何阳阳｜论数字人的法律属性及其刑事责任能力

何阳阳

华东政法大学博士研究生

要目

一、问题的提出：数字社会中刑事责任主体范围的变化二、数字人的法律属性三、数字人承担刑事责任的范围结语

数字人按照技术类型的不同，可分为算法驱动型数字人和真人驱动型数字人。算法驱动型数字人的运行依赖于具有深度学习能力的算法。算法驱动型数字人承担刑事责任的范围可以参照智能机器人承担刑事责任的范围。算法驱动型数字人在算法设计内实施严重危害社会的行为时，由其研发者或使用者承担刑事责任。算法驱动型数字人在算法设计外实施严重危害社会的行为时，由其独立承担刑事责任。真人驱动型数字人的运行依赖于物理空间的自然人。真人驱动型数字人不具有自主意识和意志，其意识和意志复刻的是操作其活动的自然人。真人驱动型数字人实施严重危害社会的行为，应当被视为操作其活动的自然人以数字分身的形态实施严重危害社会的行为，由该自然人承担刑事责任。

一、问题的提出：数字社会中刑事责任主体范围的变化

数字人是数字社会中的新型产物，所谓数字人是指，由数字技术创造出来的，与人类形象相近，且存在于非物理空间中的数字化人物。近年来，各种类型的数字人频繁出现在公众视野，担任虚拟歌手、虚拟主播的数字人，此外，数字人还有另一功能，即成为自然人在数字空间的数字分身。不可否认，科技改革与产业变革的浪潮使人类社会逐步向数字化转型。在万物数字化、行为数字化、生活方式数字化的数字生态之下，作为主体的人也当然具有了自然人和数字人的双重身份。事实上，不少科幻电影作品中出现了有关数字人的桥段。例如，电影《头号玩家》中自然人可以通过佩戴特定的智能穿戴式设备进入数字空间，并以数字人形态在该空间沉浸式体验游戏。不仅如此，现实生活中自然人也已经能够实现以数字人形态在数字空间举办演唱会。应该看到，数字人在连结物理空间与数字空间中承担了重要的角色。

就目前数字人发展现状而言，我们可以依据不同标准将数字人划分为多种类型。依据商业模式的不同，数字人可划分为IP类数字人和非IP类数字人，IP类数字人通常对应特定的明星、偶像人物或特定品牌，而非IP类数字人则侧重于服务型或身份型。依据视觉维度的不同，数字人可划分为2D平面型数字人和3D立体型数字人。依据技术类型的不同，数字人可划分为算法驱动型数字人和真人驱动型数字人。算法驱动型数字人依赖于深度学习模型，其面部表情、语言表达、具体动作等主要是通过算法的运算，并加之以技术渲染后得到的结果。与之不同的是，真人驱动型数字人虽然也处于数字空间，但是其并非单纯借助于算法的运算，而是主要由物理空间中的真实自然人进行操作。由于本文讨论的是数字人的法律属性及其刑事责任能力，数字人是否绑定IP，是否在视觉上呈现立体形象等均不会影响我们对数字人的法律属性及其刑事责任能力的判断，笔者在此不再展开。而驱动数字人运行的主体不同将会影响我们对数字人刑事责任能力的界定，因此，笔者将重点围绕这一区分标准，探讨数字人的法律属性及其刑事责任能力。

发展数字人技术的最终目标是使其成为自然人在数字空间的数字分身。虽然目前数字人技术水平尚不能够完全实现这一目标，但是我们应该看到，借助于特定的智能穿戴式设备，自然人已经能够有条件地进入数字空间，并以数字人形态参与并体验其中的活动。随着数字人技术的不断成熟，今后出现的不论是算法驱动型数字人，还是真人驱动型数字人，都将在表情、神态、形象、动作等方面越来越向物理空间中真实的自然人趋同，那么此时存在于数字空间的数字人和存在于物理空间的自然人之间的界限将变得愈发模糊，数字人与自然人之间究竟有何差异？当数字人在数字空间实施了严重危害社会的行为，其是否需要承担刑事责任？

