支海宇｜有条件自动驾驶汽车事故中驾驶人注意义务的困境纾解

支海宇

苏州大学王健法学院硕士研究生

要目

一、问题的提出二、自动驾驶汽车事故中使用者注意义务的现实困境

三、自动驾驶汽车事故中使用者注意义务的理论修正

四、结论

步入自动驾驶汽车时代，介于辅助驾驶汽车和高度自动驾驶汽车之间的有条件自动驾驶汽车所衍生的驾驶人注意义务问题成为现阶段亟待解决的问题。管理过失理论可以为对驾驶人课以过失责任提供理论依据，但招致过度扩张注意义务的质疑；信赖原则和容许风险对过失责任的限缩能够取得一定的效果，但未彻底修正管理过失理论的过度扩张。化解有条件自动驾驶汽车事故中驾驶人注意义务的困境，应以作为注意义务判断对象的风险的具体化程度不同，在排除单独由自动驾驶系统异常运作所引发的事故后，对抽象风险的注意义务为事前检查确保自动驾驶系统运作的软硬件条件工作正常，对具体风险的注意义务为确认道路交通条件等周边环境符合自动驾驶系统的工作要求。

一、问题的提出

我国国家标准《汽车驾驶自动化分级》采用0级驾驶自动化至5级驾驶自动化五级标准区分汽车驾驶自动化程度，分别为应急辅助、部分驾驶辅助、组合驾驶辅助、有条件自动驾驶、高度自动驾驶、完全自动驾驶。依据该标准，目前已广泛运用的自动驾驶汽车均属于0级至2级驾驶自动化，在此类驾驶自动化的应用场合，无论驾驶自动化系统程度高低，基于用户角色始终为驾驶员，需决定何时启用或终止自动驾驶系统、执行驾驶自动化系统未执行的驾驶任务、监管自动驾驶系统并及时介入，车辆驾驶人员所负担的注意义务与不具备相应自动驾驶功能的驾驶人员不存在差异，故当自动驾驶车辆发生事故时，驾驶人员需承担相应的刑事责任。驾驶自动化系统由“驾驶辅助”转向“自动驾驶”的质变产生于3级驾驶自动化系统，即有条件自动驾驶。依据国家标准对有条件自动化驾驶系统激活期间用户角色为“动态驾驶任务后援用户”，执行接管驾驶任务后用户成为“驾驶员”的区分，以及自动驾驶系统在不满足设计运行范围时需主动提示用户介入且用户必须随时准备介入等自动驾驶系统等关于驾驶员介入和接管义务的设计要求，描述一起有条件自动驾驶汽车事故需关注四个时点，包括驾驶员启动自动驾驶系统、自动驾驶系统要求驾驶员介入、驾驶员介入、事故发生。基于上述时点，有条件自动驾驶汽车事故可以划分为以下基本类型：（1）始终未激活自动驾驶系统并发生事故；（2）自动驾驶系统未要求驾驶员介入时发生事故；（3）自动驾驶系统要求驾驶员介入，驾驶员介入并发生事故；（4）自动驾驶系统要求驾驶员介入，驾驶员拒不介入发生事故。

上述情形中，由于国家标准对第3级别有条件自动驾驶与第4级别高度自动驾驶、第5级别完全自动驾驶对用户角色的不同定义，当有条件自动驾驶系统停止时，所谓“动态驾驶任务后援用户”仍被视为“驾驶员”，应负担与普通汽车的驾驶员完全一致的注意义务，故上述第1和3类型的事故可以视为发生于驾驶员驾驶普通车辆期间，只需遵循交通肇事罪中注意义务通行的认定标准。第4类型事故则可以根据驾驶员违背介入和接管义务讨论其成立过失犯罪的可能。因此，关于有条件自动驾驶汽车事故中，驾驶员注意义务的争议实质发生于“自动驾驶系统未要求驾驶员介入时发生事故”的情形，学界普遍采取分别认定包括自动驾驶车辆的制造商、车辆驾驶员在内的各加害主体的注意义务的做法，具体到驾驶员的注意义务问题，折中说为主流观点，总结而言，折中立场认为自动驾驶汽车的驾驶人未尽到合理注意义务的应承担过失责任，合理注意义务划定需同时把握预见可能性和结果避免可能性。

鉴于目前已投入使用和即将投入使用的驾驶自动化系统仍以有条件自动驾驶汽车为最高等级，有条件自动驾驶汽车的驾驶员依照其负担的必要介入和接管驾驶义务，因此在一定范围之内需要承认驾驶员在事故发生前，应当预见到可能出现的风险事态及危害结果，并在出现部分风险事态时具有结果避免能力。从一般的交通肇事罪裁判和涉及0级至2级自动驾驶汽车交通肇事罪的裁判来看，“凡是交通领域内的风险，驾驶者均可以预见并能够避免”的观点并非没有市场。脱胎于传统交通肇事罪裁判中对预见可能性和结果避免能力的扩张解释显然不适用于合理划定有条件自动驾驶汽车中驾驶人的注意义务范围，否则，一方面有条件自动驾驶的驾驶人将被课以过重的注意义务以至于走向结果责任，以至于产生“行为人为了减轻其注意义务选择自动驾驶系统，但将自动驾驶系统运行没有正确识别而驾驶人也没有及时监督时发生的交通事故，最后归责于驾驶人，则明显加重了驾驶人的负担”的悖论；另一方面当下对自动驾驶汽车发生事故时刑事归责的态度也与自动驾驶技术可能的未来发展息息相关，如果刑法完全建立在既有技术的基础上，对介于自动驾驶与非自动驾驶之间的“有条件自动驾驶”驾驶者课以过重的注意义务，而不适当减免驾驶员的注意义务，则可能间接阻碍未来高度或完全自动驾驶技术的应用。

