、负面清单管理模式与法理念变革、自贸试验区的投资贸易金融规则变革等，推动了自贸试验区完善法治保障。但是，对于自贸试验区法治在国家法治中的地位以及与国际法治、涉外法治的关系等更为基础性的问题，学界却鲜有研究，这无疑会妨碍自贸试验区法治高质量发展，进而影响自贸试验区提升战略的落实。所以，本文的旨趣在于分析自贸试验区法治的性质，从而梳理自贸试验区法治与国家法治、国际法治、涉外法治的关系，锚定自贸试验区法治的地位，为自贸试验区法治保障提供更为坚实的法理支撑。
一、战略性
自贸试验区的建设作为新时代以来党和国家实施的重大战略，从第一个中国（上海）自贸试验区总体方案以来，全国21个自贸试验区总体方案以及各地自贸试验区条例等，均体现了自贸试验区的国家战略功能与自贸试验区法治的战略性。
党的十八届三中全会公报将全面深化改革的总目标界定为“完善和发展中国特色社会主义制度，推进国家治理体系和治理能力现代化”。从国家战略层面，将中国特色社会主义现代化从“四个现代化”推进到“国家治理现代化”。
所谓国家治理体系，是指规范权力运行和维护公共秩序的一系列制度和程序，包括规范行政行为、市场行为和社会行为的一系列制度和程序，包括：政府治理、市场治理和社会治理次级体系。而国家治理能力，则是指各个治理主体，特别是政府在治理活动中所显示出的活动质量。推进国家治理体系和治理能力现代化强调以政府行政管理体制改革为核心内容的政府治理模式变革。自贸试验区的应运而生恰恰承担了探索国家治理现代化的战略使命：其一，自贸试验区建设的基本目标，包含了国家治理现代化的目标之一。中国自由贸易试验区建设的基本目标,是追求“法治化、市场化、国际化”的营商环境。作为一个功能经济共同体，自贸试验区确定以完善营商环境为基本目标毫无疑问是准确的，而国家治理作为地缘政治共同体，其建设目标不能完全等同于功能经济共同体。但是,作为一个正在追求“富国强民”,行进在“现代化”路上的国家,国家治理现代化的目标之一应该是“法治化、市场化与国际化”。其二，自贸试验区的基本治理框架符合国家治理体系与治理能力现代化要求。从中国自贸试验区的21个总体方案、各自贸试验区条例的有关规定以及十年来的自贸试验区法治建设来看,自贸试验区的基本治理框架已经形成：“放管服”的政府职能转换、市场自由化与社会合作。沿着这三个维度,逐渐形成了一些具体制度。而对国家治理体系与治理能力现代化来说，参酌世界各先进国家，毫无例外地必须考虑政府、市场与社会三者的关系。进而在自贸试验区的范围内，大致形成“有为政府、有效市场、企业独立、综合监管、裁判中立”的运行图景。其三，国家治理现代化的一些相关制度是经由自贸试验区相关经验与制度的可复制可推广而成。自贸试验区的基本治理框架成为国家治理现代化的“试验田”。例如，准入前国民待遇加负面清单管理制度、综合监管模式、认缴资本制、整合多元纠纷解决机制等制度、模式与机制等都是先通过各自贸试验区“试验”，再在全国范围内推广与复制的。自贸试验区十年的改革实践，从政府简政放权、市场自由化进展以及社会合作三维度推进具体制度的生成,从而提升国家治理体系与治理能力现代化的水平。
制度型开放是指在尊重各方意愿前提下，形成经济全球化通行规则，构建以更加公平、合理和合法的规则为导向的开放型世界经济。制度型开放意味着进出口关税、外商投资准入等边境类措施向竞争政策、劳工权益、知识产权、跨境服务贸易、商务人员临时入境、金融服务、电子商务等边境后的国内制度体系延伸。
2018年中央经济工作会议首次明确：“要适应新形势、把握新特点，推动由商品和要素流动型开放向规则等制度型开放转变。”2019年10月，党的十九届四中全会重申：“建设更高水平开放型经济新体制”，“推动规则、规制、管理、标准等制度型开放”。党的十九届五中全会提出“坚持实施更大范围、更宽领域、更深层次对外开放”“要建设更高水平开放型经济新体制，全面提高对外开放水平……积极参与全球经济治理体系改革”。不断扩大对外开放，参与、融入、改革全球经济治理体系是一个连续的过程和需要持续推进的国家战略，该战略的实现，实际上就是制度型开放的确立与推进。通过制度学习，产生制度供给，形成制度竞争，参与全球经济治理。
习近平总书记指出：“要加快推进规则标准等制度型开放，完善自由贸易试验区布局，建设更高水平开放型经济新体制。”中国主动明确地通过设立与完善自贸试验区运行，推进制度型开放，构建更高水平的开放型经济新体制。近十年来，我国已成立21个自贸试验区与海南自贸港，党的二十大报告提出：“推进高水平对外开放……稳步扩大规则、规制、管理、标准等制度型开放……加快建设贸易强国……推动共建‘一带一路’高质量发展……维护多元稳定的国际经济格局和经贸关系。”自贸试验区建设承担着制度型开放的国家战略使命，使自贸试验区法治自诞生以来，就开始制度型开放的构建：其一，对接国际高标准规则，完成制度学习。通过自贸试验区先行先试投资和贸易的高标准规则，以及制度型和结构性安排，建立与国际接轨的监管标准和制度规范，重点途径包括：完善投资开放及负面清单制度，强化知识产权保护，创设自由贸易账户，扩大服务业扩大开放综合试点范围等。其二，通过制度学习，完成制度的创造性转化。可以说，自由贸易试验区以及自由贸易港的制度创新是在国内层面侧重于服务实体经济，服务供给侧改革，克服阻碍国家经济发展的结构性障碍，同时承担对外开放压力测试的任务，为区域经贸协定谈判提供制度性的保障。其三，通过制度供给，形成制度竞争。中国不仅仅通过制度型开放实现国内制度与国际制度对接，同时也通过自身发展，根据国内的成功经验，创新并推广形成国际制度，并通过规则和标准的谈判和互认、双边规则的扩大化、借助国际组织传播等方式实现制度的外溢。积极推进国内规则国际化进程是化解“规则压力”的有效选择，进而参与国际经济治理。
党的十八届四中全会作出的《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》指出：“全面推进依法治国，总目标是建设中国特色社会主义法治体系，建设社会主义法治国家。”全面依法治国上升为新时代重要国家战略，对此习近平总书记强调：“加快形成完备的法律规范体系、高效的法治实施体系、严密的法治监督体系、有力的法治保障体系，形成完善的党内法规体系。”而自贸试验区与海南自贸港的设立与运行，也承载了这项国家战略使命，自贸试验区法治成为全面依法治国的典范：其一，自贸试验区在法治轨道上运行。21个自贸试验区的设立都有国务院批准的总体方案，并公布了自贸试验区条例，作为各自贸试验区运行的“基本法”。全国人大通过中华人民共和国海南自由贸易港法，确保自贸试验区与海南自贸港在法治轨道上运行。政府、企业、市场、社会的关系以法制为链接，得以重塑。其二，央地关系的法制化构造。作为单一制国家，央地关系向来是大国治理的难题之一。