李雪茹｜ICA第三方资助信息披露的软法之治

第三方资助产业随着国际商事仲裁的发展壮大应运而生并发展成为一种趋势，第三方资助在发展过程中对仲裁员与受资助当事人的信息披露义务提出了新要求。但目前各国家和地区的立法以及国际仲裁机构的仲裁规则的相关规定差异很大，缺乏国际法层面统一的指导和示范。在国际“硬法”缺位且出台困难的情形下，以《IBA国际仲裁利益冲突指引》为代表的国际软法基于其固有优势对国内法和仲裁规则的制定有重要的指导引领作用，是在国际法层面规制国际商事仲裁第三方资助信息披露的最佳之选。《IBA国际仲裁利益冲突指引》较为全面地对第三方资助信息披露作出规定，但没有关注到资助协议的禁止披露条款、保密条款和受资助人的披露义务存在冲突，建议通过明确披露范围和披露方式完善相应规则。

一、问题的提出

国际商事仲裁（以下简称为ICA）已发展成为国际贸易中首选的争议解决方式。ICA发展壮大的同时对当事人提出了更高的法律服务水平和资金支持能力方面的需求，为了减轻当事人相关困境，第三方资助应运而生并且成为一种趋势。第三方资助指与争议案件无关的第三方通过与仲裁一方当事人签订资助协议，向该方当事人提供仲裁过程中可能发生的各种费用以及其他物质支持，以求在受资助方的请求获得全部或部分支持后按比例获得一定经济收益，若受资助方的请求未获支持资助方亦无权要求返还资助。

第三方资助制度在发展过程中，逐渐显露出一些自身固有缺陷，特别是对仲裁的公正性提出了新挑战，利益冲突更是成为关注焦点。“利益冲突”指当事人与仲裁员之间存在影响仲裁员公正性、独立性的情形。在传统仲裁案件中，仲裁员与双方当事人主体关系简单直接，仲裁员与一方当事人的利益冲突通过仲裁员披露和回避基本得以解决。但当第三方资助介入ICA，利益冲突呈现出“主体多元化、情形复杂化”的特征：就资助者与被资助者的关系而言，资助协议的保密性要求使得双方的资助关系具有隐秘性，若接受资助的一方当事人不主动披露，仲裁员与另一方当事人很难知晓其存在；就资助者与仲裁员的关系而言，除常见的持股、业务往来等直接利益冲突，本职为律师的仲裁员以不同角色参与第三方资助者资助的不同案件也会产生直接利益冲突，资助者与仲裁员背后的利益团体也可能存在资本往来的间接利益关系，这些情形都使得利益冲突的识别更为困难。

基于此，建立完善第三方资助信息披露制度已经成为ICA领域的重要课题。但目前国内研究仍集中于归纳、比较、评价国内外立法与仲裁规则现有的第三方资助信息披露制度，以国际先进经验指导我国相关法律制度建设，缺少在国际法框架下就相关立法与仲裁规则的不足给出建议。本文即由此出发，探讨以国际软法规制ICA第三方资助信息披露的原因、国际实践以及发展建议。

二、ICA中的软法

“软法”是位于具有约束力、可执行的法律和纯粹的道德义务之间模糊地带的规范，ICA领域对软法的典型描述为“软法通常是一种既定的法律规则，它是不积极的，因此不具有司法约束力”，Michael Bonell提出“软法被理解为一般指具有规范性质的、不具有法律约束力的文书，且仅通过自愿接受而适用”并且得出结论“当事人意思自治是软法的理论基础”。但迄今为止国际法学界仍没有对软法达成一致的定义，只能从其发展和实践中窥见其特点。

软法的概念源于国际公法，但国际公法发展之初并没有软法的存在。国际法院规约第38条第1款列举了传统的国际法渊源，分别是公约、惯例、法律一般的原则、判例法和法律原则，软法并不在其列。直到二战结束后，国际局势发生巨大变化，国际贸易繁荣和越来越多新兴发展中国家的出现动摇了国际公法的历史基础。一方面，国际习惯发展缓慢，不能足够迅速地反映和回应国际局势发展；另一方面，在不同意识形态之间的不信任气氛下，条约很难达成。在此背景下，软法作为一种新工具应运而生。