我国学界折中说的通行立场并无可以指摘之处。但更为关键是如何合理划定注意义务的范围，兼顾技术发展和法益保护的要求，司法机关需要避免一种“驾驶员原则上要为每一个缺陷功能负责，无论这一缺陷是否在其责任范围中”的困境，否则“未来不会允许向自动驾驶仪的转换，让自动驾驶仪担负起驾驶员的职责，即使其在测试中表现出色。”因此，尽管对于由驾驶辅助向自动驾驶进化之间的有条件自动驾驶汽车，驾驶人注意义务的合理划定尤为困难，但是“自动驾驶汽车一旦推广使用，将面临广泛的使用人群，复杂多变的驾驶环境，关乎公民的生命财产安全与公共利益，其潜在的法律风险，特别是新技术可能引发的道路交通犯罪新变化，值得我们进行前瞻性的思考，”合理划定注意义务的必要性与意义不言而喻。

二、自动驾驶汽车事故中使用者注意义务的现实困境

与自动驾驶相关的法律法规或行政规章等规范性文件大致可以分为两类：第一类为自动驾驶汽车道路测试与示范应用管理规范，第二类为自动驾驶汽车公共道路行驶的管理规范。由于道路交通安全法修正案中并未纳入修订意见稿有关自动驾驶汽车道路通行的内容，现阶段我国自动驾驶汽车公共道路行驶的管理规范处于空白状态。自动驾驶汽车道路测试与示范应用管理规范仅有工业和信息化部、公安部、交通运输部于2021年修订的《智能网联汽车道路测试与示范应用管理规范（试行）》（以下简写为“管理规范”），管理规范第34条规定“在道路测试、示范应用期间发生交通事故，应当按照道路交通安全法律法规规章确定当事人的责任，并依照有关法律法规及司法解释确定损害赔偿责任……构成犯罪的，依法追究当事人的刑事责任。”

管理规范所规制的并非为一般道路交通安全领域，而是“道路测试、示范应用”的特定场景，即，因此，考虑到测试期间的自动驾驶车辆可能存在的潜在缺陷，对车辆的驾驶人配置以严格的注意义务无可厚非，但同时无论从道路测试、示范应用期间相较于一般交通活动所具有的特殊的现实危险性，还是从道路测试、示范应用期间的车辆驾驶人员所具有的远高于普通驾驶员的结果预见和避免能力，以上规范所确定的注意义务都仅能适用于特定主体，而不可能参照适用于一般的交通参与者。以违反注意义务为前提，过失犯也是不作为犯，规范的缺位使得立法层面自动驾驶汽车事故中客观注意义务的认定标准完全缺失，并进一步加剧了解释论上的疑难。“行政规章中对驾驶人采取绝对责任的倾向，不能直接影响驾驶人刑事责任的判断。驾驶人是否要对自动驾驶系统的瑕疵造成的事故承担责任需要具体分析。”自动驾驶技术发展的本意是想要减轻一部分驾驶员的负担，因此，在注意义务的范围与内容上自动驾驶的驾驶员与手动驾驶的驾驶员必然存在一定的区别。有条件自动驾驶车辆事故中使用者注意义务认定所面临的困境在于，是否需对注意义务的判断标准进行调整。对该问题的争议，源于学界对有条件自动驾驶汽车驾驶人所负担的“介入和接管义务”的理解不同。

具体而言，对注意义务判断标准之争议又可被细分为两方面，一方面是主观注意义务的争议，“主观的注意义务以主观的预见可能性作为判断的核心，与行为人的预见能力相关联”。主观注意义务所解决的问题为在行为人注意义务的判断中，是否需要考虑行为人个别的预见或避免能力。主观注意义务的争议并非为我国学界针对自动驾驶汽车使用者注意义务关注的核心议题。学界普遍认为，相较于“道路测试、示范应用驾驶人”等较高的注意义务标准，以交通领域的社会一般人确定驾驶人注意义务的范围可以避免过失责任的不当扩张，但是尤其在结果避免能力领域，驾驶人个人能力的判断仍然具有限缩处罚范围的意义。比如，杨宁博士主张，对于驾驶系统造成的事故，限制驾驶人的过失责任可以考虑以下因素：驾驶人有无充分理由信赖驾驶系统、驾驶人有无缺乏结果回避的可能性或者驾驶人有无合理的心理反应时间。姚万勤博士以“能力区分说”通过对相关的驾驶人具体、客观判断主观预见能力调和主观说“完全交由行为人主观认识进行判断”和客观说“架空主观注意义务判断”的缺陷。