如何同时发挥“两个积极性”，确保中央与地方在国家治理中实现效用最大化？中华人民共和国成立以来，历届中央领导集体都作出了不懈努力，而党的十八大以来，通过自贸试验区的设立，试图从法制化的维度上予以解决。首先，通过自贸试验区总体方案，将中央统筹规划与地方竞争推进结合契约化。由中央统筹设立自由贸易试验区，统一使用“中国（相关省、直辖市、自治区名称）自由贸易试验区”，各省直辖市自治区结合本区域的特点与中央相关部委沟通，形成自贸试验区总体方案，竞争性获得国务院批准。因此，从法理维度来看，自贸试验区总体方案是中央与地方关于自贸试验区试验的一份契约——特别是载明了中央各部委的承诺与相关省市区的行动诺言。其次，将地方竞争纳入法治化框架。诸多研究表明，中国改革开放取得的巨大成功，离不开地方间的激烈竞争，但同时也带来地区发展不平衡、产能过剩等问题。因此，自贸试验区总体方案与自贸试验区条例，通过制度化框架，将地方竞争纳入其中，强化中央统筹与规划。最后，通过自贸试验区条例，确立、修正央地关系。自贸试验区条例作为自贸试验区所在省级人大或其常委会通过的地方立法，本无权规定中央职权与事权。但其立法重要依据是经国务院批准的自贸试验区总体方案。所以，其规定的中央职权与事权是中央已认可的。而且，自贸试验区条例作为试验性立法，亦方便经探索及时调整修正央地关系。其三，重大改革于法有据。十年来，自贸试验区的改革始终在自贸试验区总体方案、自贸试验区条例、海南自贸港法的框架下运行。其四，通过自贸试验区法治，统筹国内法治与涉外法治。自贸试验区是对外开放的新高地，是对内改革的试验田。自贸试验区的改革，是对标高标准的国际经贸规则，完成压力测试，争取参与国际经贸治理的过程。因此，自贸试验区法治成为国内法治与涉外法治的链接。
由于自贸试验区改革承担了国家治理现代化、制度型开放、全面依法治国等国家战略任务以及自贸试验区战略的推行，使得自贸试验区法治具有了很强的战略性。其与地方法治具有了明显区别：自贸试验区法治重在国家战略的实现，而地方法治重在国家法律在本辖区的执行与地方治理。是以，将自贸试验区法治纳入地方法治去考察的做法，明显没有考虑自贸试验区法治的战略性特点。
二、试验性
自贸试验区法治具有法治试验的特征，这一特征的形成，源自自贸试验区的定位与战略使命的承担，以及实现策略选择等因素考量。
中华民族因地域等因素影响，在长期发展中形成了以皇帝为绝对权力象征和代表—“普天之下莫非王土，率土之滨莫非王臣”的超大规模统一的国家体系。该体系促进“大一统”观念和思想的发展，并逐步形成当下我国国家治理的结构性前提，演化出“政府集权+行政集权”的治理模式。该模式在有效维护中央权威，防止地方割据的同时，却进一步扩大国家的治理规模，增加国家的治理负荷，引发超大型国家治理的结构性难题，造成下述四个矛盾：国家治理资源总量的有限性与超大规模社会对国家治理大规模需求之间的矛盾；决策一统性与地方治理有效性之间的矛盾；提升地方整体效应与不同层级政府利益诉求之间的矛盾；经济发展要求国家放权与政治发展要求国家集权之间的矛盾。
为了解决超大型国家治理的结构性难题的内在矛盾，采取了自贸试验区的改革策略，自贸试验区法治从下述几个方面试验性探索：其一，中央统一部署与地方竞争推进结合。中央统一部署自贸试验区布局，采取“1+3+7+1+6+3”的梯度推进策略，形成东西对接、沿边沿江沿海全方位开放的新格局。而相关省份通过与中央相关部委沟通对接，形成具有地方优势与有所侧重的国家战略任务的总体方案，竞争性获取国务院批准。这种推进策略一改改革开放初期“摸着石头过河”的改革哲学，而遵循“顶层设计与基层探索”的改革逻辑。作为一种新的改革策略，具有十分浓烈的试验性探索蕴涵。这种改革策略通过省（地方）与中央部委（中央）的沟通博弈，从而有效解决决策统一性与地方治理有效性间矛盾；通过中央统一布局，缓解国家治理资源总量的有限性与超大规模社会对国家治理大规模需求之间的矛盾。其二，以省域为单位的自贸试验区与相对独立片区相结合。截至目前，自贸试验区皆以省域为单位，成立单独的自贸试验区，除了直辖市与海南省外，其他自贸试验区基本上是由三个相对独立的自贸片区组成，而且，这些片区都坐落于省域内的省会城市、计划单列市或地级市，且在120平方公里左右的区域范围。这种自贸试验区辖区设计与分布，可以鼓励省域地方竞争与省域内不同城市间的竞争，从而有效解决提升地方整体效应与不同层级政府利益诉求之间的矛盾。其三，以经贸改革为导向与政府职能转变相结合。自贸试验区改革以对标国际高标准的经贸规则为导向，推进政府职能转变。在全面深化改革背景下，自贸试验区既要在构建与国际投资贸易规则相适应的高水平开放体制上取得突破，更应探索与经济全球化相适应的政府治理模式创新，推进政府治理体系与治理能力现代化，促进政府从“管制型”向“服务型”的转变。由此，探索解决经济发展要求国家放权与政治发展要求国家集权之间的矛盾。
综观上海自贸试验区等21个自贸试验区总体方案，无论是“法制环境规范”还是“法治化营商环境”，对“改革探索”和“改革试验”期限均有所限制，正是通过这种时效性的规定，促进供全国各地复制推广的试验创新成果的确定。这种“三至五年改革探索”的规定表明改革措施具有时效性，而时效性的规定又说明改革措施的试验性质。
中国自贸试验区的设立与运行，其中的制度创新成果与其他成功经验的复制推广十分重要。复制推广制度创新成果推动了各地改革意识、开放水平、行政效率、发展动能、经济活力不断提升，带动了全国营商环境不断优化。尽管目前自贸试验区经验的复制主要是通过国务院《关于做好自由贸易试验区新一批改革试点经验复制推广工作的通知》等相关文件形式予以推广，尚需法制化构建，以克服行政恣意等问题，建立与完善长效的法治化复制推广机制。但仍然说明自贸试验区法治具有试验性，其制度必须通过一段时间的实践检验，才能复制推广。
自贸试验区法治的试验性，为法治的稳定性与变革性的内在张力的解决，提供了一条可行的解决路径，特别为超大型国家治理与法治的“良法善治”提供了“试验性改革”的场域。这极大地解决了大规模改革可能会造成的社会风险，而且为规划设计提供了试验性支撑，从而克服了决策者“有限理性”的不足。
三、创新先行性
由于自贸试验区承担国家治理现代化与制度型开放等国家战略任务，自贸试验区法治表现出诸多创新先行性制度，以推进与保障这些国家战略任务的完成。
21个自贸试验区总体方案、自贸试验区条例以及海南自贸港法中都载明了“创新先行”或者“先行先试”的要求。例如，国务院《关于印发进一步深化中国（上海）自由贸易试验区改革开放方案的通知》明确“扩展区域后的自贸试验区”“改革开放排头兵、创新发展先行者”的战略定位，并对上海市政府提出了明确的要求。对此，《中国（上海）自由贸易试验区条例》以予以明确回应。
近十年来，自贸试验区法治创设的一些重要创新制度，经由自贸试验区试点，推广至全国：