二、数字人的法律属性

在讨论数字人能否承担刑事责任，以及承担何种刑事责任等问题之前，我们必须先正确认识数字人的法律属性。关于数字人的法律属性，首先会想到的问题是，数字人究竟是不是人？依笔者之见，我们应当将这一问题置于算法驱动型数字人的语境和真人驱动型数字人的语境之下，予以分别判断。这是因为算法驱动型数字人与真人驱动型数字人在驱动主体方面存在明显差异，前者是由算法驱动，后者是由人驱动，而驱动主体的不同会导致数字人的法律属性发生变化。如果不区分这两种不同的数字人类型，直接将算法驱动型数字人与真人驱动型数字人混为一谈，盲目得出数字人是人或数字人不是人的最终结论，那么该结论一定是片面的、不完整的。因此，讨论数字人的法律属性时有必要区分算法驱动型数字人与真人驱动型数字人。

算法驱动型数字人的法律属性

算法驱动型数字人的面部表情、语言表达以及具体动作等均由算法经过深度学习与运算后生成。与之类似的是，智能机器人也具有深度学习的能力，智能机器人同样是依据人类为其设定和编制的程序而运作。因此，笔者认为，我们可以将算法驱动型数字人与智能机器人进行比较，从而正确认识算法驱动型数字人的法律属性。

算法驱动型数字人与智能机器人的相同点在于，两者均由特定的算法或程序组成，而特定的算法或程序又是由物理空间中的人类设计和编制的。正因为是人类在为算法驱动型数字人和智能机器人设计和编制算法或程序，这便使算法驱动型数字人和智能机器人从“出生”起就具备了深度学习和思考的能力，并拥有了意识和意志。应当看到，在人类设计和编制的算法范围内，通过深度学习能力掌握了唱歌技巧的虚拟数字人歌手，以及在人类设计和编制的程序范围内，通过深度学习能力掌握了围棋技术进而打败围棋世界冠军的AlphaGo智能机器人，虽然在表现形式方面确实有所差异，但是在实质内涵方面并无二致。即二者的实质内涵均为具有深度学习能力，且能够进行思考，并作出相应行动的程序或算法。就此而言，算法驱动型数字人虽然称之为“人”，但是其实质内涵显然不是人，所以我们没有必要在算法驱动型数字人的语境之下继续讨论数字人是不是人这一问题。

众所周知，根据智能程度高低的不同，智能机器人可以被划分为弱智能机器人和强智能机器人。弱智能机器人具有工具属性，不具有自主意识和意志，只能在人类设计和编制的程序范围内实施行为，而强智能机器人则能够摆脱工具属性，产生自主意识和意志，并可能在人类设计和编制的程序之外自主实施行为。既然算法驱动型数字人与智能机器人的实质内涵是相同的，是否意味着我们可以根据算法驱动型数字人智能程度的高低，将其划分为不同等级？对此，笔者认为，依据算法数字人所蕴含的智能程度高低的不同，将算法驱动型数字人划分为不同等级是切实可行的。笔者以智能机器人的典型代表——智能网联汽车为例。所谓智能网联汽车是指，可以替代自然人驾驶员完成对车辆行驶过程中环境的感知、路况的判断以及对车辆自身的控制的智能机器人。我国根据智能网联汽车“智能”占比的不同，将智能网联汽车划分为6个等级，分别为：0级（应急辅助）、1级（部分驾驶辅助）、2级（组合驾驶辅助）、3级（有条件自动驾驶）、4级（高度自动驾驶）和5级（完全自动驾驶）。其中，有条件自动驾驶、高度自动驾驶和完全自动驾驶属于真正意义上的自动驾驶。我们之所以要将智能网联汽车划分成不同等级，不仅是为了便于了解智能网联汽车“智能”占比的高低不同，更重要的是为了便于对智能网联汽车处于自动驾驶阶段发生交通事故时，合理划分或分配智能网联汽车的研发者、生产者以及使用者的刑事责任。在笔者看来，智能网联汽车的划分标准能够为我们划分算法驱动型数字人的等级提供一定借鉴。事实上，目前已经有研发数字人的相关公司制定了关于算法驱动型数字人的划分标准。其将算法驱动型数字人划分为L1至L5，共计5个级别。L1级别数字人以人工制作为主，主要运用场景为平面展示。L2级别数字人依赖外部设备采集人的面部表情、肢体动作等，主要运用场景为视频录制。L3级别数字人依赖特定算法采集人的面部表情、肢体动作等，主要运用场景为互动直播。L4级别数字人能够实现部分智能化交互，但特定场合仍需人工介入接管。L5级别数字人能够完全实现智能化交互，且不需要人工介入接管。虽然依据该公司制定的划分标准，只有L4和L5级别的数字人能实现AI仿真动画生成能力与自然语言理解能力的结合，进而才能被称之为真正意义上的数字人，但是不可否认这种划分标准与智能网联汽车的分级标准有着异曲同工之处。算法驱动型数字人的核心内容是算法，设计与编制该算法涉及算法工程师，即算法驱动型数字人的研发者，而该算法的使用与运作也可能涉及算法的使用者，即使用算法驱动型数字人的用户。不难发现，算法驱动型数字人的运作也同样会涉及研发者和使用者等多方主体，一旦算法驱动型数字人实施了严重危害社会的行为，我们就需要追究相应主体的刑事责任。此时依据算法驱动型数字人智能的不同，合理分配研发者和使用者的刑事责任显然是有必要的。因此，笔者认为，随着算法驱动型数字人技术的不断升级，及其使用范围的不断扩大，我们应当根据算法驱动型数字人智能程度的高低不同，提前将其划分为不同等级，以应对未来可能出现的算法驱动型数字人实施严重危害社会的行为。