除去在自动驾驶汽车使用者注意义务领域并未获得广泛认可的客观说之外，主观注意义务的学说争议并未对各自的处理结论造成显著影响，客观注意义务的争议则与注意义务合理范围的划定息息相关。“客观注意义务以客观的预见可能性和客观的结果回避可能性为基础，客观的预见可能性，是指如果将一般人置于行为人所处的场合也能预见结果的发生，客观的结果回避可能性，是指将一般人置于与行为人同样的场合也能采取回避结果的行为。”自动驾驶汽车使用者的客观注意义务所解决的核心问题在于，依据一般交通运输管理法规、有关自动驾驶车辆的特别交通运输管理法规、责任主体对产品的承诺与规范等注意义务来源，驾驶人究竟应对何种范围内自动驾驶系统所引起的事故承担过失责任。普遍应用于客观主义义务范围确定的理论包括信赖原则、容许风险和管理过失理论，其中管理过失理论可以视为对驾驶人课以过失责任在注意义务方面的依据，信赖原则和容许风险则从不同层面对注意义务的范围予以限缩。

管理过失作为注意义务的正当性及不足

杨宁博士认为，驾驶人是否要对自动驾驶系统的瑕疵造成的事故承担责任需要具体分析。可以认为驾驶人处在一种管理监督自动驾驶的地位。一般认为，监督过失是指监督者对被监督者直接造成结果，因其不适当行为所构成的刑法上的过失。管理过失是指管理者在物的配备和人的体制等方面引起的结果中所构成的过失。可见，管理监督者不仅对人有监督义务，而且对物有管理义务。在自动驾驶的语境中，准自动驾驶系统显然不能作为人，可以作为一种特殊的物。驾驶人和制造者都有对该物进行管理的义务。根据杨宁博士的观点，对自动驾驶汽车的驾驶人课以过失责任需符合以下条件：首先，自动驾驶系统需与驾驶人之间构成被管理的物与管理者的关系，自动驾驶系统需具备管理过失理论中被管理的高度危险品类似的潜在未知风险；其次，自动驾驶汽车的驾驶人需对自动驾驶系统负有监督和管理义务，驾驶人的角色不能为单纯的“乘客”，否则应与完全自动驾驶或高度自动驾驶类似，免除驾驶人的注意义务。相较于一般过失的注意义务而言，监督者的注意义务具有抽象性，一般过失犯罪中注意义务往往直接来自其所从事的某项工作，其所要避免的往往是具体的危害结果。相比之下，处于管理、监督地位的监督者所负责的事务相较于被监督者往往更宽广，同时由于不参与直接操作，其对最终危害结果的预见是抽象的。因此，尽管以管理过失作为对驾驶人课以过失责任的理论依据具备一定的可行性，但是仍有注意义务认定宽泛导致处罚范围失当的可能。

管理过失理论的瑕疵之一，在于缺乏实定法依据作为驾驶者具备监督、管理义务的规范支撑。自动驾驶车辆犯罪要件中的注意义务根据法律依据有三类，一般交通运输管理法规、有关自动驾驶车辆的特别交通运输管理法规、责任主体的承诺与规范。由于有关自动驾驶车辆交通运输管理领域实定法规范完全缺位，管理过失的根据仅有道路交通安全法和自动驾驶相关技术准则（“责任主体的承诺与规范”可以认为包含相关技术准则）。借由道路交通安全法和相关技术准则可以推演得出，各级别自动驾驶汽车的使用者均负有事前检查自动驾驶系统安全性能、事中正确使用自动驾驶系统、事后积极救助事故被害者的义务，有条件自动驾驶汽车的驾驶人有义务在被请求时及时接管并妥当响应。其中，事前检查、正确使用、及时接管和妥当响应等均可以视为管理义务的内容，若将目光着眼于民事责任或行政责任，违背管理义务发生事故的驾驶人毫无疑问在整体法秩序意义上应受否定性评价，但是违反行政法规和技术准则确认的驾驶者注意义务对于构成刑事犯罪而言，仅为必要条件而非充分条件，“行为具有民事违法性时，也只不过是为定罪提供了底限支撑”，注意义务是判断是否成立过失犯罪的决定性因素，其规定主体不能由汽车工业协会、汽车工程师协会等不同机构担任，而应来自刑法规范，脱胎于道路交通安全法和自动驾驶相关技术准则的管理过失若可以作为刑法上自动驾驶汽车驾驶人的注意义务仍需进行诸多限缩。

管理过失理论的瑕疵之二，在于因“算法黑箱”等技术特征，管理过失理论无法回应自动驾驶技术的挑战。与监督过失理论存在不同，在管理过失中，适用自动驾驶系统引发的结果可能远超出驾驶人的预见范围，尽管自动驾驶系统难以被评价为监督过失理论中的被监督者，但是完全以管理过失理论下被管理的物评价。“黑箱通常是一种隐喻，指的是为人不知的、既不能打开又不能从外部直接观察其内部状态的系统，算法黑箱指的是算法运行的某个阶段所涉及的技术复杂且部分人无法了解或得到解释。”算法黑箱使得汽车生产者难以预料汽车在特定情境中会采取何种措施、这些措施是否存在危及人身或他人财产安全的不合理危险，“算法黑箱”等自动驾驶汽车的技术特征的存在，很有可能动摇预见可能性的判断。