1.与国际通行规则相衔接的投资管理模式
通过自贸试验区，上海率先建立了外商投资负面清单管理模式。此后，国务院统一发布适用于上海、广东、天津、福建4个自贸试验区，后在全国范围内复制推广，并被写入外商投资法。
2.高标准贸易便利化规则
例如，持续深化“一线放开、二线安全高效管住、区内自由”要求，上海自贸试验区率先落地实施一线进境“先进区、后报关”，二线出区“批次进出、集中申报”，区内“自行运输”等创新制度，推动口岸通关全面提速降费,进出口整体通关时间大幅缩短。上海在全国率先试点国际贸易“单一窗口”建设，覆盖领域由货物贸易拓展至服务贸易，功能建设由6个板块扩展到16个板块的66项特色化应用，包括货物申报、支付结算、金融服务、数字口岸检测等，并通过信息交换、数据共享、先行先试，推进长三角“单一窗口”合作共建，与国家标准版融合对接，提供口岸货物状态跟踪、口岸收费公示等功能，被世界银行在《全球营商环境报告（2019）》中向全球推荐。
3.高水平对外开放与优化营商环境
在推进金融领域高水平对外开放，优化市场化、法治化、国际化营商环境方面，上海自贸试验区及临港新片区同样完成了许多探索。例如，由上海自贸试验区所首创的自由贸易账户体系，实施“分账管理、离岸自由、双向互通、有限渗透”，为区内居民、非居民提供经常项目和资本项目下的本外币一体化金融服务，自由贸易账户体系已向海南、广东、天津等自贸试验区复制推广。在金融开放创新方面，临港新片区率先取消外商直接投资人民币资本金专户，稳步推进跨境双向人民币资金池、本外币合一跨境资金池、人民币境外借款、一次性外债登记、非金融企业外债便利化额度、融资租赁母子公司共享外债额度、经常项下集中收付汇、跨国公司跨境资金集中运营管理等创新业务。为加大“放管服”改革力度，上海率先开展“证照分离”“一业一证”、市场主体登记确认制、企业投资项目承诺制等改革，大大降低了制度性交易成本。
4.整合多元纠纷解决机制
从自贸试验区开始的强化商事调解与行业调解、仲裁的“三特定”规则与开放仲裁员名录、自贸试验区审判的专门化到推广至全国的“一站式”商事纠纷解决机制。
为自贸试验区改革的创新先行，自贸试验区法治提供了良好的立法保障机制：首先，创设授权暂时调整（停止）法律适用方法。授权暂时调整（停止）法律适用被学者们称为自贸试验区的变法模式。针对自贸试验区法律适用，全国人大常务委员会迄今先后三次作出暂时调整的授权决定。立法法修订也专门规定了浦东新区法规、海南自由贸易港法规相关内容。可以说，授权暂时调整（停止）法律适用在自贸试验区法治建设中起着良好作用：重大改革于法有据；法治引领改革；确保自贸试验区的“试验性”。“授权暂时调整（停止）法律适用”模式被写进修订后的立法法。其次，在自贸试验区建设中，继续发挥经济特区授权立法的作用。在深圳、珠海、厦门与海南等经济特区，推动自贸试验区片区建设中，继续发挥经济特区授权立法的作用，为创新先行的制度推行提供立法支持。在深圳，经济特区授权立法还为社会主义示范区建设提供立法保障。最后，创设海南自贸港法规制定权与浦东新区法规制定权。2021年6月，十三届全国人大常委会第二十九次会议审议通过《关于授权上海市人民代表大会及其常务委员会制定浦东新区法规的决定》，授权上海市人大及其常委会根据浦东改革创新实践需要，遵循宪法规定以及法律和行政法规基本原则，制定浦东新区法规，在浦东新区实施。与此同时，全国人大常委会制定海南自由贸易港法，规定海南省人大及其常委会有权制定海南自由贸易港法规。
各地自贸试验区为推进创新先行，还在自贸试验区条例中规定了鼓励创新、宽容失败的机制。其旨在营造创新先行的氛围与形成创新的良好机制。
自贸试验区法治的创新先行性特点，决定了在整个法治体系中居于“引领”地位：一方面，引领国内法治改革创新，牵引着创新型国家与创新型社会迈进；另一方面，形成创新先行的制度，参与引领国际经贸规则的改革，促进国际经济秩序迈向更加包容、公正与开放的体系。
四、自主性
自贸试验区改革同时承担了对外开放的“新高地”与对内改革的“试验田”的双重使命。自贸试验区法治的“自主性”得以充分体现。
中国自贸试验区战略的设置与实施，其主要任务之一是主动对标国际高标准经贸规则，而非根据双边协定或多边协定来推进相关投资贸易自由化与金融国际化规则改革。由于没有国际条约或国际协定的约定，我国在自贸试验区实施的相关规则，并非基于国际义务，而是基于“自主改”的愿望，“改什么，怎么改”属于我国自主改革的范畴。这种改革主要是进行“压力测试”，属于国家战略选择的行为。
自贸试验区设置的目的即在于促进各地差别化试验和制度竞争，探索最适合中国具体国情的对外营商环境。因此，各地自贸试验区对标国际高标准经贸规则，借鉴境外自贸区（港），结合本地区实际情况与经济社会文化传统，对于改革内容与改革方式等方面，具有较大的自主改革权。
在中国人民大学考察调研时，习近平总书记发表重要讲话指出：“加快构建中国特色哲学社会科学，归根结底是建构中国自主的知识体系。”此后，中国法学界开始主动参与中国自主法学知识体系。中国自主法学知识体系的相关研究文献表明：中国自主法学知识体系的构建离不开习近平法治思想的指导、中国法治的伟大实践、理论法学与应用法学结合、借鉴包括西方法治文明在内的外来法治文明等重要内容。而近十年来，从自贸试验区法治的实践与研究几乎同步展开来看，自贸试验区法治的研究，恰恰是以习近平法治思想为指引，以自贸试验区改革，特别是制度变革为研究对象，参酌国际经贸规则与境外自贸试验区法治，与立法机构、管理机关、司法机关深度互动，发表了一大批高质量论文与著作，提供了一大批高质量决策咨询成果。实质上开始了中国自主法学知识体系构建的探索。
自贸试验区法治的自主性特质，为国家治理提供了重要的治理工具：其一，自主“压力测试”。对标高标准国际经贸规则，自主选择改革内容，进行“压力测试”，并不受制于国际义务与他国干涉。其二，竞争性的“自主改革”。各自贸试验区在国家统一部署的前提下，“怎么改”“改什么”，皆由各省级地方与中央相关部委协商，中央并无太多干预，但“改得如何”，中央通过“锦标赛”式的竞争性机制可以进行验证，从而确保改革的大局与方向。各自贸试验区亦依如是机理，设置三个左右自贸片区，发挥竞争性“自主改”的功效。其三，自主法学知识体系的“探索构建”。法治作为一种意识形态，对于法治国家的形成与国家自主意志的形成，都是极端重要的。而开始于自贸试验区法治的法学探索，则成为中国自主法学知识体系的构建的一个重要探索，有力地推动了中国自主法学知识体系的形成。
结论
