单心怡｜构建长三角地区海事临时仲裁制度的路径研究——以上海临港新片区为视角

作为国际航运中心的上海要建立亚太仲裁中心就必须建立完善的海事仲裁制度，但目前临时仲裁制度并未得到我国法律的承认。仲裁法（修订征求意见稿）引入了临时仲裁，但仅允许具有涉外因素的商事纠纷当事人通过“专设仲裁庭”解决纠纷。现有临时仲裁探索规范与仲裁法存在冲突、司法协助在临时仲裁规范试行中缺位、临时仲裁裁决书无法被直接执行、仲裁员选任与责任监督机制仍不完善。有鉴于此，应当从立法上肯定临时仲裁地位、在法院司法协助下确认仲裁协议效力将其转化成公文书执行、采用“三八两高”兼采推荐名册和负面清单制度创新仲裁员选任机制以及明确仲裁机构和法院介入界限，破解仲裁程序僵局，加强司法协助。

临时仲裁与机构仲裁不同，是相对于机构仲裁的仲裁形式。在临时仲裁中仲裁庭依照当事人的协议组建，仲裁机构介入也是依照当事人协议约定的临时程序或参考某一特定的仲裁规则或授权仲裁庭自选程序，并在此过程中仲裁机构并不进行程序上的管理，临时仲裁也称为特别仲裁或随意仲裁。临时仲裁的概念从2016年最高人民法院发布《关于为自由贸易试验区建设提供司法保障的意见》开始引入，并承认“三特定”原则下的临时仲裁。2017年《横琴规则》《临时仲裁与机构仲裁对接规则》的出台，都为临时仲裁的引入奠定了较好的基础。2019年《上海法院服务保障中国（上海）自由贸易试验区临港新片区建设的实施意见》再次强调“三特定”原则。由于临港新片区独特的位置和特殊定位以及上海浦东新区独特的立法权限，海事临时仲裁制度在临港新片区建设中迎来了新的发展契机。2022年4月，仲裁法修改出现在第十三届全国人大常委会立法预备审议项目工作计划中，相关法律的修订工作正在展开，而是否引入临时仲裁是社会各界关注的主要动向。

一、临时仲裁的应然属性与实然探索

临时仲裁制度是海事领域历史悠久的纠纷解决机制，其属性符合海事纠纷解决的应然诉求，当事人运用该模式进行博弈，周知博弈方既希望合作、又不排除裁决或诉讼的态度，折射出了海事纠纷当事人的理性。临时仲裁是机构仲裁出现前的主要商事纠纷解决方式，机构仲裁在临时仲裁相当长的时间产生后才出现。1976年，联合国第31次大会通过了《联合国国际贸易法委员会仲裁规则》为临时仲裁案件提供了可以被引为根据的规则指引。1985年，临时仲裁的效力在国际商事仲裁示范法得到再一次承认。此后，临时仲裁以其独特优势被国际社会广泛认同并运用。

（一）临时仲裁的应然属性

1.灵活便利性：保障诉辩当事人意思自治

临时仲裁的本质是对当事人意思自治和合意的尊重，实际上体现了公平自由又保障了效率。相对机构仲裁来说也更灵活，双方当事人可以自由选择仲裁地、仲裁机构、仲裁规则等，具有完全自主权。临时仲裁不受任何机构规则的限制，在过程中可以制定专属仲裁规则，仲裁庭可以完全按照双方当事人意思审理争议事由并做出裁决。争议双方为有效解决纠纷，可以灵活安排并随时调整仲裁事项的解决程序和方式。临时仲裁的灵活性也使其更易与调解结合，在仲裁过程中更易达成和解，有利于双方当事人自觉遵守执行裁决，继续商事交往。

《上海法院服务保障中国（上海）自由贸易试验区临港新片区建设的实施意见》（下称《新片区保障意见》）在第5条也有类似规定，临时仲裁能够满足“尊重当事人意思自治、创新国际商事审判运行机制”的需求。