国际公法和国际商法通过国际经济法以及同时活跃在两个领域的知名律师产生联结。20世纪下半叶ICA蓬勃发展，仲裁从业人员的数量稳步增长，其中许多新手庞大的学习需求带来了这一时期仲裁规则和指导方针的繁荣，于是在世纪之交的时间段里，“软法”的概念渗入了ICA领域。这一现象的主要动因是：仲裁仲裁的核心是当事人意思自治，与诉讼相比仲裁给了当事人充分的自由，但是过度的自由并不是一件好事，自由迫使人们即使在不熟悉的领域也要自己做出决定，让人感到恐惧。从这一点出发，我们可以解释软法在ICA领域的意义——它是关于消除对自由仲裁的恐惧。

ICA领域中软法分为程序性软法和实质性软法，其中具有代表性的程序性软法主要是UNCITRAL国际商事仲裁示范法、《UNCITRAL仲裁规则》《ICC仲裁规则》以及被最广泛认可为软法的IBA的三项指导方针（获取证据规则、利益冲突规则和当事人代表规则）等，最具代表性的实质性软法则是《UNIDROIT国际商事合同通则》。本文讨论的调整第三方资助信息披露的国际软法主要是程序性软法

综上可以归纳出ICA领域中软法的功能。首先是填补硬法空白，这是ICA软法的最基本的特征。ICA兴起初期，相关方面的国家立法和判例法相对落后，在没有国家法律规定的情况下，需要软法填补相应空白。其次是提供协调性和可预测性，软法为仲裁程序和仲裁裁决的做出提供了一般参考性框架，一方面让仲裁程序有了确定性，另一方面让仲裁庭自由裁量权有了可预测性。最后是教育新人和公平竞争，在硬法缺位情形下，软法规则为新进入仲裁领域的从业者和当事人降低了仲裁准入门槛，减小了仲裁“新人”与更有经验的对方当事人潜在的不平等感。同时在跨文化背景下，IBA软法致力于达成一个折中方案，为来自不同法域的从业者或当事人提供一个公平竞争环境。

三、以软法规制ICA第三方资助信息披露的原因

ICA第三方资助的流行趋势并没有普遍的覆盖每个国家和地区，不同国家与地区之间国际经贸开放程度不同、第三方资助产业发展程度不同，导致国内立法以及仲裁机构的仲裁规则对第三方资助的信息披露的重视程度和规制方向不同，规则差异很大，有的甚至存在规则空白。

（一）第三方资助发展中国家（地区）存在相关规则空白

第三方资助发展中国家和地区有关第三方资助信息披露的仲裁法律法规、仲裁规则明显落后于ICA最新发展实践，甚至存在大量规则空白。以我国为例，虽然我国承认第三方资助的合法性，但有关第三方资助的规定只在国际投资仲裁中可见一二，但无论是现行仲裁法、征求意见稿还是国内知名仲裁机构的仲裁规则，均未对ICA第三方资助予以认定或规定。只能在个案中具体分析第三方资助是否属于“可能引起对仲裁员公正性和独立性产生合理怀疑的情形”。例如在（2022）京04民特368号，申请人认为仲裁期间，仲裁员所任职的律所与被申请人的第三方资助机构的两大股东的实际控制人存在业务往来，存在利益冲突，但仲裁员并未主动披露，属于仲裁裁决可撤销情形。北京市第四中级人民法院认为，在社会生活与交往中存在的关联关系，在未达到法律规定的足以影响仲裁独立、公正的审理和裁决，且仲裁员并不应知悉这种关系的情况下，不能认定仲裁员违反信息披露义务，也不能认定违反回避的程序规定。现有证据不足以证明仲裁员与案涉第三方资助机构存在利害关系，亦不存在根据仲裁法或仲裁规则的规定应当回避而未回避，可能影响公正裁决的情形。该案说明在ICA实践中，已经存在了第三方资助信息披露不足导致的一系列不利影响，在此趋势下我国法律法规和仲裁规则缺少相关规定极不利于第三方资助产业的持续发展，需要汲取国际先进经验建立完善国内相关法律制度和仲裁规则。