管理过失理论的瑕疵之三，在于对抽象危险预见可能性的全面肯定，导致其适用场合存在局限。管理过失的典型应用案例，如行为人对其存放的高度危险品疏于管理，致使实害后果发生。正如管理过失理论的肯定者认为，“防灾体系不健全的情形就像驾驶刹车失灵的车在路上，行为人对结果的发生不是仅有抽象预见，也可以认为存在具体的预见。这和驾驶功能正常的汽车在道路上行驶的畏惧感不一样。”借由“防灾体系不健全的大型设施”等于“刹车失灵的汽车”的类比不难发现，管理过失理论之所以突破传统预见可能性中“具体的预见可能性”的标准，转向“抽象的预见可能性”，最直接的原因在于设施本身潜在的未知危险，以及危险一旦发生可能的严重后果。类比至自动驾驶，管理过失所讨论的情形更类似于前述管理规范中的“道路测试、示范应用”期间，而非一般的道路交通领域。“自动驾驶汽车合法操控者通常是自动驾驶汽车的使用人或所有人，其对于自动驾驶汽车的使用负有最低道义上的监管职责如果合法操控者未尽到监管职责，可以追究自动驾驶汽车操控者的监督过失责任。”但是，如何证呈一般的车辆驾驶人不仅在事实层面可以对自动驾驶系统潜在的未知危险具备抽象预见，同时在规范层面对之配置较高注意义务具有合理性而不至于走向结果归责，是管理过失理论的支持者所必须应对的困境。

信赖原则、容许风险对管理过失的修正及缺陷

以上困境，使得直接援引管理过失理论确定驾驶人注意义务难免失之过宽，以降低甚至免除自动驾驶汽车驾驶人注意义务为指引，学界对信赖原则和容许风险理论在限缩驾驶者客观注意义务方面的作用进行讨论。

1.信赖原则应用具有局限性

在交通犯罪领域，信赖原则表现为行为人在合理信赖其他交通参与者遵守交通规则的前提下，对于其他参与者的不适当行为引起的结果不承担责任，拓展至监督、管理过失领域，信赖原则的应用可以使得监督者对被监督者做出的超出预见可能性范围的极其不适当行为或是动摇管理者预见可能性类型判断的例外危险免除其过失责任。“信赖原则针对的是自动驾驶汽车与驾驶员之间的分工关系，并将这种分工关系作为刑事归责的基础，这恰恰能够体现自动驾驶汽车相比普通汽车在技术上和归责上的特殊性。”适用信赖原则检讨管理过失理论确认的有条件自动驾驶车辆驾驶者客观注意义务，可以认为，由于有条件自动驾驶系统在相关技术规范中定义为可以单独、全面地“持续控制车辆横向和纵向运动”并独立完成“目标和事件探测与响应”，与0至2级驾驶辅助系统不同，此时自动驾驶系统被视为独立的“驾驶人”，“从使用人角度来说，自动驾驶技术的吸引力在于从驾驶员到乘客身份的转变，使用人不再需要时刻保持对周边环境的高度警惕，基于此，使用者可主张信赖自动驾驶技术而免除对危险结果的预见义务。”故驾驶人基于对自动驾驶系统的信赖，可以对其所引发的危害结果不承担刑事责任。

然而，学界对信赖原则在自动驾驶汽车领域的适用并非没有争议。代表性观点如彭文华教授认为，“自动驾驶车辆的人工智能系统虽然是听从计算机程序的指令，但并非完全听从于计算机系统的指令机械行驶。当人类违规实施行为时，若自动驾驶车辆的人工智能系统通过学习算法和最佳决策方案，瞬间筛选的最佳方案是排除个人干扰时，自动驾驶车辆就可能杀死违规操作的人，这是许多机器人杀人的真正原因……坚持‘即使存在能够认识他人违反交通规则事实的特别事由，如果自动驾驶车辆做出最佳决策而排除妨碍，致违规者伤亡的，制造商等亦不负刑事责任’的绝对信赖原则有所不妥……在高冲突环境等特定场景中，应当限制信赖原则适用，制造商等应合理保证自动驾驶车辆不至于酿成不必要的事故。”我国学界讨论自动驾驶汽车事故假设的“电车难题”并非在现实中不可能存在，出于对潜在的伦理困境的担忧，信赖原则能否适用以阻却驾驶人的注意义务存在疑问。同时，袁国何教授基于自动驾驶系统并非为独立的交通参与者认为，“交通领域中的信赖原则本来是指交通参与者可以信赖其他参与者不会违反注意义务，而非可以信赖汽车的各项性能足以保障安全。”此外，信赖原则能否阻却注意义务存在疑问，“是否只要行为人违反了相关的注意规范，就不能主张信赖原则的适用，对此存在较大争论，通说对此予以肯定，即本身违反了注意义务的人不能援用信赖原则，造成了复杂或危险局面的人没有理由相信他人会更加小心，从而消除这个危险。”有条件自动驾驶汽车的驾驶人至少在一定范围内负担对自动驾驶系统应对真实、复杂道路交通环境的能力予以监督、管理的注意义务，援引驾驶人对与之有“分工关系”的自动驾驶系统可以因信赖原则免除注意义务有矫枉过正之嫌。