真人驱动型数字人的法律属性

真人驱动型数字人的面部表情、肢体动作等并非由算法经过深度学习后生成，而是直接来自物理空间真实存在的自然人。可以看到，真人驱动型数字人与算法驱动型数字人的区别在于，前者由真人进行操作，后者则由算法予以控制。因为驱动数字人主体的不同，所以真人驱动型数字人中包含的“人”的因素要远高于算法驱动型数字人。而发展数字人的终极目标是使其成为真人在数字空间的数字分身，我们就此有理由认为，包含“人”的因素更多的真人驱动型数字人与物理空间中真实存在的自然人更加接近。由此可以推导出，在真人驱动型数字人的语境之下讨论前述数字人究竟是不是人的问题才具有实际意义。那么，真人驱动型数字人究竟是不是人？笔者认为，我们可以将真人驱动型数字人与自然人进行比较，从而对真人驱动型数字人的法律属性有较为清晰的认识。

首先，从运作原理（生存方式）的角度出发，将真人驱动型数字人与自然人进行对比。真人驱动型数字人运作原理是借助于动作捕捉采集系统，将物理空间中真实存在的自然人的面部表情、肢体动作直接投射于虚拟的数字人形象上。物理空间中真实存在的自然人同时需要根据视频监控系统传来的用户视频，与用户进行实时语音，从而实现与用户的交流互动。不难发现，真人驱动型数字人之所以能够在数字空间活动，是因为其背后存在着实际操作该数字人实施具体行为的自然人。真人驱动型数字人的面部表情、肢体动作，甚至语言表达均直接复刻物理空间中真实存在的自然人，而非由算法生成。应当看到，真人驱动型数字人得以在数字空间中运作的关键在于，其背后存在着实际操作的自然人。如果真人驱动型数字人离开了其背后实际操作的自然人，那么真人驱动型数字人的面部表情、肢体动作、甚至语言表达都将受到影响。与之不同的是，自然人之所以能够在物理空间中生存，是因为自然人具有生命。生命是自然人维持生存的基础，自然人具备生命，才能够展现表情、实施动作、表达语言。生命对于自然人的意义不容置疑。通过上述对比我们可以看到，真人驱动型数字人与自然人的运作原理完全不同。值得讨论的是，操作真人驱动型数字人在数字空间活动的是物理空间中真实存在的自然人，而该真实存在的自然人显然是具有生命的，如果其不具有生命，也就不可能操作数字人。那么，我们能否就此推导出，因为是有生命的自然人在操作真人驱动型数字人活动，所以自然人的生命当然会转移到真人驱动型数字人？换言之，真人驱动型数字人是否具有生命？