（二）第三方资助发达国家（地区）相关规则差异大

在第三方资助发达国家和地区，对第三方资助信息披露的规定主要有以下三种：行业软法自治型、国家硬法强制型以及混合型。

采取“行业软法自治型”第三方资助信息披露规定的代表国家有美国、英国。英国“仲裁融资投资者协会”发布的《仲裁融资投资者行为准则》，充分发挥市场自我调节功能，利用行业协会自发的力量来规范第三方资助者的行为，从而规制第三方资助者和受资助当事人之间的法律关系，以保证当事人的权益不受侵犯、仲裁程序不被滥用，商事争端得到圆满解决。美国律师协会伦理道德标准委员会早在2012年就“替代性诉讼融资”的议题发表报告书，详细枚举了律师在处理涉及替代性诉讼融资的案件时所可能遇到的职业操守问题，例如利益冲突、撤换代理律师等事由。

采取“国家硬法强制型”第三方资助信息披露规定的代表国家是澳大利亚。澳大利亚是典型的普通法国家，司法判例是其正式法律渊源之一，属于“硬法”范畴。澳大利亚在一系列司法判例的主导下，完成了从承认第三人资助信息披露的合法性到细化第三方资助规制，再到建立适当的利益冲突管理的发展完善。

采取“混合型”第三方资助信息披露规定的代表国家和地区有新加坡。“混合模式”指同时采用软法和硬法对第三方资助信息披露予以规制。新加坡《法律职业规则（专业守则）》2015年修订本明确了第三方资助仲裁所导致的利益冲突问题的规制，第49A、49B条明确了信息披露的时间与范围，2017年修订本明确要求代理律师有义务披露第三方资助的安排和资助信息。在修订“硬法”的同时，新加坡司法部与仲裁机构以及仲裁实务界紧密开展合作，积极推动配套“软法”的制定。

由此可见，在第三方资助发达国家和地区，第三方资助信息披露的相关规则差异很大。当然，各国及地区立法及仲裁规则的差异并无不妥，但是对于第三方资助发展中国家和地区来说，借鉴国际先进经验需要在各种不同法律规范和仲裁规则间进行比较取舍、需要分析不同规则背后体现的法理和实践问题，必然会增加立法和规则制定的工程量，影响第三方资助信息披露制度建立完善的进度，不利于抓住时机促进第三方资助产业发展。

四、ICA第三方资助信息披露的软法规制实践——以《IBA国际仲裁利益冲突指引》为例

目前，国际法层面只有《IBA国际仲裁利益冲突指引》（以下简称“冲突指引”）和《当事人与仲裁庭在国际商会仲裁规则下参与仲裁程序的指引》（以下简称“ICC指引”）将仲裁员披露规则扩展到第三方资助，而《ICC指引》又大范围借鉴了《冲突指引》的规定，故本文以《冲突指引》为例分析国际软法对ICA第三方资助信息披露的规制实践。

《冲突指引》对第三方资助信息披露的规定集中于一般标准6和7。一般标准6（b）及解释明确了第三方资助人的定义和地位，第三方资助人是指任何对提起仲裁或进行辩护提供资金或其他物质支持并且与仲裁裁决有直接经济利益，或者根据仲裁裁决补偿一方当事人的任何个人或实体，第三方资助人应视同于该方当事人，该规定将第三方资助者与仲裁当事人列为同等地位，解决了如何评估第三方资助者与仲裁员是否存在利益冲突关系的问题。一般标准7（a）及其解释规定了受资助当事人对第三方资助者的披露义务，一方当事人应尽早主动披露为其仲裁提供资金支持或依据仲裁裁决对一方当事人承担赔偿的实体与仲裁员之间的任何直接或间接关系。但是考虑到即使当事人披露了第三方资助者的信息，仲裁员可能也不知晓是否有利益冲突的情形，一般标准7（d）规定了仲裁员的调查义务“仲裁员有义务进行合理查询，以查明任何利益冲突以及任何可能使其公正性或独立性受到合理质疑的事实或情形。如果仲裁员未尽合理努力进行调查，则其未披露利益冲突的情形不因不知情而获免责。”这会使得仲裁员因没有充分调查与第三方出资者的关系进而被指控未尽到其披露义务，虽然加重了仲裁员的责任，但也可以避免利益冲突的发生。