自贸试验区法治在当代中国法治体系中的独特性，必须从其战略性、试验性、创新先行性、自主性等性质上进行整体观察。只有对自贸试验区法治的战略性、试验性、创新先行性、自主性等进行整体把握，才能明判自贸试验区法治是中国当代法治体系中的独立存在。其既不属于地方法治，也不属于国家法治，是地方法治与国家法治的有机结合。因此，以地方法治的视域解释与论证自贸试验区法治生成，要么与自贸试验区改革的“国家试验”性质不相吻合，对自贸试验区重要制度解释乏力，要么得出自贸试验区并无独立的法治意义的结论。唯有整体把握自贸试验区法治的性质，才能对其在当代中国法治体系中的地位进行准确定位。
自贸试验区法治是统筹国内法治与涉外法治的关键所在，是国内法治与国际法治的链接。自贸试验区法治对标高标准国际经贸规则，借鉴境外自贸试验区（港）法治，结合国内改革需要而形成，因此，成为统筹国内法治与涉外法治的关键所在。通过“先行先试”，形成战略性与创新先行性的自贸试验区法治规范，优化国内法治与涉外法治。完成“压力测试”，形成规则，经由双边或多边谈判与认定，或通过国际组织传播等方式，参与引领国际经贸治理。因此，自贸试验区法治便成为国内法治与国际法治的链接。
自贸试验区法治的性质决定了在国家“良法善治”图景中具有特殊的功能。自贸试验区法治的“战略性”，可以保障国家治理现代化等战略任务实现；其“试验性”可以为超大型国家治理寻找到“良法善治”的有效治理工具；其“创新先行性”可以引领创新型国家法治形成，促进创新型社会机制创设；其自主性可以为“自主改”提供构建“良法善治”的改革空间与自主的法治意识形态的智力资源。因此，自贸区法治作为当代中国法治体系的一个独立存在，在国家的“良法善治”中发挥着独特作用。
论中国自贸试验区投资便利化的法治路径
龚柏华
要目
一、自贸试验区促进投资便利化的法治路径二、自贸试验区促进投资便利化的改革措施及不足三、中国自贸试验区对接WTO《投资便利化协定》的建议结语2023年是中国自由贸易试验区（以下简称自贸试验区）设立十周年之年。党的二十大报告明确提出要“实施自由贸易试验区提升战略”“推动贸易和投资自由化便利化”。本文旨在总结自贸试验区十年来在促进外商投资便利化方面的法治路径和实践，探讨其投资便利化措施的法规举措经验及存在的不足，提出其主动对接WTO《投资便利化协定》中的法治思路和先进做法。
一、自贸试验区促进投资便利化的法治路径
自贸试验区便利化的提法有个调整过程，通常贸易便利化与投资便利化合并表述，其前后可呼应WTO的《贸易便利化协定》与《投资便利化协定》体现的规则高标准。
自贸试验区打造的“三化”（法治化、国际化和便利化）营商环境目标之一就是“便利化”，其提法有个调整过程。2013年《中国（上海）自由贸易试验区总体方案》（简称“总体方案”）中，仅提及要“着力培育国际化和法治化的营商环境”，同时在其他段落提及要“促进贸易和投资便利化”。2014年8月1日施行的《中国（上海）自由贸易试验区条例》第3条规定，“培育国际化、市场化、法治化的营商环境”。2015年国务院《关于印发进一步深化中国（上海）自由贸易试验区改革开放方案的通知》（简称“深化方案”）中提及要“营造国际化、市场化、法治化营商环境”，同时在其他段落中提及“促进贸易和投资便利化”。2017年国务院《关于印发全面深化中国（上海）自由贸易试验区改革开放方案的通知》（简称“全改方案”）修改为要“率先形成法治化、国际化、便利化的营商环境”。之后，凡涉及自贸试验区或自由贸易港（简称“自贸港”）的均保持“法治化、国际化、便利化”的提法。如2020年6月1日，中共中央、国务院印发的《海南自由贸易港建设总体方案》首段就明确提出要打造“法治化、国际化、便利化营商环境”。又如2021年6月生效的海南自由贸易港法第4条规定：“海南自由贸易港建设，以贸易投资自由化便利化为重点，以各类生产要素跨境自由有序安全便捷流动和现代产业体系为支撑，以特殊的税收制度安排、高效的社会治理体系和完备的法治体系为保障，持续优化法治化、国际化、便利化的营商环境和公平统一高效的市场环境。”可见，在自贸试验区和自贸港范围所提的“三化”内容，用“便利化”替代了原来的“市场化”，其排序也将处于第三位的“法治化”放置第一位，最终固化为“法治化、国际化、便利化”的排序，体现了自贸试验区“法治是最好的营商环境”的理念。此外，也有将“市场化、法治化、国际化、便利化”一并适用的，如2020年11月1日起施行的《上海市外商投资条例》第3条规定：“本市遵循市场化、法治化、国际化、便利化原则，全面落实外商投资国民待遇，建立和完善外商投资促进与保护机制，营造稳定、透明、可预期和公平竞争的市场环境，提升对外开放水平。”
与此同时，在不限定自贸试验区或自贸港范围谈及营商环境的“三化”目标时，一般采用“市场化、法治化、国际化”表述。2020年1月1日起施行的《优化营商环境条例》第4条提出了优化营商环境应当坚持“市场化、法治化、国际化”原则。党的二十大报告中提及“营造市场化、法治化、国际化一流营商环境”。
至于“便利化”与“市场化”之间的关系、两者标准要求何者为高，并未见官方说明。但无论如何，“推进投资便利化”将是中国政府持续提升利用外资水平的重要措施之一。
中国（上海）自由贸易试验区（简称“上海自贸试验区”）设立的初衷之一是提升外商投资自由便利化，完善外商投资营商环境。2017年上海自贸试验区“全改方案”要求“推动贸易和投资自由化便利化”，将自由化和便利化并列。2019年国务院《关于印发中国（上海）自由贸易试验区临港新片区总体方案的通知》要求“推进投资贸易自由化便利化”。2021年7月22日公布的《中国（上海）自由贸易试验区临港新片区发展“十四五”规划》，明确要“构建高水平国际投资贸易自由化便利化政策制度体系”。可见，投资自由化、便利化与贸易自由化、便利化一起，已经成为上海自贸试验区和新片区的既定目。如2020年9月公布的《中国（北京）自贸试验区总体方案》中，将“推动投资贸易自由化便利化”作为主要任务和措施之一。此外，北京自贸试验区方案提出了“提高境外投资便利化水平”，浙江自贸试验区提升行动方案提出了“争取对外投资便利化政策试点”，从双向投资角度提出了便利化的要求。
投资便利化从广义上理解可包括自由化和便利化内容，从狭义上理解不包括市场准入的自由化。投资自由化与便利化是提升外商投资营商环境的两个相互关联的环节。投资自由化强调对外商投资进入尽可能地减少禁止类或限制类的准入门槛，是“更自由”的另一种表述。投资便利化强调外商投资进入后尽可能提高政府管理和服务效率，是“更便捷”的另一种表述。投资便利化有助于投资自由化目标的实现。根据2023年联合国贸发组织发布的《世界投资报告》，投资便利化措施在发达国家和发展中国家均占有突出地位。发展中国家采取的大多数措施侧重于便利化和向外国直接投资开放新的部门或活动。自疫情以来，发达国家采取的有利于投资的措施数量也首次大幅增加。有关措施包括投资便利化和激励措施，以促进可再生能源和其他与气候有关的投资。