2.容许风险判断依赖注意义务

学界有观点将容许风险作为独立的限缩自动驾驶汽车事故中责任主体注意义务的依据。尤其是针对车辆制造商是否应对事故发生承担诸如产品责任等过失责任的讨论之中，容许风险理论在平衡科技创新与安全保护之间有其无可比拟的优势：“被允许的危险之所以能够免除结果避免义务，限定过失的处罚范围，是因为其符合社会相当性……自动驾驶车辆存在被允许的危险，是由其对社会的积极意义远远大于其对社会的危害决定的……在缺乏驾驶员的情形下，自动驾驶车辆的人工智能系统并非能保证万无一失，因此要求制造商等无原则地对现场危险承担绝对注意义务是不合理的，过高的要求会制约自动驾驶车辆及其产业的发展，不符合科技创新与社会发展的需要。”但是，自动驾驶车辆的制造者和驾驶人应对风险所需的认真和谨慎存在明显不同，相较于车辆驾驶人，制造者所预见的法益侵害风险更为间接和抽象，出于防止间接和抽象的法益侵害风险，对制造商课以过失责任一方面有违谦抑性原则，另一方面将极有可能阻碍科技创新，而驾驶人则不同，尤其在自动驾驶系统可能造成“复杂或危险局面”之时，是否仍然能够援引容许风险理论，为此类完全有可能预见具体风险的情形免除其过失责任值得商榷。

在这方面，容许风险理论的支持者做出了肯定且审慎的回答，“允许风险是指具有一定危险性的行为，只要实施危险行为时遵守法律条文的相关规定，在立法者容忍的范围内且对社会有益，就不认为具有法益侵害性。自动驾驶类过失犯罪的注意义务范围也可以借助此定义进行判断，但需要根据不同的情况予以分析……L3级别的自动驾驶程序在特定条件下可独立完成驾驶任务，但不能自主处理故障、交通险情等复杂状况。使用者仍然需要身处驾驶载具内，随时准备在程序发出警告时接管。由此，容许风险在注意义务阻却中所能发挥作用的范围又为驾驶人的一般注意义务、及时接管与正确接管义务所代替，于是，问题又被拉回到原点，即如何从课以过失责任的角度，正向确认有条件自动驾驶汽车驾驶人注意义务的范围。

三、自动驾驶汽车事故中使用者注意义务的理论修正

限缩解释使用者注意义务的可能路径

由于在任意一起自动驾驶汽车事故之中，往往涉及多个“主体”，并至少包含被害人、自动驾驶系统和驾驶人三方，这使得自动驾驶汽车事故极为类似于我国刑法中“强令违章驾驶”类型的交通肇事：“根据《办理交通案件解释》，单位主管人员、机动车辆所有人或者机动车辆承包人指使、强令他人违章驾驶造成重大交通事故的，以交通肇事罪定罪处罚。监督过失理论可以为这一解释结论提供理论根据。基于同样的理由，车主将自己的机动车交给醉酒者、无驾驶资格者驾驶，没有防止伤亡结果发生的，驾驶者与车主均成立交通肇事罪。”由于有条件自动驾驶汽车的驾驶人在使用自动驾驶系统后并不直接控制车辆，引起事故的责任“主体”为自动驾驶系统，选择管理过失作为对驾驶人课以注意义务的法理依据有其必然性，针对管理过失理论可能抽象化注意义务判断对象，导致过于广泛地对驾驶人课以过失责任等缺陷，本文认为可能的理论修正在于两个方面，首先注意义务判断对象的风险化在自动驾驶系统领域不可避免，因此需要针对不同预见对象课以不同程度的监督管理义务；其次应当承认自动驾驶系统可以作为“独立的驾驶主体”，并承认自动驾驶系统存在独立的“过失责任”，以监督过失责任中过失竞合模式处理驾驶人的责任范围。

1.区分具体风险和抽象风险以配置不同注意义务

与注意义务判断标准中客观注意义务的困境密不可分的是注意义务判断对象上的争议，由于“算法黑箱”等技术特征的存在，传统交通领域驾驶人对于引起法益侵害结果风险的直接认知被自动驾驶系统的判断程序所阻隔，并呈现抽象化和间接性等特征。“自动驾驶车辆过失犯罪的结果避免义务，除了跟车的辅助操作者外，均非在行为现场，难以亲身履行注意义务，因此，其结果避免义务是先期的、前瞻性的，这与传统理论的结果避免义务在履行时具有即时性、当场性的特征明显不同。”可以说，自动驾驶车辆过失犯罪的注意义务是间接的结果避免义务，而传统过失犯罪的注意义务是直接的结果避免义务。结果避免义务的间接性与直接性，极有可能影响注意义务的范畴及要求。根据我国刑法第15条的规定，过失犯罪有两种，一是过于自信的过失，二是疏忽大意的过失，两者的共同之处在于都要求行为人具有结果预见义务。与此同时，我国刑法关于过失犯罪的规定又并非像旧过失论所言只注重结果预见义务，因为过于自信的过失成立也要求行为人违反结果回避义务。如果将目光聚焦于疏忽大意的过失上，以预见可能性的角度切入，预见对象的间接性或是抽象性几乎可以认为是有条件自动驾驶汽车中驾驶人注意义务固有特征之一。尽管有观点认为“自动驾驶事故中，自动驾驶汽车的使用者因其在大多数情况下对于危害结果的发生都有一定的认识，已经预见到了危害结果的发生，因此一般情况下可以排除成立疏忽大意的过失，而考虑是否成立过于自信的过失，”但是这一判断过于绝对，有条件自动驾驶汽车及更高级别的自动驾驶汽车主要依靠自动驾驶系统执行驾驶指令，这意味着即使是处于行为现场的驾驶人，其对结果的预见也需借助于对自动驾驶系统的认识，因而具有一定的间接性，并且存在没有预见结果发生的可能性。