就具体适用而言，《冲突指引》并没有列举第三方资助者与仲裁员利益冲突的具体情形，需要将具体情形比照清单排查适用。根据不可弃权红色清单，当仲裁员与第三方资助者是同一人、或对其具有控制影响力、或为其提供咨询并从中获得重大经济收入，属于仲裁员与第三方资助者具有严重、显著的利益冲突，必须取消在该案中该仲裁员的资格，因为“人不能做自己的法官”。可弃权的红色名单涵盖了相对不那么严重的情况，因此各方可以在不危及进程合法性的情况下明确表示放弃冲突，例如仲裁员直接或间接持有非上市第三方资助公司的股份、仲裁员的紧密家庭成员与第三方资助者具有密切关系、仲裁员目前在为第三方资助者提供非涉及本案的咨询、仲裁员的律师事务所目前与第三方资助者的关联公司存在重大的商业关系等。橙色清单涵盖了不一定存在利益冲突的情况，也不限于所列举的情形，只要根据具体事实，当事各方可能有正当的怀疑，仲裁员和受资助一方当事人就有义务披露，如仲裁员在过去的三年内曾担任第三方资助者或其关联公司的法律顾问但没有正在持续的关系、仲裁员的律师事务所正在第三方资助者的关联公司提供服务，但没有形成重大的商业关系并且该仲裁员没有参涉其中、同一第三方资助者在过去的三年中超过三次在不同案件中指示受资助当事人指定同一仲裁员，等等。绿色名单涵盖了“从客观角度来看，不存在外观和实际利益冲突”的情况，因此“永远不会导致取消资格”。该清单列举的情形属于社会生活的普遍联系，将社会关系链条无限延长时任意两个人都可能建立关联关系，甚至有可能超出当事人本人的合理预期，故仲裁员就该清单内情形无披露义务。

综上，作为第一个正式规范第三方资助下仲裁员潜在利益冲突问题的软法规范，《冲突指引》对国内法和仲裁规则关于第三方资助信息披露制度的制定完善起到了重要的示范引领作用。

五、《冲突指引》规制ICA第三方资助信息披露的不足及完善

《冲突指引》从利益冲突的识别、披露主体、披露的适用等方面，较为全面地对第三方资助信息披露作出规定，但其仍然存在明显的不足，且存在继续完善发展的空间和可行路径。

（一）《冲突指引》对ICA第三方资助信息披露的规制不足

首先需要明确的是不具有强制约束力并不是《冲突指引》这部软法规范的不足，反而是其优势。许多学者在评价国际软法规范时，无论对国际法的发展产生如何显著的积极影响，最后总会指出但其不具有强制约束力，并提出将其规定“硬法化”的建议。但是正如前文第二章节所述，国际软法的诞生源于国际硬法陷入出台困境，其最主要的特征是弥补国际硬法的空白。相较于硬法，国际软法在各主权国家得以参照适用的同时不会入侵该国司法体系、破坏具体国内法规范，最大程度尊重并保护了一国司法主权，这正是国际软法受到欢迎的原因。

《冲突指引》对ICA第三方资助信息披露规制的不足主要体现在，《冲突指引》没有关注到资助协议的禁止披露条款、保密条款和受资助人的披露义务存在冲突，国家或地区立法以及仲裁规则对资助协议是否应当披露、应当怎样披露的规定因缺少国际示范标准而存在很大差别，相关仲裁裁决存在较大争议。

《冲突指引》明确了受资助当事人要披露仲裁员与第三方资助者之间可能对仲裁员公正性、独立性产生影响的直接或间接关系。但在这之前如何确定仲裁员与第三方资助者有关系，最基本的就是通过资助协议明确第三方资助者的主体信息，进而通过其他途径厘清仲裁员与第三方资助者的关系。但是资助协议通常含有“禁止披露条款”和“保密条款”，“禁止披露条款”指除协议约定的特殊情形不得向第三方披露资助者存在及其主体信息的条款，“保密条款”指涉及具体资助方式、收益分配方案的核心条款协议双方特别是受资助方对外保密。这两项条款设立的主要目的是第三方资助者避免身份暴露可能导致的对方当事人仲裁行为变化或仲裁庭偏见，使自身投资回报率最大化。一方面此类条约与受资助当事人的第三方资助信息披露义务相违背，另一方面的如果受资助当事人违反协议约定或未经同意披露了资助者主体信息或协议内容，将招致违约风险和资助者撤资风险。总之，禁止披露条款、保密条款与当事人披露义务的冲突使受资助当事人陷入两难境地。