对此，笔者认为，真人驱动型数字人确实具有“生命”，只不过这里的“生命”是数字生命，而不是传统意义上自然人所具有的肉体生命。真人驱动型数字人身处数字空间，而自然人身处物理空间。自然人想要进入数字空间，不可能凭借肉体身体，而只能通过一定技术将肉体身体转换为非肉体的虚拟数字身体。而真人驱动型数字人的出现则实现了自然人的数字化、虚拟化，进而使自然人具备了以真人驱动型数字人形态参与数字空间实施活动的基本条件。在物理空间向数字空间转换的过程中，自然人本身具备的相关自然属性也会随着空间的变化而发生转变。即在自然人转换为真人驱动型数字人的过程中，维持自然人在物理空间中生存的肉体生命相应转换为了维持真人驱动型数字人在数字空间活动的数字生命。由此可见，肉体生命和数字生命是分别属于两个不同层面的概念，肉体生命对应物理空间中的自然人，而数字生命对应数字空间中的真人驱动型数字人。除此之外，我们应该看到，数字生命可以被复刻，而肉体生命不能被复刻。如果我们不区分数字生命与肉体生命，那么就相当于承认肉体生命也可以被复刻，但是显然这么认定是不妥当的。一旦肉体生命可以被复刻，不仅严重违背人类尊严，而且严重违反伦理道德，这也是为什么早在2005年联合国就已经禁止了任何形式的克隆人。正是因为自然人肉体生命不能被复刻，所以我们才会说生命只有一次，生命十分宝贵、不可替代。事实上，真人驱动型数字人能够复刻的只有物理空间中真实存在的自然人的面部表情、肢体动作、语言表达等外部特征，对于包含自然人肉体生命在内的内部特征显然无法复刻。试想一下，假设真人驱动型数字人A在数字空间杀死了另一个真人驱动型数字人B，是否必然导致物理空间中真实存在的自然人B当然死亡？就目前真人驱动型数字人的发展现状而言，真人驱动型数字人B的死亡并不必然导致物理空间自然人B的死亡。真人驱动型数字人A在数字空间侵害的是真人驱动型数字人B的数字生命，而非B在物理空间中的肉体生命。综上所述，我们不应将数字生命与肉体生命混为一谈。真人驱动型数字人具有的是数字生命，其存在于数字空间，而自然人具有的是肉体生命，其存在于物理空间。至此，前述关于数字人究竟是不是人这一问题的答案已经显而易见了。

其次，从辨认能力与控制能力的角度出发，将真人驱动型数字人与自然人进行对比。传统观点认为世界上除了人之外，任何生物即便是高级动物也不具有辨认能力与控制能力。然而，智能机器人的出现颠覆了传统观点。智能机器人具有辨认能力，其能够辨认自己行为的性质、后果以及作用，甚至在对行为导致结果的可能性认识方面，其精准度要远远高于人类。智能网联汽车对驾驶环境的辨认与感知能力已经能够达到自然人驾驶员的水准，甚至超越自然人驾驶员，这也就是为何智能网联汽车能够对驾驶路况进行准确预判的根本原因。与此同时，智能机器人也具有控制能力，其能够在对行为性质有一定认识的基础上，选择和决定自己是否实施特定的行为。自杀型无人机已经能够实现在战场上脱离后方操作人员的指令，以完全自主的模式自发攻击参战士兵。可以说，部分智能机器人所具有的辨认能力和控制能力已经发展到了能够与自然人所具有的辨认能力和控制能力相比肩的程度。除了智能机器人具有辨认能力和控制能力之外，笔者认为，真人驱动型数字人也具有辨认能力和控制能力。原因在于，真人驱动型数字人的运作并不依赖于算法的深度学习能力，真人驱动型数字人的一颦一笑、一举一动皆源自在该真人驱动型数字人背后操作的自然人。换言之，真人驱动型数字人在数字空间的中对于自己所实施行为性质、后果以及作用的认识能力，以及真人驱动型数字人对于自己是否要实施特定行为的控制能力均来源于操作其活动的自然人。可以说，真人驱动型数字人的辨认能力和控制能力是物理空间中自然人辨认能力和控制能力的复刻，这也就进一步验证了真人驱动型数字人可以成为自然人在数字空间的数字分身。对此，有学者指出，空间的不同会带来主体性的分裂，而这种分裂是以“自我意识”的“非肉体性的转化”（“非肉身化”“离身”）的方式展开。即人在物理空间之外实施活动时，人的意志可以脱离“肉身”而获得“离身”体验。由此我们可以得出这样的结论，在数字空间中实施行为的真人驱动型数字人具有辨认能力和控制能力，只不过该辨认能力和控制能力复刻的是操作其活动的自然人的辨认能力和控制能力。自然人以真人驱动型数字人形态进入数字空间，成为数字空间的主体，其肉身依然停留在物理空间，其能够转移的只有自己的意识和意志，这也就是为何数字空间中真人驱动型数字人也具有意识和意志的根本原因。