2.经济高效性：抑制机构仲裁诉讼化倾向

机构仲裁规则与法院诉讼程序规则较为相像，确定严密为其突出特点，当事人自由选择空间有限，难以充分体现仲裁自主性。仲裁制度与诉讼制度的重要区别在于，仲裁员所拥有的权力基于当事人授权，权力产生于纠纷主体达成的契约，即仲裁协议，也正是因此仲裁制度才更具有灵活性。然而仲裁制度目前呈现出类讼化趋势，仲裁诉讼化明显，灵活性降低，难以保障仲裁制度独立性。而临时仲裁经当事人同意后，可以简化仲裁程序，能够减少原有机构仲裁的繁琐程序，提高纠纷解决效率。临时仲裁对常设场所的需求也不大，根据特定争议选择适当的临时仲裁形式可以节省管理费用，在标的较小的案件中此种优势更为明显，此外预付仲裁费用一般也不会出现在临时仲裁中。在做出裁决后用留置仲裁书确保当事人的履行，执行成本较低。

《新片区保障意见》第9条规定了多元化解决机制和“一站式”仲裁纠纷解决制度问题，临时仲裁制度能够呼应最新政策，落实自贸区试点经验的法制保障。这种“一站式”纠纷解决机制也早有先例，上海银行业纠纷调解中心分别在2017年、2018年分别推动了自贸区临时仲裁的首例尝试和首例跨自贸区的临时仲裁案件。临时仲裁的经济高效性得到了充分发挥。

3.破除行政化：推动法治化宜商环境建设

中国海事仲裁委员会（CMAC）作为唯一的海事仲裁机构，一直以来受案量都较低，自独立运营以来2020年才首次破百，被“知而不用”。而LMAA和SIAC在同时期的3010次指定1775个案件和1080件受案，CMAC仍处于发展困境期。同时期CMAC受案量只有111件，而HKIAC却有483件。疫情结束后的2022年，HKIAC受理案件数量再次增长达到了515件，CMAC受理案件仅有190件。CMAC和HKIAC国际认可度差距如此之大，究其原因是HKIAC大多在海事纠纷发生时采用临时仲裁的方式，而CMAC则保留了机构仲裁，并未引入国际公认的临时仲裁制度，竞争力较弱。

《新片区保障意见》在第6条明确指出要支持上海建设成为亚太仲裁中心，同时支持新片区仲裁制度的改革创新。国际商事贸易往来活动中，商事主体之间订立的商贸合同大多都包含争议解决条款，而临时仲裁又是当事人各方会选择的最主要的解决方式。临时仲裁制度的缺位不符合国际商事仲裁发展的要旨、不符合国际商事仲裁惯例，而且也不利于多元化纠纷解决机制的完善，更不利于提高中国企业和上海作为仲裁地的竞争力。当事人在纠纷解决方式上更容易选择其他仲裁地，亚太仲裁中心建设目标难以实现。海事临时仲裁制度的引进能够以企业需求为导向、与时俱进，提升公共服务供给水平，同时能够使创新创业更有活力，推动经济发展，提高市场主体之间的机会平等性、增长经济长期可持续性，从法治层面推动宜商环境建设。

（二）临时仲裁的实然属性

我国在1986年加入的纽约公约中包括了临时仲裁，而我国仲裁法却并未书面承认临时仲裁的效力。如前所述，由于临时仲裁相对机构仲裁来说优点众多，也更能够吸引投资者进驻自贸区，我国开始了一系列临时仲裁的尝试性举措。

1.最高人民法院发布《自贸区司法保障意见》

2016年《关于为自由贸易试验区建设提供司法保障的意见》（以下简称《自贸区司法保障意见》）发布，明确规定“三特定”原则下的临时仲裁。以司法探索和审判程序的改革创新为切入口，支持在自贸区建立多元化纠纷解决机制，并鼓励各级法院总结实践中已有的实践经验、在较为丰富充实的审判经验基础上形成符合自贸试验区特点和具备各区域特色的审判机制。

2.珠海横琴自贸区出台《横琴规则》

2017年出台的《横琴自由贸易试验区临时仲裁规则》（以下简称《横琴规则》）是我国首部临时仲裁规则，对我国临时仲裁制度产生了重要影响。此部规则不仅是横琴自贸区营造国际化法治化营商环境的重要创新成果，其出台也标志着临时仲裁在中国境内的真正落地，对临时仲裁制度来说具有里程碑式的意义。《横琴规则》作出明确形成了临时仲裁为主，机构仲裁为辅的制度模式，充分考虑到了我国对临时仲裁的认定缺位。