自贸试验区投资自由化标志性措施是2013年在上海自贸试验区首推的外商投资准入的特别管理措施清单，俗称“负面清单”。目前，负面清单外商投资管理模式已经写入2020年1月1日生效的外商投资法。外商投资法第4条明确规定：国家对外商投资实行准入前国民待遇加负面清单管理制度。目前，除了专门适用于自贸试验区的外商投资准入的负面清单外，还有适用于自贸试验区之外的外商投资准入负面清单；对内外资市场主体都适用的负面清单。此外，在海南自由贸易港还有专设的外商投资准入负面清单、跨境服务贸易负面清单。
“便利化”目标应该既包括贸易便利化又包括投资便利化。上海自贸试验区2013年“总体方案”、2015年“深化方案”、2017年“全改方案”和2019年“新片区方案”都是将投资便利与贸易便利合而为一处理的，提出“促进贸易和投资便利化”“力争建设成为开放度最高的投资贸易便利的自由贸易园区”“推动贸易和投资自由化便利化”。
上海自贸试验区当初提出贸易投资便利化概念，与对标包括贸易和投资便利化规则在内的高标准国际经贸规则有关，与当时世界贸易组织（WTO）《贸易便利化协定》（TFA）谈判直接有关。2013年12月，WTO第九届部长级会议在巴厘岛达成了《贸易便利化协定》。中国于2015年9月成为第16个批准加入协定的成员。2017年2月22日《贸易便利化协定》生效。2017年上海自贸试验区“全改方案”明确要求“实施贸易便利化新规则”，具有对接《贸易便利化协定》先进规则的意涵。
中国作为一个发展中WTO成员应通过加强能力建设来适应贸易便利化的要求。2016年3月27日，国务院公布《关于同意建立国务院贸易便利化工作部际联席会议制度的批复》，设立了国务院贸易便利化工作部际联席会议制度，该联席会议对外名称为“中国国家贸易便利化委员会”。自加入WTO《贸易便利化协定》以来，中国的贸易便利化水平逐年上升，边境机构改革、国际贸易单一窗口、通关无纸化、预裁定、经认证的经营者（AEO）、减税降费等政策因素在其中起到很大作用。当然还有进一步改善的空间，如中国海关门户英文网站内容覆盖面、更新及时性仍然明显不足，中国国家贸易便利化委员会功能发挥依然欠缺。
与此同时，国际投资便利化规则也在积极酝酿之中。亚太经合组织（APEC）是较早倡导国际投资便利化制度性建设的机构，于1989年启动了投资便利化项目。2008年，APEC正式提出《APEC投资便利化行动计划》（APEC Investment Facilitation Action Plan，IFAP）。2016年，联合国贸易和发展会议（UNCTAD）推出了《投资便利化全球行动手册》（Global Action Menu for Investment Facilitation），提出了10条行动路线，对主要经济体和国际投资协定进行国内和国际两个层面的审视。
事实上，自贸试验区其名虽为“贸易区”，但实际用意是建立“自由区”以更好地吸引外商直接投资。随着自贸试验区功能更多地向投资自由化和便利化的倾斜，自贸试验区应积极考虑对接即将到来的WTO《投资便利化协定》。
与此同时，自贸试验区也需关注对接WTO《服务贸易国内规制参考文件》（Reference Paperon Services Domestic Regulations）。2022年12月20日，中美欧等WTO成员正式启动《服务贸易国内规制参考文件》的生效程序，其意义在于“推动实现世贸组织《服务贸易总协定》（GATS）自由化便利化目标要求”。具体要求包括优化服务业领域许可审批流程、降低服务提供者的经营成本，改善全球服务贸易营商环境。《贸易便利化协定》仅关注货物贸易领域的便利化问题，未涉及服务贸易领域的便利化问题，而跨境服务贸易领域便利化又与外资投资便利化有密切的关联。
二、自贸试验区促进投资便利化的改革措施及不足
投资便利化可分别从东道国和投资者视角来审视。东道国视角下的投资便利化更偏重相关法律和政策的制定；投资者视角下的投资便利化更看中投资措施的具体实施。
一般认为，投资便利化措施是指通过简化或协调国际投资周期全部阶段涉及的各种程序，为投资者“创造更加开放、透明、便捷和可预见的投资环境”。对照联合国贸易和发展会议《行动手册》所倡导的10条“投资便利化行动路线”，各国投资便利化举措主要集中在以下五个方面：（1）促进投资政策和法律的可获得性和透明度。（2）促进投资管理的效率和有效性。（3）设立投资咨询机构。（4）增强投资促进的国际合作。（5）增强投资政策适用的可预见性和连贯性。
我国外商投资法第18条规定：县级以上地方人民政府可以根据法律、行政法规、地方性法规的规定，在法定权限内制定外商投资促进和便利化政策措施。这里所指的投资促进与投资便利化的关系有一定的重叠，有学者主张“将关于投资便利的条款纳入广义的投资促进措施中”。为了增强营商环境透明度，促进贸易投资便利化，商务部外国投资管理司与投资促进事务局对《中国外商投资指引》定期更新，目前为2022年版，可在商务部网站上获得中文版、英文版、日文版和韩文版。省级投资便利化措施以上海为例，上海市政府先后制定了《上海市外商投资条例》（2020年11月1日起施行）、《上海市外商投资项目核准和备案管理办法》（2022年3月1日起施行），对外商投资项目核准和备案管理方法等作出了明确规定，大幅简化核准材料，在提高效率的同时，明确保障外国投资者和外商投资企业的投资自主权。
在投资便利方面，每个自贸试验区皆可根据自身发展需求，自主探索推动投资便利化。2021年8月2日，国务院印发了《关于推进自由贸易试验区贸易投资便利化改革创新若干措施的通知》，提出了一些具体的投资便利化措施。2023年6月1日国务院印发《关于在有条件的自由贸易试验区和自由贸易港试点对接国际高标准推进制度型开放的若干措施》，率先在上海、广东、天津、福建、北京等具备条件的自由贸易试验区和海南自由贸易港，试点对接相关国际高标准经贸规则，稳步扩大制度型开放，其中包括部分便利化的措施。
与此同时，各自贸试验区也先后出台有关投资便利化的具体措施。2021年12月，上海市政府制定出台的《上海市营商环境创新试点实施方案》，就自贸试验区所在的浦东新区提出支持其全方位先行先试。2023年1月4日，上海市人民政府办公厅印发《上海市加强集成创新持续优化营商环境行动方案》，提出“打造贸易投资最便利”的营商环境，推动出台浦东新区放宽市场准入特别措施。其他自贸试验区也纷纷出台有关投资便利化的具体措施。如2022年4月6日云南省公布《推进自由贸易试验区贸易投资便利化改革创新实施方案》，就提升投资便利度提出了“加大对港澳投资开放力度”；又如2022年8月23日北京公布《自由贸易试验区投资自由便利专项提升方案》，提出了22条具体措施；再如，海南制定了《海南自由贸易港进一步优化营商环境行动方案(2022-2025年)》，涉及“构建自由便利的贸易投资环境”，提出了完善国际贸易和国际投资“单一窗口”的要求。