值得探讨的是，真人驱动型数字人的意识和意志复刻的是操作其活动的自然人，如果该自然人具有自主意识和意志，是否意味着该真人驱动型数字人也具有自主意识和意志？一旦我们认为真人驱动型数字人也具有自主意识和意志，那就会产生一个新的矛盾，即真人驱动型数字人的意识和意志受到操作其活动的自然人的制约，那么此时该真人驱动型数字人的意识和意志还能被认定为是自主的吗？对此，笔者认为，真人驱动型数字人不具有自主意识和意志。我们承认真人驱动型数字人具有意识和意志，但是我们同时也应该看到，真人驱动型数字人具有的意识和意志实际上完全“照搬”的是操作其活动的自然人。只要该自然人具有意识和意志，那么其所操作的真人驱动型数字人也就当然具有意识和意志，反之亦然。然而，真人驱动型数字人目前只能依照自然人意识和意志在数字空间中实施相关行为，其无法脱离自然人意识和意志的范围实施任何行为。这就好比《西游记》中的孙悟空能将自己的猴毛分化成无数个孙悟空的分身，这些分身既能够身处不同的地点，又能够按照孙悟空的意志实施各项活动，达到了既能“分身”又能“分神”的理想形态。事实上，真人驱动型数字人也采用了类似的原理，只不过其目前只能实现自然人在物理空间和数字空间中的“分身”，尚未实现自然人在物理空间和数字空间的中的“分神”。由于真人驱动型数字人无法“分神”，因此，我们应当认为真人驱动型数字人不具有自主的意识和意志。

三、数字人承担刑事责任的范围

正如前述，算法驱动型数字人与真人驱动型数字人的法律属性有所不同。算法驱动型数字人的本质与智能机器人的实质内涵较为相似，即具有深度学习能力的算法或程序。而真人驱动型数字人的本质是自然人在数字空间的数字分身，真人驱动型数字人不具有肉体生命，只具有数字生命。真人驱动型数字人虽然具有辨认能力和控制能力，但是这些能力实际上复刻的是操作该真人驱动型数字人活动的自然人，因而我们应当认为真人驱动型数字人不具有独立的意识和意志。基于算法驱动型数字人和真人驱动型数字人在法律属性上存在的差别，笔者认为，算法驱动型数字人和真人驱动型数字人刑事责任承担的范围也同样有所差异。