3.中国互联网仲裁联盟推出《临时仲裁与机构仲裁对接规则》

2017年9月《临时仲裁与机构仲裁对接规则》发布，从局部区域或从特定领域的“点”出发对临时仲裁规则建立做出先行探索，再进行“线”甚至“面”的拓展。《对接规则》的最大亮点在于创设了临时仲裁与机构仲裁程序的对接机制以及裁决书的对接转化机制。其对临时仲裁的范围进行扩张，将临时仲裁适用主体规定至非自贸区内注册企业之间，临时仲裁程序和临时仲裁产生的裁决书可以转化。境外做出的裁决书也可以根据此规则进行对接。

4.最高人民法院的临时仲裁规则尝试

2019年发布了《“一带一路”司法保障意见》《上海自贸区司法保障意见》，2021年发布《关于人民法院为北京市国家服务业扩大开放综合示范区、中国（北京）自由贸易试验区建设提供司法服务和保障的意见》再次重申在自贸区内可以适用临时仲裁并且就临时仲裁的适用做出了相应的规定。

二、长三角地区海事仲裁的发展困境

（一）临时仲裁的立法困境

1.我国仲裁立法对于临时仲裁的否定

如前所述，我国加入的纽约公约本身并未对仲裁方式进行限制，但我国仲裁法规定有效的仲裁协议要对仲裁委员会达成选定合意，同时也并未认可临时仲裁的合法性。沃可橡胶公司诉旭普林工程公司案中充分体现出我国立法和纽约公约的冲突，对于外国临时仲裁裁决，承认和执行是根据纽约公约的规定，但对国内的临时仲裁裁决，根据仲裁法只能将其归于无效。中外裁决待遇不同，法律效果不公平和不稳定，导致大量国内仲裁市场资源外流。

考虑到我国仲裁立法的实际情况，外资投入时可能产生顾虑。《仲裁法修订意见稿则》规定了涉外商事临时仲裁，民商事法律关系具有涉外性或者涉及国际商事利益，就属于涉外商事仲裁。但这种修改会导致除涉外因素存在差异外其余要素并无不同的案件解决发生迥异效果，也会导致当事人不信任我国仲裁法规定，有违当事人期待。

就临港新片区来说，虽然《自贸区保障意见》的“三特定”原则可以使临时仲裁在自贸区范围内开放，但临时仲裁根本上还是无法得到法律承认。根据仲裁法第16条和第18条的规定，当事人只要没有“选定仲裁委员会”，临时仲裁协议效力仍然不能得到立法支持。《自贸区保障意见》在效力上也仅属于两高工作文件，并不能对抗仲裁法，因此《自贸区保障意见》不能作为临港新片区的临时仲裁法法律基础，临港新片区临时仲裁法律基础仍待夯实。通过申请授权临港新片区自行立法的方式目前存疑，仲裁制度被作为立法法保留事项规定在第8条，只能由全国人大及其常委会确立。申请授权国务院进行行政立法承认临时仲裁尚不可行，国务院只能在第8条规定的保留事项没有制定法律的前提下，才有权出台行政法规。仲裁法作为上位法，国务院立法效力位阶属于行政法规为下位法，即使有权立法也不可通过下位法对上位法进行变更。在此种背景下，各自贸区只能采用不同的改革方式逐渐向临时仲裁靠拢。

2.现有临时仲裁制度存在法律冲突

《横琴规则》丰富了临时仲裁规则，作为第一部临时仲裁文件填补了临时仲裁制度的空白，但只是规范性法律文件，效力位阶较低。且具有浓厚的地方性色彩，有些规定不甚完善。例如第21条第3款未规定仲裁员的选任标准，但规定由珠海仲裁委员会从仲裁员名册中选择和指定仲裁员。同时需要考虑到仲裁法规定的“三八二高”的仲裁员选任标准，根据上位法优于下位法的效力位阶原则，仲裁员要首先满足“三八两高”的标准。在满足上位法选任仲裁员的前提下，珠海仲裁委员会才能在仲裁员名册中选任，限缩了仲裁员的可选择范围。

根据《中国（上海）自由贸易试验区临港新片区总体方案》（下称《新片区方案》），临港新片区的发展定位为特殊经济功能区，其特殊性体现在区内投资贸易的活动享有更大的自由化便利化发展条件，实施自由便利的人员管理政策，具有境外职业资质的人员，经备案后也可开展业务。《自贸区保障意见》也仅对临时仲裁员做出了“特定人员”的要求，并未具体细化。临港新片区如果按照“三八两高”的资质标准，可能会导致人才政策与《仲裁法》发生冲突，并对外籍仲裁员入驻产生阻碍。