基于预见可能性和结果避免可能性都存在先期性、前瞻性等“间接化”的趋势，无论是肯定驾驶人此时仍然可以具备注意义务，或是认为要求驾驶人对自动驾驶系统引发事故具备注意义务是一种不当的结果归责，都在学界论争之中，注意义务的判断对象确定地由法益侵害结果转向引起法益侵害的风险，并且进一步由具体的风险转向抽象的风险。在学界对于自动驾驶汽车生产者责任的分析中，风险的间接性和抽象性得到了颇为清晰的认识：比如郑泽星博士在文中曾假设如下案例，“芯片设计人员乙在设计自动驾驶汽车的主控制芯片时，在有相关技术标准的情况下因疏忽而没有考虑到芯片在低温环境下性能会下降的问题。汽车设计人员丙对芯片进行常规检测时在没有按要求进行低温环境测试的情况下，即将该款芯片应用于其自主设计制造的该款自动驾驶汽车的控制系统之中。事后的试验表明，即使汽车设计人员丙对芯片进行低温检测，依照现有的检测方法和检测流程也可能不会发现上述问题。”郑泽星博士认为，经过若芯片设计人员作出如更换符合技术标准的低温芯片等符合规则的风险替代行为能够阻却结果发生、使用错误的芯片确实构成对交通事故发生的风险升高、自动驾驶汽车芯片设计技术规范的规范保护目的为行车安全三个步骤的检验，可以肯定芯片设计人员在假设案例中的行为违背注意义务，符合过失刑事归责的条件，应以过失犯追究其刑事责任。在以上案例中，芯片设计人员注意义务的判断对象需要借由自动驾驶汽车的设计准测以体现，足以佐证其先期的、前瞻性的特征。

毫无疑问的是，将对风险的预见和避免义务的先期性和前瞻性推至极端，使得凡预见到存在引起法益侵害的风险，均属违背注意义务，则相当于禁止使用自动驾驶车辆，显然不可被采纳。但是，若将注意义务的判断对象完全局限于“结果”，同样不适用于风险日益普遍化的今天，“在过失犯罪中，对结果的具体预见可能性在很长时期之内都被认为是进行刑法归责的核心要件。其背后的实质理由是，人们认为只有可预见的东西才是可支配的，预见可能性意味着支配或支配的可能性，由于支配的另一面是答责，要让行为人对具体的结果答责，前提是其对具体结果具有预见可能性，不然就有失公正。这种归责机制具有两个特点：一是适合于惩罚导向的刑法体系。二是以知行合一的行为人的存在为前提。然而，风险社会中，一方面，因果关系的作用过程与运作机理变得极为复杂，另一方面，人与人之间的交往为匿名的、标准化的行为模式所主导。理论界对旧过失论预见可能性的改造未将其重心着眼于判断对象究竟是具体的结果还是抽象的风险之上，而是提倡对风险的避免能力。由于驾驶人预见和避免对象的风险化不可避免，讨论是否需要限缩注意义务的判断对象至具体的结果显然既缺乏理论支撑，又与自动驾驶汽车事故的社会生活事实相背离，然扩张解释注意义务导致的过度犯罪化的危机依然存在，一种颇为直接的解决方式应运而生，即依据驾驶人在自动驾驶系统不同的使用阶段对之作出不同的注意义务的要求，如区分为事前检查自动驾驶系统安全性能、事中正确使用自动驾驶系统、事后积极救助事故被害者的义务等，可以作为弥补判断对象先期性和前瞻性招致的困境。

2.对自动驾驶系统独立引起事故不承担过失责任

限缩处罚范围的另一可能路径为重新定位自动驾驶系统在有条件自动驾驶中所承担的职责。如果某个介入因素被界定为异常因素，那么就可以通过否定先行行为人对最后危害结果的预见可能性来排除其对最后结果承担刑事责任的可能性。在监督、管理过失的讨论中存在被监督者或被管理的危险品极为异常地独立引起结果的发生，此时不足以认定行为人没有预见属于过失。由此可以考虑肯定驾驶人的监督、管理义务存在边界，承认自动驾驶系统可以独立于驾驶人且异常地成为交通事故的原因，并以此为由限缩驾驶人承担过失责任的范围。

首先，从事实层面看，由于自动驾驶系统的阻隔驾驶人不可能对风险具备完全的预见可能和避免能力。自动驾驶汽车肇事刑事归责还需要考虑技术因素的影响，由于技术本身缺陷导致自动驾驶系统的设计者、生产者、销售者、设计者无法预见可能发生的危害后果，那么就无法避免危害结果的发生，更谈不上刑事归责。同时，随着人工智能技术的发展，当自动驾驶汽车传感器、控制器和执行器等相关技术成熟，或者自动驾驶系统根据算法程序的设定产生了自我学习能力，并且通过学习生成自动驾驶新规则，当程序或规则被修改的范围超越了程序开发员、设计者或者生产者的预见义务，那么此种交通肇事的后果应该属于被允许的危险，从而阻却相关主体的刑事责任。此外，要求驾驶人具备完全的预见能力和避免能力有违自动驾驶系统投入使用之目的。“当前人工智能的某些智能，如运算智能、感知智能等可能远胜于人类，因而其在某些方面的认真与谨慎也远胜于人类，这使得合理分配危险并确定注意义务很容易。”正是基于人工智能在驾驶领域对比人类的优势，使得驾驶人的角色可以由传统车辆上的驾驶员转换为监督、管理的“动态驾驶后援用户”，并使驾驶人注意义务逐步退缩，使之不必对车辆行驶过程中的一切安全负责。将分工关系作为刑事归责的基础，这恰恰能够体现自动驾驶汽车相比普通汽车在技术上和归责上的特殊性。