算法驱动型数字人承担刑事责任的范围

算法驱动型数字人在实施具体行为时受到人类设计和编制算法的制约，其所实施的行为完全符合人类设计和编制算法的目的。就此而言，是人类创造了算法驱动型数字人，算法驱动型数字人能否承担刑事责任也就取决于人类为其设计和编制的算法。例如，北京冬奥会期间上线电视的冬奥手语播报数字人，其不仅具有类似于自然人的外表形象，更具有能够理解自然人主播的语音并将该语音翻译为手语的“数字大脑”。手语播报数字人从“出生”的那一刻开始，研发者为其设定的行为目的即是将自然人语音翻译为手语。与此同时，研发者也通过算法，赋予了手语播报数字人一定的智能。手语播报数字人可以判断自然人主播所播报内容中的核心部分，并省略掉部分修饰性话语，直接将最为关键的核心播报内容翻译为手语。当自然人主播在播报天气时使用了“风和日丽、晴空万里”等修饰性词语时，手语播报数字人能够对自然人主播的语音内容进行分析，筛选出其中的核心内容即“天气好”，并直接将“天气好”翻译为手语。在这种情形下，虽然我们可以认为手语播报数字人具有学习能力，并能够自行对播报的内容进行判断与分析，但是这并不代表手语播报数字人就具有了辨认能力和控制能力。手语播报数字人将播报内容翻译为手语的行为仍然受到人类设计和编制算法的制约，其不能自主决定自己实施将播报内容翻译为手语之外的其他行为。基于此，我们不难发现，当算法驱动型数字人在人类设计和编制的算法范围内实施行为时，其实现的是研发者的意志而非其自主的意志。只要算法驱动型数字人实施的危害社会行为是在人类设计和编制的算法范围内，则证明行为符合研发者设计和编制算法的意图。应该看到，算法驱动型数字人所依赖的算法是由物理空间中的人类设计和编制的，反映的是人类的意志，算法驱动型数字人按照人类设计和编制的算法实施的所有行为都必然符合人类的意图。对于在设计和编制的算法范围内实施严重危害社会行为的算法驱动型数字人而言，其不应当对所实施的行为承担刑事责任，而是应当由研发该算法的人承担相应的刑事责任。正因如此，人类在设计和编制相关算法的过程中，应当在算法驱动型数字人产生自主意识和意志之前，为其设定实施行为的边界和目的。当然，如果使用者在使用算法驱动型数字人的过程中，擅自对该算法驱动型数字人的算法进行修改，并将该数字人用于实施严重危害社会的行为，那么此时承担刑事责任主体的范围将可能转变为使用者。总而言之，在人类设计和编制的算法范围内实施行为的算法驱动型数字人不可能具有刑事责任能力，也就不可能成为刑事责任主体，但是算法驱动型数字人会对刑事责任的转移或分配产生一定影响。

需要注意的是，算法驱动型数字人并非一概不能承担刑事责任。就目前算法驱动型数字人的发展现状来看，在大多数情形下，算法驱动型数字人都是在人类设计和编制的算法范围内按照人类的意志实施相关行为，所以即便算法驱动型数字人实施了严重危害社会的行为，该类型的数字人也只能被视作为人类使用的“工具”，不需要承担刑事责任。但是，我们应当看到，具有深度学习能力的算法突破人类设计和编制范围的可能性也确实存在。由程序驱动的自杀式无人机已经可以在战场上突破人类设计和编制的程序限制，自主射杀士兵，那么由算法驱动的数字人，同样可能突破算法的限制，自主实施严重危害社会的行为。一旦算法驱动型数字人在人类为其设计和编制的算法之外实施严重危害社会的行为，该算法驱动型数字人就已经违背了人类的意志。这是因为研发该算法驱动型数字人的研发者并没有赋予算法驱动型数字人在设计和编制的算法范围外实施相关行为的能力，而该算法驱动型数字人基于其自身的意志，自主决定在人类设计和编制的算法范围外实施行为。在此情形之下，算法驱动型数字人所实施的严重危害社会的行为完全是在实现其本身的自主意志。就此而言，该算法驱动型数字人应当承担刑事责任。

通过以上论述，我们不难发现，由于算法驱动型数字人与智能机器人的实质内涵基本相同，因而，算法驱动型数字人承担刑事责任的范围与智能机器人承担刑事责任的范围也基本类似。算法驱动型数字人在人类设计和编制的算法内实施严重危害社会的行为，与弱人工智能机器人在人类设计和编制的程序内实施严重危害社会的行为，在承担刑事责任的范围上并无二致。同样，在人类设计和编制的算法外实施严重危害社会行为的算法驱动型数字人，与在人类设计和编制的程序外实施严重危害社会行为的强人工智能机器人承担刑事责任的范围也是相似的。可见，在判断算法驱动型数字人是否具有刑事责任能力时，借鉴判断智能机器人是否具有刑事责任能力的标准是可行的。事实上，虽然算法驱动型数字人身处数字空间，而智能机器人身处物理空间，但是在判断刑事责任能力方面，两者适用的标准可以融会贯通。由此我们可以得出这样的结论，空间的不同对于我们判断算法驱动型数字人的刑事责任能力并没有产生太大影响。我们不能因为算法驱动型数字人不存在于物理空间，就认为其不可能具有刑事责任能力，我们同样也不能因为算法驱动型数字人是在数字空间实施的严重危害社会的行为，就随意扩大或缩小其应当承担刑事责任的范围。