（二）临时仲裁的司法困境

1.司法协助存在缺失

《横琴规则》中规定法院可以发挥作用的地方有：当事人可以仲裁协议效力存在异议为由向法院申请裁定、在《横琴规则》背景下关于保全当事人可以直接向法院提出保全申请。《横琴规则》第48条的规定与我国仲裁法中的立法理念一致体现了临时仲裁自身的灵活性，也体现了《横琴规则》本身可能存在规定较为模糊、不相配套的问题。《横琴规则》中提及财产保全和证据保全的相关内容仅停留在宣示性规定层面，并未就具体方式进行阐释。在仲裁裁决执行方面，《横琴规则》给出了临时仲裁裁决转化机构仲裁裁决的间接解决方式，即转化为机构仲裁裁决。而在《自贸区保障意见》中，法院出现的频率也并不多，规定了地方法院拟认定临时仲裁协议无效的案件，均需层报至最高人民法院，由最高人民法院进行最终审核。

2.司法监督边界不明确

就临时仲裁协议来说，临时仲裁本质是对当事人意思自治和合意的尊重，而临时仲裁协议更是当事人意思自治的体现。当事人在临时仲裁制度中有广阔的意思自治空间，法院的及时介入很有必要，但过度干预又不符临时仲裁的初衷。《自贸区司法保障意见》虽然规定了“三特定”仲裁协议可以认定有效，并规定了人民法院认定无效时应由上级法院审查，最终最高人民法院裁定，但实际上“可以”的出现即意味着仲裁协议仍然可能被认定为无效，是否有效的最终决断权掌握在最高人民法院手上。《横琴规则》仍然在仲裁员选任、仲裁地指定等方面存在空白，司法监管介入的限度问题实际上并未彻底解决。

3.司法效力不明

我国临时仲裁的裁决书并没有经过仲裁机构做出并加盖仲裁委员会印章，而这又是仲裁法规定的裁决书具有法律效力需要满足的要件，因此效力很难得到承认。《横琴规则》和《对接规则》创设了仲裁裁决转化机制，临时仲裁裁决书经过仲裁机构转化后可以转化为机构仲裁裁决，临时仲裁裁决书就可以获得本不具备的执行力。这种机制的创设使当下我国临时仲裁裁决书能够获得执行力，但此转化机制缺乏法律依据违背立法法的法律保留事项，且即使临时仲裁裁决书转化成功也仅仅意味着获得司法确认的是机构仲裁裁决，临时仲裁裁决效力的合法性问题实际上仍未得到根本性的解决。

（三）仲裁员确认的法律困境

1.仲裁员认证体系尚待完善

仲裁的全部价值在于仲裁员，相对机构仲裁来说临时仲裁没有仲裁员名册，仲裁员的选任范围从这种层面上来说非常广泛，但也因此实行临时仲裁要面临的第一个困难就在于仲裁员的选任。《横琴规则》中规定，临时仲裁中仲裁员应当符合“三八两高”的要求，这与我国仲裁法的规定一致。而有学者认为临时仲裁本身不应要求仲裁员具有过高法律素养和过于专业的法律知识。就仲裁员的任职条件而言，仲裁法对仲裁员任职资格如此规定主要基于过去特定的法治环境，但我国现阶段仲裁员队伍日益壮大，专业化、国际化程度越来越高，仲裁法规定已不合时宜。且仲裁员任职资格的要求在仲裁界也饱受质疑，主要集中在仲裁员具有法律知识但没有解决仲裁案件特有的专业知识、不熟悉仲裁规则，无法切实解决纠纷。从国际立法来看，仲裁法或者仲裁规则中也没有对仲裁员任职资格做出过高要求，甚至有些没有法律上的门槛。因此应当放宽仲裁员的选任要求。有些学者却认为，我国仲裁员水平尚未到达国际水准，基于我国仲裁机构影响仲裁案件职权配置的国情考量，仲裁案件的审理实际上高度依赖仲裁委员会和办案秘书，仲裁员接收案件较少，仲裁经验欠缺，独立办案能力不足。因此应当随着我国仲裁员能力和素质的提高逐步放开。《自贸区保障意见》中“三特定”的“特定人员”具体指什么人员，什么样的人员等问题也没有进行细化。