其次，从规范层面考量，在承认自动驾驶汽车驾驶人注意义务存在限度后，由于自动驾驶系统不可能成为承担刑事责任的适格主体，刑事归责的争议将由驾驶人的注意义务转向生产者的注意义务，考察注意义务的来源，相较于依据管理过失对驾驶人课以过失责任在规范依据上彻底的空白，生产者的注意义务至少可以在现行的法律规范中寻找实定法依据。“考虑到自动驾驶汽车的潜在危险性和消费者安全需求的不断增加，不能以新兴高科技为由将自动驾驶汽车的危险性全部转嫁给消费者，可以通过引入刑法上的产品责任来解决该问题。”根据产品质量法的规定，生产的产品不符合相关标准，可以追究刑事责任。刑法也规定了生产伪劣产品罪和生产不符合安全标准的产品罪。单位犯罪的，对单位判处罚金，并对其负责的人员追究刑事责任。

因此，如果认为对自动驾驶汽车的生产者追究刑事责任符合刑法的谦抑性要求，肯定驾驶人的监督、管理义务存在边界，承认自动驾驶系统可以独立于驾驶人且异常地成为交通事故的原因，并以此为由限缩驾驶人承担过失责任的范围的方案具备一定的可行性。

自动驾驶汽车事故中使用者注意义务的区分探讨

在传统的道路交通领域，驾驶人客观注意义务的违反通常可以表述为，驾驶人违反道路交通法规，未采取必要的措施以避免交通事故的结果。这意味着司机需要遵守交通规则和法律，并采取必要的预防措施，确保在遇到潜在危险情况时能够及时采取行动，避免事故的发生。使用自动驾驶汽车时，由于驾驶人并不直接控制汽车的运行，而是将控制权交给了自动驾驶系统，借由决定合适启用、停止自动驾驶系统及监督管理自动驾驶系统并适时介入实现对汽车运行的控制。因此，驾驶人在交通肇事罪中的注意义务，尤其是其中的结果避免义务也需要相应地做出改变。具体来说，驾驶人履行注意义务的方式应转变为确保自动驾驶系统正常运行，并采取必要的预防措施，以确保汽车能够在自动驾驶正常运行的情况下安全行驶，避免交通事故的发生。结合前文所讨论的针对风险程度不同配置不同程度的注意义务的限缩路径，

在排除因自动驾驶系统异常运行而独立引起的交通事故后，有条件自动驾驶汽车驾驶人的注意义务大致可以分为两个阶段判断，即启动自动驾驶系统前，通过事前检查确保自动驾驶系统工作的软硬件条件正常符合相关技术准则的要求，以确保自动驾驶系统运作正常，启动自动驾驶系统后，确保自动驾驶系统工作的外部环境，尤其是道路交通条件符合相关技术准则要求。

1.对抽象风险的注意义务：事前检查确保自动驾驶系统运作正常

“各级别自动驾驶汽车承担部分或全部动态驾驶任务，甚至自动执行最小风险策略，汽车使用者需要确保自动驾驶系统能够正常运转，这就需要事前检查车况，特别是检查自动驾驶系统性能。”与传统汽车驾驶者完全一致，自动驾驶汽车的驾驶人在启动自动驾驶系统前需对其软硬件条件能否正常运作进行检查，在这一意义上自动驾驶汽车的驾驶人在注意义务上与传统车辆的驾驶人并无显著区别，唯一差异在于被检查的对象相较于传统汽车侧重于检查机械系统，自动驾驶汽车的驾驶人还需留意相关软件的工作状况。

与此同时，由于需确保正常运作的对象由机械扩展至自动驾驶系统，一种情形值得关注，比如彭文华教授在其论著中曾假设一种“黑客袭击”的极端情况，即“如果是外来侵入者如黑客由于疏忽侵入自动驾驶车辆的人工智能系统，而辅助操作者等又未能履行注意义务，则黑客和操作者应共同承担刑事责任。”“黑客袭击”的场景背后是一种普遍存在的情形，即驾驶人是否需对自动驾驶系统的软件安全漏洞造成的严重交通事故的安全隐患具备注意义务。该争议的存在并非毫无根据，由于自动驾驶系统的软件迭代迅速，若汽车制造商在某一版本的自动驾驶系统内，误采取了具有严重漏洞的算法，其应承担相应的产品责任，但对于驾驶人而言，假设驾驶人怠于检查车辆系统版本，并认为当前的车辆系统版本足以完成自动驾驶任务而发生事故的，对于此时能否肯定驾驶人违背注意义务，本文以为，无论是在“黑客袭击”或是在“怠于升级系统漏洞”的场合肯定驾驶人的行为构成注意义务的违反都不具有合理性，自动驾驶系统应用对驾驶人而言是客观注意义务的变更，而非主观注意义务的变更，换言之，对于预见范围和结果避免能力仍应采纳社会一般人标准，确保自动驾驶系统运作正常宜以“外观层面”的运作正常为宜，而不宜采取高于社会一般人的专家标准确认驾驶人的注意义务。此外，针对以上假设情况，信赖原则的适用具有正当性，应允许驾驶人基于对制造商推出产品前通常已经进行测试并确保不至于招致严重的交通事故风险的信赖，将其对相应自动驾驶系统能够正常运行的注意义务限缩于保证外观层面适于允许，除非驾驶人明知自动驾驶系统存在安全漏洞并仍然使用或制造商已采取措施警告驾驶人自动驾驶系统存在漏洞应立即停止使用的。