真人驱动型数字人承担刑事责任的范围

真人驱动型数字人本身不具有自主的意识和意志，其意识和意志均受到操作其活动的自然人的制约，因此，在认定真人驱动型数字人承担刑事责任的范围时，我们不能忽视操作该真人驱动型数字人活动的自然人。对于真人驱动型数字人实施严重危害社会的行为，有人可能将这种情形与间接正犯进行类比，而笔者认为，这种情形不同于间接正犯。通常所说的间接正犯情形例如，行为人利用精神病人实施杀人行为，或行为人教唆15周岁的人实施盗窃行为。由于精神病人没有刑事责任能力，所以精神病人不构成犯罪。精神病人实施的杀人行为应当被看作是行为人本人在实施杀人行为。同样，15周岁的人因为没有达到法定年龄，其实施的盗窃行为应当看作是行为人本人在实施盗窃行为。应当看到，在上述典型的间接正犯情形中，不论是利用精神病人实施杀人行为，还是利用15周岁的人实施盗窃行为，最终承担刑事责任的都是作为利用者的行为人本人，而非被利用的精神病人或15周岁的人。如果行为人利用的是狗去实施犯罪，由于狗不是人，狗不可能具有刑事责任能力，因而狗实际发挥的作用就相当于行为人实施犯罪的工具。由此我们可以归纳成立间接正犯的条件：第一，行为人必须利用的是“他人”，即被利用者必须是行为人之外的具有生命的自然人。第二，被利用的“他人”通常是未达到法定年龄的人、精神病人和不具有主观罪过的人。第三，间接正犯的行为人并未亲自参与实施犯罪。

当真人驱动型数字人在数字空间实施严重危害社会的行为，该行为的实质乃是身处物理空间中具有刑事责任能力的自然人，以其数字分身的形态在数字空间实施严重危害社会的行为。在这一行为中，行为人利用的既不是精神病人，也不是15周岁的人，更不是狗，而是自己在数字空间的数字分身。很显然，这一行为并不符合上述成立间接正犯的条件。第一，行为人自己的数字分身很难认定为是被利用的“他人”。数字分身实施严重危害社会的行为是由行为人自己进行操作的，更何况数字分身没有自主意识和意志，其意识和意志完全来源于行为人，所以在此情形下，行为人自己的数字分身明显不可能符合被利用的“他人”这一条件。第二，数字分身显然不具有肉体生命，是否达到法定年龄、是否是精神病人、是否具有主观罪过等判断标准根本无法对数字分身予以适用。第三，行为人在通过自己的意志操作数字人实施严重危害社会行为的过程中，实际上已经参与了该行为的实施，即行为人是以自己的数字分身“亲身”参与了该行为的实施。虽然行为人实施的严重危害社会的行为确实跨越了空间，但是我们不能就此否认该行为不是行为人实施的。