2.仲裁员的选任有待更新

机构仲裁的仲裁员选任主要通过仲裁机构制定的仲裁员名册，但在临时仲裁中当事人可以自由选择仲裁员，高度依赖当事人对仲裁员选任的合意。当事人必须保持密切合作推进程序，并就仲裁员的选任达成一致，临时仲裁才会成功组庭并开展仲裁程序，否则无法组庭甚至陷入组庭僵局的境地。《横琴规则》对出现组庭僵局问题的相应规则设置在第20条，规定由珠海仲裁委员会（或由珠海仲裁委员会授权珠海国际仲裁院）作为指定仲裁员的机构，通过指定仲裁员的方式破解组庭僵局。但由于珠海仲裁委员会的地方仲裁委员会性质，所指定的仲裁员有一定局限性、地域性，难以受到当事人的认可。但当事人对仲裁委指定的仲裁员不认可并不选任的情况出现时，是否属于指定仲裁员未能完成的情形，在这种情况下仲裁程序又如何推进等，《横琴规则》并没有相应规定。

3.临时仲裁员的监督机制仍需优化

临时仲裁中仲裁员不局限于仲裁机构或者名册，若不公正的仲裁结果发生，难以为当事人带来有效及时的法律救济。仲裁法第38条虽然规定仲裁员在违反职业道德或者没有依法裁判的情况下要承担法律责任，但并未详细规定承担责任的主体、“故意”的程度，以及承担什么责任。《横琴规则》规定了仲裁员应承担信息披露和在一些情况下的回避义务，但并未规定违背的后果和惩戒方式，使仲裁员的义务像空中楼阁不具有切实的可落地性。在《对接规则》中同样也没有临时仲裁员的责任和监督机制规定。

三、长三角引入海事临时仲裁制度的可行性

（一）完善性的法律环境

《新片区保障意见》是构建新片区投资贸易自由化、便利化特殊制度体系的具体措施，目标是支持上海建设成为亚太仲裁中心，并强调要与符合条件的国际机构、仲裁机构加强沟通，共同构建调解、仲裁以及诉讼有机衔接相互转换的“一站式”纠纷解决平台。

同时，上海作为中国东部地区的国际化都市，在2022年国际航运中心城市排名第三，仅次于新加坡和伦敦。上海重要的城市地位以及对全球经济、金融、航运业等发展的重要影响，都决定了其享有较大的地方立法权。2021年6月，十三届全国人大常委会授权上海市人民代表大会及其常务委员会制定浦东新区法规的决定表明上海能够在浦东新区行使相当于经济特区的立法权。上海自由贸易试验区还可以突破法律的现行规定进行先行先试，充分发挥自贸区先试先行的重要作用。

（二）系统性的政策供给

上海自贸区本属于试验区，适合引入临时仲裁制度，2019年国务院印发的《新片区方案》将临港新片区定位为“更具国际市场影响力和竞争力的特殊经济特区”，因此需要与国际接轨的临时仲裁制度为上海添附活力。临港新片区是以世界上最发达的自贸区为建设目标，在重点领域进行改革，国务院也赋予临港新片区最大限度的政策支持和自主改革权限，服务国家发展战略的实施。特殊功能区体现在投资贸易活动更自由化，发展环境更便利化，在临港新片区实施的特殊制度和政策在国内暂时不具备可复制可推广的性质。此外上海制定了《境外仲裁机构在中国（上海）自由贸易试验区临港新片区设立业务机构管理办法》与《新片区方案》相配套，该办法规定了境外仲裁机构入驻临港新片区需要满足的条件和入驻后管理中需要符合的要求。《新片区保障意见》并未就开展仲裁业务的具体方式对符合相应条件的仲裁机构进行限制，境外仲裁机构可以开展临时仲裁活动。这也有利于区内仲裁机构学习境外临时仲裁先进经验，对接国际标准，提升临时仲裁适行经验和执行能效。

同时上海自贸区规模有限，便于区域内法律规范的及时调整和创新，利于开展法律规范试点工作。上海自贸区的初衷是鼓励创新，这种创新包括司法、仲裁等保障性创新和制度性创新。在临港新片区和上海自贸区构建海事临时仲裁制度是将上海建设成亚太仲裁中心的应有之义与必要举措。