归纳而言，自贸试验区在投资便利化方面主要采取了如下方面的措施：
1.以“负面清单”准入模式推进外资投资进入的便利化和可预见性
自贸试验区的负面清单模式直接推动了我国外商投资从审批制为主转向备案制为主的制度型开放，使外商投资进入我国更自由和更便利。自贸试验区从设立之初就积极推动准入前国民待遇加负面清单管理模式。2013年上海自贸试验区推出全国首张外资准入负面清单，随后国务院层面基本上每年都对自贸试验区外资准入负面清单进行更新。
负面清单带来的事中事后监管模式释放了投资便利化改革的灵感。以上海自贸试验区所在地浦东新区为例，率先探索“告知承诺制”“一业一证”等改革措施。“一业一证”是指在市场准入后的行业准营环节，政府通过优化审批流程和集中审批程序，将一个行业经营涉及的多项行政许可事项，整合为一张载明相关行政许可信息的行业综合许可证。目前，“一业一证”已经在其他自贸试验区推广展开。
2.以投资审批权限下放来便利投资项目的加速落地
2015年，上海市政府率先将部分行政审批权下放给上海自贸试验区。截至2021年年底，上海、福建、陕西、四川下放了外商投资企业设立、变更审批权；福建、陕西、河南、辽宁、云南下放了中外合作职业技能培训机构设立审批权；福建、河南、重庆、四川、辽宁下放了外商投资道路运输立项审批权；福建、河南下放了外资企业、中外合资企业、中外合作企业我国沿海、江河、湖泊及其他通航水域水路运输审批权；福建、陕西、江苏、湖南下放了设立中外合资（合作）经营娱乐场所审批权；四川、湖北、江苏下放了设立中外合资、合作印刷企业和外商独资包装装潢印刷企业审批权；湖南、黑龙江下放了外国非企业经济组织在华设立常驻代表机构审批权。在实际推动过程中，不同自贸试验区投资便利化的创新举措差距较大，上海、广东等地区权限下放比较彻底。
2018年和2021年国务院先后印发了《关于支持自由贸易试验区深化改革创新若干措施的通知》和《关于推进自由贸易试验区贸易投资便利化改革创新的若干措施的通知》，将外资企业设立建筑企业、人才中介机构、港澳服务提供者设立旅行社等审批权下放到自贸试验区。国家相关部门围绕不同自贸试验区的产业定位，向地方下放特定领域的审批权。
3.以信息共享来优化投资准入和审批流程
2013年10月，上海自贸试验区率先上线企业准入“单一窗口”，由工商受理窗口统一收取内外资企业设立、外资备案、工商营业执照、税务登记证等登记申请材料；各审批职能部门通过书面材料内部流转、电子数据交换和信息共享，完成审批流程。海南自贸港在上海自贸试验区的基础上进一步系统化，建立了包括国际投资全流程的“单一窗口”。外商投资企业通过“单一窗口”可实现开办最多跑一次。2018年，商务部、国家工商总局联合发布了《关于外商投资企业商务备案与工商登记“单一窗口、单一表格”受理有关工作的通知》，明确自2018年6月30日起，在全国推行外商投资企业商务备案与工商登记“单一窗口、单一表格”受理，切实增强外商投资企业获得感。目前，投资“单一窗口”制度的部分经验已逐步在全国范围内推广。
其他自贸试验区在企业准入或国际投资“单一窗口”上突破程度不一样，有些自贸试验区只是在部分项目上有所尝试。
1.负面清单模式例外过于宽泛、投资预见性的便利化有待提高
由于自贸试验区外资准入核心义务覆盖不足，导致所列出的特别管理措施并不全面，从而影响开放的透明度。自贸试验区外商投资准入的负面清单仅是股权比例、高管限制的负面清单，限制范围远窄于国民待遇原则的合理例外。实际上，国民待遇例外范围非常广泛，还包括股东的资格限制、注册资本要求、营业范围、分配比例要求等等。另外，我国外资准入负面清单未列出的文化、金融等领域与行政审批、资质条件、国家安全等相关措施，其例外条款太过宽泛，政府的解释权限过大，会实质上影响开放水平。
自贸试验区如果只简单强调“非禁即入”，可能导致外资前期“入”的资源因为“入”(拿到营业执照)但实践上无法“可”（拿不到许可证）而白费。自贸试验区外资准入改革的关键在于增强市场准入“透明度”，“申照”的同时即被告知“许可”的要求。这在过去非互联网时代无法做到“同时并列地预先告知”，而在当今互联网时代完全可以通过“网上链接”而同时“一网打尽”。负面清单的内容减负会到达一定的极限，有些“负面”措施是各国政府施政必须保留的，也是外资应该理解和认同的。外资可能更看重法治的“透明度”。
2022年8月1日起，上海自贸试验区施行《上海市浦东新区推进市场准营承诺即入制改革若干规定》，通过一次性告知市场主体从事特定行业许可经营项目须具备的全部条件和标准，由市场主体书面承诺其已经符合要求并提交必要材料，即可取得行政许可的改革举措。国家正在推进全国一张清单管理模式，提出“一单尽列，单外无单”的目标。这就要确保合法有效的管理措施应列尽列、全部纳入，违规设立的准入许可、隐性准入门槛和地方自行制定的准入类负面清单要坚决清理取消。
2.投资便利化改革措施呈现碎片化现象
目前21处自贸试验区投资便利化水平参差不齐，投资便利化改革整体呈现碎片化的发展局面。根据普华永道2021年就各自贸试验区“投资自由便利”所作的报告，“投资自由便利”指数排在前7名的分别是：上海、广东、北京、福建、江苏、天津、山东。相对于“最高国际标准”（100分），各自贸试验区在“强化投资促进”方面的平均指数最高为76分；“健全投资保护”平均指数最低为58分。
在未得到国家有关部委授权的情境下，一些自贸试验区难以展开深层次、系统性探索，导致改革的创新集成不足，存在碎片化现象，并且较多停留于表面化的便利措施改革。
三、中国自贸试验区对接WTO《投资便利化协定》的建议
WTO已经完成的《投资便利化协定》对自贸试验区主动对标、先试先行一些高标准的投资便利化措施有其积极意义。各地自贸试验区应结合自身特点，抓住机遇，寻找提升外商投资营商环境的抓手。
2017年12月13日，在70多个成员代表的提议下，WTO第十一届部长级会议发布了《关于促进投资便利化的部长联合申明》。2020年9月，投资便利化谈判正式启动。2021年12月，112个WTO成员共同发起了《促进发展投资便利化联合声明》。《投资便利化协定》谈判模式是开放式的诸边协定，试图最终通过最惠国待遇来实现其多边协定的地位。为照顾更多发展中成员的利益关注，《投资便利化协定》谈判初始就强调投资便利化不涉及市场准入、争端解决和投资保护等敏感领域。2022年12月16日，WTO的114个成员（不含美国）在日内瓦宣布实质性结束了《投资便利化协定》（Investment Facilitation for Development：IFD）文本谈判，形成合并文本的协定草案(document INF／IFD／RD／124)。2023年7月6月，WTO相关成员最终完成《投资便利化协定》文本。