在以新加坡、澳大利亚为代表的国家和地区，对资助协议与受资助当事人披露义务的冲突已经通过立法或制定仲裁规则予以规制，但因缺少统一的国际法示范引领，相关规定和仲裁实践存在较大差异。新加坡《法律职业（职业道德）规则》要求律师向当事人、仲裁庭和仲裁机构披露“任何第三方资助协议的存在”以及“提供这些程序费用资助的第三方资助者的身份和地址”。澳大利亚在第三方资助诉讼中，法院认为过度的披露会让对方当事人获得战术优势，影响司法公平正义，故命令受资助者披露资助者身份、资助协议若干条款和资助数额的副本，第三方资助仲裁信息披露亦同此理。

上述立法、规则、司法实践表明披露第三方资助者的主体信息及资助协议的存在争议不大，但对于协议内容是否需要披露以及披露范围的规定存在差异。正如本文第二章节指出的，这不利于第三方资助产业处于发展起步阶段的国家和地区快速识别国际先进经验，高效建立信息披露制度。《冲突指引》有必要就ICA第三方资助信息披露的范围是否包括第三方资助者的主体信息及资助协议内容进行示明，为国家立法和仲裁规则制定提供参考与示范。

（二）《冲突指引》对ICA第三方资助信息披露的规制完善

《冲突规范》可以将上述问题拆分为两步解决，首先明确披露范围，然后确立披露方式。披露义务一般限于存在第三方资助协议、出资者的主体信息以及仲裁员与第三方资助者的关系，资助协议的具体内容原则上无需披露，另一方当事人有充足的理由认为不披露协议内容将严重影响仲裁公正性的除外。披露范围的规则设计基于以下两方面考量：一是识别第三方资助者与仲裁员的利益冲突一般情况下只需要知道第三方资助者的主体信息，仲裁协议关于案件分析、资助方式、仲裁策略、收益分配等条款与利益冲突无关，反而侵犯了协议双方的商业秘密、暴露了受资助当事人可能采取的仲裁策略，使受资助当事人受到不公正待遇，违背了仲裁基本原则。二是受资助当事人披露第三方资助存在后，可能对仲裁员与资助方的关系并不知情，要求仲裁员遵守职业道德主动披露利益冲突，另一方当事人也可通过各种途径予以查明，进行监督。

披露方式的选择应该和披露范围相匹配，强制受资助当事人披露存在第三方资助协议以及出资者的主体信息、强制仲裁员主动披露其与第三方资助者的关系，以确认是否存在直接或间接的联系。由此，资助协议中“不得披露条款”因违背了强制披露义务而无效，把受资助当事人从禁止披露条款、保密条款与当事人披露义务的冲突困境中解救出来，推动了第三方资助协议的规范化发展；另一方面纠正了部分仲裁员认为其与第三方资助者之间的关系不属于利益冲突无需披露的错误认识。对于仲裁协议的具体内容，若另一方当事人有充足的理由认为不披露协议内容将严重影响仲裁公正性，应当向仲裁庭申请披露，受资助当事人依申请以及仲裁庭命令，与第三方资助者充分协商达成一致后予以披露。首先，如果另一方当事人认为确有必要披露协议内容，应当承担较重的证明责任，有确实充分的证据表明不披露协议内容会对仲裁的公正性造成严重不利影响，仲裁庭评议后若认为确有必要披露的命令受资助当事人披露。其次，受资助当事人履行披露义务前应与第三方资助者进行充分的沟通协商，就必须披露的情形进行补充协议，针对另一方当事人申请针对性披露相关条款，对协议涉及的商业秘密予以最大程度的保障。

结语

许多学者在解决国际法问题时常常忽略国际软法的重要作用，或者认为国际软法不具有强制约束力是其固有缺陷，此类思维是需要纠正的。就ICA第三方资助信息披露制度而言，《冲突指引》作为典型的且已经取得巨大成功的国际软法，对该制度的建立与完善发挥着极为重要的引领示范作用，但由于第三方资助产业的发展迅速，现有的规则已经稍显落后。面对第三方资助的新发展，应当对《冲突指引》进行必要修订，继续发挥其对国内立法和仲裁规则制定的指导作用，推动第三方资助在ICA领域得以更广泛的发展与适用。

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