（三）宽口径的人才资源

海事临时仲裁对双方当事人诚信要求高，而上海自贸区和临港新片区依托上海国际航运中心，航运企业众多，这些企业本着诚信为本的观念进行长期商事往来，对国际仲裁规则以及海事临时仲裁都有一定了解和经验，诚信观念和社会认识基础较为完备。以上海为中心的长三角地区聚集了大量高素质综合型法律人才，作为我国仲裁机构资源最丰富最集中的全国第一航运城市，上海也拥有很多优秀双语仲裁员和法官及丰富跨境海事仲裁经验的仲裁员。此外，长三角地区拥有众多双一流高校，在新文科建设号召下更多职业化和专业化学生涌现，专业型的涉外法律人才培养较为完善，法律人才后备军源源不断，多元化涉外法律服务人才队伍也会随着海事临时仲裁制度的发展进一步壮大。

四、长三角地区海事临时仲裁的转进路径

长三角地区地理位置特殊，经济制度发达，若要构建亚太国际仲裁中心，海事仲裁制度的发展和繁荣至关重要。而发展海事经济最关键的是要促进制度的深度融合，在差异中寻求契合点与平衡点。基于上述长三角地区的现状，本文提出以下构想：

（一）立法明确临时仲裁效力

如前所述，临时仲裁面临的主要问题是其本身没有得到仲裁法的承认，在立法上临时仲裁并不具备合法性。该问题的解决方式主要有两种：一种是通过修改仲裁法并加入临时仲裁的相关内容直接认可临时仲裁的法律地位承认其合法性；第二种是根据立法法第13条申请全国人大常委会授权暂停仲裁法第16、18条的实施，侧面承认临时仲裁的法律效力。根据我国2021年7月30日发布的仲裁法（修订意见稿），第91-93条专门规定了临时仲裁制度，并结合我国国情将临时仲裁适用范围限定在了“涉外商事诉讼”内。但将临时仲裁限制在“涉外商事诉讼”内缺乏正当性、普遍性，也不符合国际惯例。仲裁法修订工作需要经历漫长的周期，修订稿中临时仲裁限定在“涉外商事诉讼”的范围也亟待论证。因此较为妥善的方法是由全国人大常委会出台司法解释，暂停仲裁法第16、18条的实施。这种做法符合立法法第45、50条的规定，根据之前在监察体制改革试点工作中的尝试，此种方式对于仲裁法部分条款在自贸区的选择性适用也具有极大借鉴。

此外需要扩张立法法第13条对“行政管理等领域的限制”范围。从法理角度来说，第13条的适用范围是“行政管理”和“与行政管理相当”的领域，而仲裁制度本质上并不属于“行政管理”或“与行政管理相当的领域”，仲裁制度的调整属于司法制度调整。全国人大在2012年12月28日至2016年12月25日期间分别进行过17项授权决定，包括司法事件以及国家体制机制改革，例如第3项关于授权两高在部分地区开展案件速裁程序试点工作的决定等司法事件授权以及第16项关于在北京市、山西省、浙江省开展国家监察体制改革试点工作的决定都是关于司法制度的调整。从实践经验来看，此次临时仲裁改革规定的司法制度调整并非首次，但司法机制和国家体制机制改革超出立法法第13条规定的“行政管理等领域”范围，因此对第13条的相关规定进行扩张是必要的。

在全国人大常委会授权临港新片区暂停实施仲裁法第16、18条后，还需要明确《自贸区保障意见》和《新片区保障意见》“三特定”原则的具体内容。临时仲裁制度被立法法认可后，还需要结合临港新片区的实际情况进行立法确定临时仲裁规则。

（二）创新新片区仲裁员机制

变通临港新片区仲裁员认定标准是必要之举，关键在于建立开放仲裁员名册。在临时仲裁相对成熟的地区，例如英国、美国、瑞士等国家，对仲裁员几乎没有门槛，任何完全民事行为能力人都可以担任仲裁员。横向对比我国“三八两高”的标准，有学者认为应当借鉴国际标准，降低仲裁员选任门槛，设置选任期限。有学者认为临时仲裁对仲裁员素质和能力要求较高，但我国仲裁员水平建设尚未达到相应水准，一味效仿国际立法反而不利于我国国情和仲裁制度发展，因此应当逐步放开，采用“三八两高”的要求和负面清单排除情形进行完善。也有学者认为根据《新片区方案》有关境外仲裁机构和境外有资格的人的相关规定，应当建立开放名册制度，允许不符合“三八两高”标准但具有优秀资质的仲裁员经备案后在新片区内担任仲裁员。众多学者均认同应当改变“三八两高”标准，尤其在临港新片区需要采取新标准新方案。