《投资便利化协定》共包括范围和总则、透明度、简化和加快行政程序、国内监管一致性和跨境合作、特殊和差别待遇、可持续投资及机构安排7个章节45个条款，其主体纪律主要包括提高投资措施的透明度和可预见性、简化和加快行政审批程序、促进可持续投资等。
前言部分强调可持续发展理念、便利化效率理念、国家行使监管权理念、发展中成员利益照顾等协定秉持的理念。第一部分规定了范围和总体原则。主要涉及直接投资全生命周期的措施，其范围部分排除了市场准入、政府采购、投资保护和投资者与东道国争端解决机制，另外设立了“防火墙条款”，以便将本协定与成员已存或将有的投资协定相隔离，还规定了最惠国待遇及非歧视原则。第二部分规定了投资措施的透明度及特定例外情况（如紧急状况）。该部分规定了投资措施和相关信息的公布（包括网上公布）及例外，要求提议的或草拟中的投资措施需公布以及给与评论的机会，建议构建单一信息门户，规定了向WTO通告义务，要求设立咨询点等。第三部分提出行政措施的合理、客观和公正性。要求投资行政部门精简和加速行政程序，对授权程序提出了一般原则（如对时限的明确规定），具体包括简明的申请程序、认证副本的接受、授权费的公布、网上提交申请的允许；要求相关主管机构的独立性；提供上诉或复议的机会。第四部分设计了协调中心，提出国内规制协调和跨境合作，建立协助投资者和试图投资人的协调中心；促进国内规制间协调；建立国内提供者数据库；进行投资便利化的跨境合作。第五部分专门规定了发展中和最不发达成员的特殊与差别待遇。明确特殊与差别待遇的一般原则；按分类条款进行通知和实施；提供技术援助和能力建设支持。第六部分强调可持续投资，进行负责任的商业行为；采取反腐败措施。第七部分是机构安排和最后条款，将设立WTO投资便利化委员会；规定了例外情况（如“国家安全例外”）；争议提交WTO争端解决；发展中成员特别是最不发达成员履约的时间差。
《投资便利化协定》是中国在WTO主动设置、积极引领的首个谈判议题。投资便利化谈判是WTO改革中诸边倡议模式探索先驱之一，该协定如能生效将有助于世人对WTO规制功能恢复的信心。投协定》作为多边的国际投资协定，有利于提高投资的可预测性。正如哥伦比亚大学大学著名国际投资法专家Karl P.Sauvant所论，《投资便利化协定》的意义至少有以下三点：第一，帮助更多成员保持和吸引更多高质量的外资流入。第二，形成可信任的改革承诺，给国际社会一种正向的积极信号。第三，为实施改革提供了灵活度、技术援助和能力建设。
《投资便利化协定》是全球首个多边投资协定，将有助于提升全球投资监管政策的稳定性和可预期性，进一步提振全球投资者信心，推动全球投资稳定增长。中国相关部门特别是肩负改革开放措施前哨责任的自贸试验区及自由贸易港，理应积极主动对接高标准的国际经贸规则，“先试先行”改革措施，借此契机提升我国外商投资营商环境的便利化。
中国政府对自贸试验区投资便利化的总体要求是推动更高水平开放和便利化。“WTO投资便利化谈判应为中国自贸试验区建设提供对照标准”。自贸试验区投资便利化制度建设符合国家“制度型”开放战略的本质。
具体而言，自贸试验区可在以下几个方面进一步对接《投资便利化协定》。
1.进一步提升投资营商环境的透明度
透明度是投资便利化最基础的要素。根据《投资便利化协定》第二部分“投资措施的透明度”的规定，透明度主要涉及以下几个方面的内容。
第一，投资措施的及时公布。成员应确保与投资有关的具有普遍适用性质的法律、法规、程序、司法判决、行政裁定得以及时公开，以便利益攸关者及其他成员能够知悉。如在紧急情况下最迟应在生效之时公布。公布授权进入投资的相关信息，包括联系方式、网络地址（URL）、要求和程序，包括表格和文件、费用、对决定提出上诉或审查的程序、有关许可证上条件的监控或执行的程序、参与政策决策的机会、申请处理所需时间框架等。当然，不是所有的与投资有关的措施都得公布，会影响执法或违反公共利益的披露可作为例外，具有保密义务的信息可以不公开。
对照上述要求，可以发现，绝大多数条款要求已经体现在我国相关的法律法规中。我国立法法第67条规定：行政法规在起草过程中，应当广泛听取有关机关、组织、人民代表大会代表和社会公众的意见。听取意见可以采取座谈会、论证会、听证会等多种形式。行政法规草案应当向社会公布，征求意见。外商投资法第10条规定：制定与外商投资有关的法律、法规、规章，应采取适当方式征求外商投资企业的意见和建议。与外商投资有关的规范性文件、裁判文书等，应依法及时公布。《外商投资法实施条例》第7条规定：制定与外商投资有关的行政法规、规章、规范性文件，或者政府及其有关部门起草与外商投资有关的法律、地方性法规，应当根据实际情况，采取书面征求意见以及召开座谈会、论证会、听证会等多种形式，听取外商投资企业和有关商会、协会等方面的意见和建议；对反映集中或者涉及外商投资企业重大权利义务问题的意见和建议，应当通过适当方式反馈采纳的情况。
目前，部分自贸试验区有关外商投资利益相关方还不能及时了解自贸试验区投资有关的法律规范，投资司法裁判文书的信息更难及时了解。自贸试验区投资自由化和便利化要求既要“减负”又要“增亮”，即提高政府行政透明度。公开透明有利于监督，有利于以透明促规范、促监督、促廉洁。在市场准入方面自贸试验区还要进一步解决“准入不准营问题”，真正实现自贸试验区“非禁即可”的法治理念。负面清单实际上是原则的例外清单，其思维模式是通过穷尽“例外”，从而使得“原则”的外延变得周全，便于操作。从法理上来讲，就是遵循“除非法律禁止的，否则就是法律允许的”解释逻辑。
第二，投资措施信息的方便获得。成员应在全国发行的官方报刊或官方的电子媒介上公布相关的投资措施，并尽可能以“单一窗口”方式收取投资申请材料，或在单一投资门户上汇总。成员应尽可能通过电子方式告知进入投资的具体步骤，包括公司设立和商业登记、水电供应等基础设施、土地所有权获得和登记、建设许可、清算处理、资金转移和支付、税费支付、公共激励措施。如果可能的话，尽量采用电子方式公布。公布的语言至少采用WTO官方语言之一（英语、法语或西班牙语），并能免费获取上述信息（各成员可自行决定相关法律限制）。成员在可行的情况下对公布的投资措施同时作其目的或理念的说明。
对照上述要求，我国外商投资法第11条规定也有基本要求：国家建立健全外商投资服务体系，为外国投资者和外商投资企业提供法律法规、政策措施、投资项目信息等方面的咨询和服务。《外商投资法实施条例》第9条进一步规定：政府及其有关部门应当通过政府网站、全国一体化在线政务服务平台集中列明有关外商投资的法律、法规、规章、规范性文件、政策措施和投资项目信息，并通过多种途径和方式加强宣传、解读，为外国投资者和外商投资企业提供咨询、指导等服务。