依笔者之见，当真人驱动型数字人在数字空间中实施严重危害社会的行为时，我们应当将该行为视为操作该数字人活动的自然人在数字空间实施的行为，进而直接追究物理空间中相应自然人的刑事责任。原因在于：真人驱动型数字人不具有自主意识和意志，其实施的行为是操作其活动的自然人意志的体现，所以真人驱动型数字人不可能成为刑事责任主体。虽然行为人在实施严重危害社会的行为时的形态可能会随着空间的变化而发生改变，即从物理空间中的肉体形态转换为数字空间中的数字人形态，但是不论行为人是以何种形态实施的严重危害社会的行为，实施该行为的行为人始终是明确的、客观存在的。真人驱动型数字人在数字空间实施严重危害社会的行为从本质上来看，即为自然人以其数字分身形态在数字空间实施严重危害社会的行为，因而直接按照自然人犯罪予以认定，并要求相应自然人承担刑事责任是合理的。数字空间并非法外之地，自然人以其数字分身的形态在该空间实施严重危害社会的行为，同样需要被追究刑事责任，这也正是罪责自负原则的体现。近年来，用户借助智能穿戴式设备在数字空间体验游戏的场景越来越多，虚拟与现实交互程度的加深，导致法律风险也急剧上升。智能穿戴式设备在帮助该用户以数字人形态进入数字空间的同时，也同样会将数字空间的体验直接传导到该用户所处的物理空间中的身体。无独有偶，其他女性玩家也表示在数字空间中曾遭遇过“性侵”，部分受害者认为，其所遭遇的“性侵”感受和冲击与现实世界基本相同，甚至在数字空间遭遇“性侵”的不适感更为强烈。数字空间的独特之处就在于，其能带给用户更加真实的沉浸式体验感。有学者指出，数字空间使用到的虚拟现实技术会欺骗用户的大脑，从而让用户认为他们在数字空间中的体验是真实的。例如，被扇耳光的试验者的皮肤、心率水平等都会发生变化，而这种变化就如同他们在物理空间中真的被人扇了一巴掌。概言之，在数字空间发生的“性侵”对用户心理和生理造成的伤害并不亚于物理空间发生的现实性侵。由于该游戏中的数字人目前均由物理空间中的自然人借助于智能穿戴式设备操作，因而该游戏中的数字人可以被认定为是真人驱动型数字人，而对于真人驱动型数字人实施的严重危害社会的行为，我们应当直接追究操作其在数字空间活动的自然人的刑事责任。就此而言，在该案件中我们应当直接追究操作该男性数字人在数字空间实施“性侵”的自然人的刑事责任。

结语

应当看到，数字人的法律属性与刑事责任能力的承担范围，与分析智能机器人的法律属性与刑事责任能力的承担范围有着众多相似的部分。如果我们将智能机器人的演变历程概括为：原始的机械设备到普通智能机器人的“进阶”，普通机器人弱人工智能机器人的“进化”，以及弱人工智能机器人到强智能机器人“演变”，我们便能看到其中“机器”因素逐渐减少，而人所具备的“智能”因素逐渐增多，并且最终实现智能机器人所蕴含的“智能”因素从无到有、从少到多。按照同样的分析路径，我们同样可以将数字人的发展过程概括为“算法”的因素逐渐减少，而“人”的因素逐渐增多，并最终实现“人”的因素从无到有、从少到多。将智能机器人与数字人的发展目标进行对比，我们会发现，智能机器人的发展目标是实现从替代人的手脚功能，到替代甚至超越人的大脑，而数字人的发展目标不是为了实现替代或者超越人所具有的某一项特定功能，而是为了实现在保留人的意识和意志的前提之下，复刻物理空间中人的全部功能。智能机器人的发展是为了从外部实现突破，从而使其在某些方面替代人或超越人，而数字人的发展就是为了从内部不断演进，从而使其在全方面成为人在数字空间的分身。从肉体生命到数字生命，说明生命可以存在两种形式；从自然身体到数字身体，说明身体可以划分为现实与虚拟；从物理空间的自然人到数字空间的数字人，更是说明人的内涵可以被不断丰富。当数字人在数字空间的所见所闻与自然人在物理空间中的所思所想进行结合，将极大拓展人类现有的认知和思维，为人类世界创造出更多的不可能。

事实上，数字人技术的发展相比智能机器人的发展更加强调“以人为中心”的理念，这是因为发展数字人技术必须要建立在认识人、尊重人和保护人的基础之上。虽然目前数字人技术发展水平尚未达到完全复刻人的所有特征这一高度，但是大力发展数字人技术是未来的大势所趋。发展数字人技术的终极目标，是使其成为自然人在数字空间的数字分身这一点，不可动摇。诚然，在未来科学前沿领域，刑法并不具有防范一切风险的能力，但这并不代表刑法学者们的研究可以停滞不前。刑法学者们应当未雨绸缪，提前预防数字人实施严重危害社会的行为，尽最大可能去化解数字社会中出现的法律风险，从而使数字人技术的发展能够在法治的轨道上不断有所创新、有所突破。

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