本文认为可以在采取“三八两高”方案的同时，兼采推荐名册制度和负面清单制度。推荐名册制度有利于吸引域外优秀仲裁员入驻临港新片区，尤其是仲裁经验丰富的仲裁员，可以提升新片区仲裁员队伍的仲裁水平。但为了保障仲裁裁决的公平性，可以由仲裁机构或者法院等相关单位审核后聘任。同时规定负面清单主要是将符合特定情形的人员排除在外，此规定在仲裁法（修订意见稿）第18条中也有所体现。根据临港新片区的方案大胆尝试，再根据临港新片区的方案实行情况将仲裁员的选任标准推广全国或者在我国仲裁员队伍完善成熟后降低仲裁员选任标准。

（三）优化介入机制

1.多元化纠纷解决方式破解组庭僵局

仲裁庭因当事人合意而成立，但如果当事人未能达成合意，就会陷入组庭僵局。在这种情况下，国际上的通常选择是将仲裁机构作为指定委托机构或者管理机构，通过指定仲裁机构的方式让仲裁机构介入临时仲裁，避免临时仲裁组庭僵局。《横琴规则》则规定由仲裁委员会担任仲裁员指定机构，但仲裁员的选任范围最好不限于某一地的仲裁名册。针对组庭僵局可以规定由当事人协议委托仲裁机构协助组庭。虽然临时仲裁应当充分尊重当事人意见，但在组庭僵局的情况下为了防止当事人陷入无休止的纠纷，反而要对当事人的意志自由做出限制。因此应当约定当事人对于仲裁机构的指定的仲裁员不得拒绝或者需要给出充足的理由，以免当事人的权利滥用。同时可以在仲裁程序与诉讼程序间建立转化衔接制度，当事人无法达成委托仲裁机构的指定协议时，坚持多元化纠纷解决机制，由当事人协商一致放弃或者废弃仲裁协议，并将纠纷诉至人民法院进行司法管辖。临时仲裁的性质并不会因为仲裁机构和司法程序转化的介入而改变，程序的推进仍然主要取决于临时仲裁庭与当事人的密切合作与纵深沟通，仲裁机构只会在当事人迫切需要并达成合意时才会出现，这样不仅可以保障临时仲裁高度尊重当事人自治的优势，也可以避免仲裁机构过度介入影响临时仲裁的独立性，充分发挥临时仲裁的高效性。

2.预防“三不管”情形

当事人恶意拖延仲裁程序、仲裁员选任不能甚至当事人滥用权利都可能会导致仲裁程序陷入“三不管”的尴尬境地。虽然在仲裁程序的不同阶段，“三不管”的外部客观条件和表现不同，但就各阶段而言，“三不管”体现出了临时仲裁、机构仲裁、司法诉讼等纠纷解决机制之间存在的隔阂，也会对当事人及时有效的行使选择权产生阻碍。面对此种情况，可以从预防和解决两个方面入手避免“三不管”僵局。明确仲裁员拥有的权力并提前告知当事人，可以设置相应规则在当事人不遵守仲裁庭决定时对相关方做出警告，情节严重的，做出不利于当事人的仲裁推定，更有甚至可以对恶意当事人采取惩戒措施等，从事前预防“三不管”情况的出现。如果在程序进行中出现此种情况，也可以将临时仲裁与司法诉讼衔接，通过诉讼解决纠纷。

3.发挥“一主、两辅”模式

“一主、两辅”主要指的是以行业监督为主，司法监督和内部监督为辅的监督机制，充分发挥内部监督、外部监督和行业监督的共同作用，对仲裁员和仲裁裁决进行综合监督审查。引入临时仲裁后，仲裁员和仲裁机构间的关系较为松散，仲裁员受到的监督被削弱。如果将仲裁员的监督置于仲裁机构监督之下，易造成仲裁机构过度干预，不符合临时仲裁初衷。考虑到司法监督亦可能导致司法中心主义，造成仲裁行政化、司法化。因而可以将行业商会、仲裁机构相互配合的行业监督作为主要监督方式，在仲裁员违反职业道德规范和信息披露及回避义务时，给予行业内部处罚；当仲裁员出现受贿、枉法裁判等严重影响仲裁活动的行为时，由人民法院依法追究其刑事或民事责任。