从目前中国落实《WTO贸易便利化协定》类似规定看，中国政府有关部门在提供英语版法规、公告方面仍然有提升空间。有的政府部门官方网站虽有英语版，但通常内容较少且更新滞后，法规政策等实用内容的英文版本不够全面。相关政府部门可及时提供法律规章的英语翻译文本并上网公布。
第三，给投资者留有合理的适应时间。成员在可行的前提下应设法在投资措施公布与实施之间留有合理的期限。事先公布拟采取的投资措施，提供合理的机会评议，并积极考虑这些评议。相关机构并无义务全部采取这些建议，不需要对每一项建议都采取个性化回答。
《投资便利化协定》通过要求公布及时且准确的政策和程序，来缓解信息不对称问题，从而促进潜在投资者向实际投资者的转化。东道国通过提升政策透明度不仅能直接改善本国的投资治理水平，而且能够通过本国政策公开的行为向外国投资者传递积极信号，改善信息不对称问题，进而促进外商投资。
《投资便利化协定》上述规定实际上在《中国入世议定书》及《中国入世工作组报告》中大多有所体现。如《中国入世议定书》规定，中国应设立或指定一官方刊物，用于公布所有有关或影响货物贸易、服务贸易、TRIPS或外汇管制的法律、法规及其他措施，并且在其法律、法规或其他措施在该刊物上公布之后，应在此类措施实施之前提供一段可向有关主管机关提出意见的合理时间。目前的主要问题仍然是如何切实落实这些举措。
2.协调简化和加快行政程序
《投资便利化协定》要求，投资有关措施的行政措施应该合理、客观和公正。具体简化要素包括投资者申请、核准机构设置和政府反馈机制。从投资者的角度，缩减投资者递交的文件清单、减少审批费用以及开发线上申请平台等要求能够直接减少制度性交易成本，提高经济效率。联合国贸发组织新近研究报告建议，更多地采取数字化方式来促进和便利外资，有利于投资者对投资场地的选择、加速行政任务完成、支持企业发现市场。
根据《上海市外商投资项目核准和备案管理办法》规定，包括上海自贸试验区在内的项目核准和备案机关应当列明与外商投资项目有关的产业政策，制定并公开项目核准和备案办事指南。指南要列明项目核准的申报材料、受理方式、审查条件、办理流程、办理时限等，提供项目申请报告通用文本，明确编制要求；列明项目备案所需信息内容、办理流程等。项目核准和备案机关应当编制并公开外商投资项目核准和备案常见问题解答，公开咨询方式，通过政务热线、政府网站、信函、电子邮件等方式，为外国投资者和外商投资企业提供咨询和指导。项目核准和备案机关应当根据政府信息公开有关法规、规章规定，将核准和备案结果予以公开。除涉及国家秘密的项目外，外商投资项目核准和备案通过“一网通办”的投资项目在线审批监管平台实行网上受理、办理、监管和服务。有关部门通过“一网通办”，共享项目核准和备案信息。上述这些规定基本上符合了《投资便利化协定》的要求，但是否落实到实处，仍然要借对接《投资便利化协定》之机得以推进。可以借鉴《投资便利化协定》谈判中的提议，主动建立“投资经营障碍警示机制”，让投资者有向东道国政府通告影响其投资经营的规制障碍。
《投资便利化协定》谈判中值得关注的一个提法是“沉默即同意原则”。该原则要求，如果在规定的时限内未收到有关部门的回复，即推定该申请得以准许，当然是否能采取该原则还要视是否与本国法律制度相冲突、与申请事项的敏感性而决定。该原则如果被采纳将形成一种“倒逼机制”。我国民法典第140条第2款规定：“沉默只有在有法律规定、当事人约定或者符合当事人之间的交易习惯时，才可以视为意思表示。”《上海市外商投资项目核准和备案管理办法》已经体现了“沉默即同意原则”。其第17条规定：“项目涉及有关行业管理部门或者项目所在地地方政府职责的，项目核准机关应当商请有关行业管理部门或者地方政府在7个工作日内出具书面审查意见。有关行业管理部门或者地方政府逾期没有反馈书面审查意见的，视为同意。”但在自贸试验区大多数具有时限的规定中，并没有政府相关机构超过时限未作答复的处理办法。如上述《上海市外商投资项目核准和备案管理办法》第16条（项目评估）中规定：“除项目情况复杂的，评估时限不得超过30个工作日”，但如果超出时限如何处理未作规定。在自贸试验区投资审批工作中，还遇到如何理解“于法有据”的问题，如果在既没有允许性法律依据又无禁止性法律依据时，即所谓的“法律沉默”时，如何处理外资准入的申请，这考验着自贸试验区“大胆试、大胆闯、自主改”的开拓精神。自贸试验区特别是自由贸易港应该结合善意解释原则，借助“非禁即可”的法理，对“法律沉默”但自判断有利于自贸试验区（或自贸港）改革开放创新理念的申请要求，做正面准许的理解。《中国(上海)自由贸易试验区条例》第5条有规定:“充分激发市场主体活力，法律、法规、规章未禁止的事项，鼓励公民、法人和其他组织在自贸试验区积极开展改革创新活动。”这条尽管未直接规定“非禁即可”，但是否可推导为“非禁即可”，由于目前缺乏自贸试验区司法实践，只能留在想象空间中。
3.便利化同时要兼顾安全化
《投资便利化协定》在其原则部分强调成员维护其公共权益的原则，在其第七部分“最后条款”中引进了国家安全例外条款，支持采取风险管理措施。
吸引外资要统筹发展和安全下的开放。安全是发展的保障，发展是安全的目的，便利化还要与安全化结合起来推行。便利化要求便捷和快速，安全化强调管理和把关。如果两者冲突仍然要以安全为主、便利化为次。自贸试验区需要试验的是两者最佳结合点在哪。这实际就如同探索高铁提速模式那样，既要跑得快又要稳得住。将来自由贸易港在尝试离岸贸易、离岸金融等金融便利措施时更是需要有这种“便利化与安全化”的平衡制度。例如，可以通过经济安全压力测试，审慎弱化一些领域（如法律服务）的投资限制，如从市场准入禁止类转为限制类，配以事中事后监管。
2020年12月19日，国家发改委、商务部联合发布《外商投资安全审查办法》，初步建立起了统一的外商投资国家安全审查的制度框架。海南自由贸易港法第55条也提出要求“依法实施外商投资安全审查制度，对影响或者可能影响国家安全的外商投资进行安全审查”。
总之，强调“管好”而非“管死”。便利化兼顾安全化，犹如高速路上开车时油门与刹车的配合，需要兼顾。
结语
便利化是自贸试验区追求的“三化”目标之一。便利化既可包括贸易便利化又可包括投资便利化。自贸试验区的便利化法治路径与对标国际高标准经贸规则息息相关，从对接WTO《贸易便利化协定》到对标《投资便利化协定》，逐步提升其便利化水平。自贸试验区可在当前对标、对接《投资便利化协定》的时机下，进一步提升外资准入时和准入后的便利化措施，协调并简化相关投资监管和服务的行政程序，追求更高透明度的投资营商环境水平。
上海交通大学凯原法学院教授、博士生导师
要目
一、自贸试验区成立后的国内法治环境变化二、自贸试验区成立后的国际法治环境变化三、自贸试验区：从“创新”到“守旧”四、自贸试验区的未来发展
上海市法学会官网
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