申言之，驾驶人在使用有条件自动驾驶汽车的自动驾驶系统前，应当熟悉自动驾驶系统的使用方法和注意事项、检测自动驾驶系统的性能是否符合使用自动驾驶系统的条件，以确保系统能够正常运行，并避免出现潜在的安全隐患。如果车辆驾驶人在启动自动驾驶系统之前以及确保系统足以正常运作，且事故发生并非由于自动驾驶系统启动后的道路条件不适宜自动驾驶系统继续运行，则应视为驾驶人以及充分履行其注意义务，否则，如果将驾驶人启动该自驾系统的行为作为违反注意义务的判断起点，相当于禁止使用自动驾驶车辆。

2.对具体风险的注意义务：确认道路条件符合自动驾驶系统运行

根据相关技术准则，有条件自动驾驶系统仅能在特定的道路、环境等设计运行条件下，“执行全部动态驾驶任务”。这意味着尽管在有条件自动驾驶汽车的使用过程中，驾驶人可以将部分或全部驾驶任务交由汽车自动完成，但是驾驶人使用自动驾驶系统期间仍需要确保道路交通环境符合使用自动驾驶系统的条件。

有观点认为，“当有权机关许可3级自动驾驶汽车生产并上路时，就认可了该等汽车在正常动态驾驶过程中的安全性，该认可同时意味着汽车使用者无需时刻监管自动驾驶系统的驾驶操作，无需时刻评判系统操作的安全性”该观点将驾驶人对抽象风险的预见和避免义务排除于注意义务的范围之外。本文认为，在有条件自动驾驶汽车使用期间，如若因周围道路交通环境不适宜自动驾驶系统继续运行，此时若仍然允许车辆依照系统设定继续进行自动驾驶，此时的风险已经属于具体风险的范畴，应肯定驾驶人对此负有注意义务。

有条件自动驾驶汽车需要依赖各种传感器所构成的决策和控制系统来获取和处理信息，透过环境感知系统和决策系统确定车辆所处的环境和行驶情况并进一步实现自动驾驶。虽然国内外汽车制造商和科研机构在此类系统的研究上已经取得了众多成果，但还是存在一定的局限性：现有的环境感知系统在部分情形下识别还不准确且易受环境影响，识别的实时性和鲁棒性还有待加强；现有的决策系统方面，决策算法和意图识别算法不够完善、系统安全性和驾驶人接受度不高、适应驾驶人特性方面的系统的个性化程度较低、深度学习决策系统出错时的修复问题也没有明确的解决方案。因此，如果驾驶人在使用自动驾驶系统期间没有注意道路交通环境是否符合使用自动驾驶系统的条件，比如是否在极端天气或者道路状况复杂的路段使用，就会对自动驾驶系统的运行产生负面影响。例如，相关传感器遭遇故障或者决策系统陷入“碰撞困境”等伦理困境，则可能导致自动驾驶系统无法准确识别和处理情况，从而增加车辆发生交通事故的风险。

总之，仅就有条件自动驾驶汽车而言，驾驶人在使用期间应时刻关注周边的道路交通环境，确保道路交通环境符合使用驾驶系统运行的条件，同时若严格遵照相关技术准则所确认的驾驶人义务，驾驶人还需保持对自动驾驶系统可能随时退出时的关注，否则有条件自动驾驶系统运用中强制驾驶人负担的紧急状态下的介入义务无法实现，当然这一义务是否成立刑法意义上的注意义务，还需结合系统退出时驾驶人能否避免汽车事故的发生作进一步考量。

四、结论

伴随着人工智能时代的到来，对诸多前瞻性议题的讨论逐渐为学界所重视，有关自动驾驶汽车事故中过失归责的问题是其中之一。相较于传统汽车，由于自动驾驶系统“算法黑箱”等技术特征的存在，驾驶人的注意义务出现由直接性、具体性向前瞻性、抽象性的转变，关注技术特征对注意义务判断标准的影响是破解有条件自动驾驶汽车驾驶人注意义务判断标准的关键所在。

在管理过失理论的基础上，判断有条件自动驾驶系统中驾驶人注意义务需警惕过度扩张注意义务的范围，避免对驾驶人不当课以过失责任，同时，亦不可滥用信赖原则或容许风险理论。确认驾驶人注意义务的范围需以有条件自动驾驶系统的技术特征为出发点，由于驾驶人注意义务存在的抽象性和前瞻性，注意义务的判断可以考虑区分对抽象风险和具体风险适用不同注意义务的标准。对于抽象风险，符合注意义务的行为为驾驶人在使用有条件自动驾驶汽车的自动驾驶系统前，熟悉自动驾驶系统的使用方法和注意事项、检测自动驾驶系统的性能是否符合使用自动驾驶系统的条件，确保系统能够正常运行，并避免出现潜在的安全隐患。对于具体风险，符合注意义务的行为为至少包括驾驶人在使用期间时刻关注周边的道路交通环境，确保道路交通环境符合使用驾驶系统运行的条件。

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