（四）明确临时仲裁裁决效力

临时仲裁裁决效力无法确认是由于临时仲裁法地位没有得到承认，如果临时仲裁法地位得到承认，那么关于临时仲裁裁决效力的问题便迎刃而解。即使目前临时仲裁地位尚未得到承认，临时仲裁裁决的效力也并不是当然无效的。《〈仲裁法〉修订意见稿》第93条就临时仲裁裁决的法律效力进行了规定，仲裁庭要将有仲裁员签名的仲裁裁决原件交给仲裁地人民法院进行备案。《横琴规则》规定了一些关于仲裁裁决执行的规则，但由于《横琴规则》效力较低且未在全国普及，无法为全国范围内的临时仲裁提供合法依据，因此不建议放入临港新片区海事临时仲裁制度中参照执行。临时仲裁裁决的执行也取决于仲裁裁决的国家（地区），若为外国临时仲裁裁决，可以根据纽约公约执行；如果是港澳台地区则可以根据区际协助安排执行，但内地仲裁裁决必须要经过转化才能实现。因为临时仲裁裁决的做出主体并不是仲裁机关，不符合民事诉讼法规定的执行依据，不能被涵盖在现行法律执行之下，不具有执行力。临时仲裁裁决也只是当事人在仲裁庭主持下达成的契约，实际上并不具有公权力属性。而生效文书并不是公文书，就需要通过公法层面的认证来转化，才能够满足执行名义的形式要件。因此仲裁法（修订意见稿）第82条规定了仲裁裁决执行的具体事项，明确规定要想执行临时仲裁裁决必须经过法院审查确认。

（五）明确第三方介入边界

第三方主要包括法院的介入和仲裁机构的介入。第三方的适时介入可以破解临时仲裁僵局，推进临时仲裁程序，但如果第三方介入不当就会不符合意思自治原则，威胁当事人自治。法院和仲裁机构应该秉承审慎的态度介入，二者均需在必要情况下提供协助，但介入侧重点各不相同，法院应当更偏向于监督，而仲裁机构应更着重于提供服务。

对于法院来说，应当审慎仲裁协议的效力，此规定体现在仲裁法（修订意见稿）第92条中，由中级人民法院对临时仲裁协议进行备案。此外还表现在仲裁员选任不能时的介入，在仲裁法（修订意见稿）第92条对当事人达不成委托协议的，由仲裁地、当事人所在地或者与争议有密切联系的中级人民法院指定仲裁机构协助确定，人民法院作出的指定裁定为终局裁定的规定中有所体现。此外当“三不管”情况出现时应允许当事人突破临时仲裁协议的限制向法院提起诉讼，破除仲裁程序的停滞僵局。而当临时仲裁员违背职业道德受贿、影响仲裁程序进程并产生民事或刑事责任时，法院对仲裁员进行监督。

对于仲裁机构来说，主要是在当事人切实需要时介入提供帮助。可以是提供临时仲裁的场所、设施和服务等行政类服务，或当仲裁员选任不能时参与指定仲裁。瑞典、新加坡和中国香港行政区都有机构仲裁帮助临时仲裁指定仲裁员的相关规定，在《联合国国际贸易法委员会仲裁规则》也有所体现。仲裁法（修订意见稿）第92条第1款也规定对专设仲裁庭仲裁的案件，无法及时组成仲裁庭或者需要决定回避事项的，当事人可以协议委托仲裁机构协助组庭、决定回避事项。总的来说，法院和仲裁机构可以介入，但应当保障临时仲裁的独立性，把握适当的界限，避免“家长式”管理，充分尊重当事人意思自治。

五、结论

临时仲裁制度对我国而言更加符合“十四五”规划的政策指向和“一带一路”倡议布局，也是建立亚太仲裁中心提升国际仲裁法律地位的应有之义。临时仲裁会随着开放程度的不断扩大拥有更多适用空间，上海以及临港新片区作为开放、改革程度较高且拥有众多航运企业的城市，引入海事临时仲裁制度更是务实之举。基于此，全国人大应当授权适当暂停在自贸区中仲裁法第16、18条的实施，从立法上承认临时仲裁的法律地位；创新仲裁员选任机制，采用“三八两高”标准的同时兼采推荐名册和负面清单制度，在尊重当事人自治的前提下，更好地吸引域外优秀仲裁员，提升我国仲裁队伍水平。也应通过司法协助和法院确认仲裁协议效力并完成公文书的转化和执行、仲裁程序出现僵局时及时完成仲裁程序和司法程序的转化，同时对仲裁员进行司法监督，以促进临时仲裁程序的顺利推进，进一步推进改革以顺应国际商事仲裁发展的要旨。

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