政渚清｜论投资者合理期待在公平公正待遇条款解释中的适用

公平公正待遇条款在国际投资实践中被广泛使用，同时又具有较大解释空间，因此仲裁庭尝试以各种要素对其进行解释，投资者合理期待就是要素之一。合理期待规则来源于国内行政法中约束政府承诺的规定，后在仲裁实践中逐渐发展成为投资者合理期待，并出现在国际投资协定中。在梳理投资者合理期待的历史演进与适用现状之后，通过道德义务、自愿性理论、信赖理论三个理论，东道国法律环境、东道国承诺与合同的期待三个产生原因进一步解释投资者合理期待的理论依据。因此，中国在未来可以在未来的投资协定中进行表态，继续完善国内涉外法治以及以投资者合理期待保护投资者利益。

公平公正待遇条款一直以来都是国际投资法领域的核心条款，不仅在双边、多边以及区域协定中普遍出现，而且在仲裁实践中反复运用。根据联合国贸易和发展会议（United Nations Conferenceon Tradeand Development，UNCTAD）的统计数据，截至2022年12月31日，已知的基于条约的“投资者—国家”争端解决案件共1257起，约52%涉及公平公正待遇条款，而在已结案的890起案件中，涉及公平公正待遇条款的案件共652起，经仲裁庭裁决违反该条款的有179起。从数据中可以清晰地看出公平公正待遇已经成为国际投资法的中心关注，投资者希望援引该条款以保障自身权益，然而条款本身抽象宽泛，具有较大的解释弹性，尽管仲裁庭与各投资协定尝试通过固定解释要素澄清条款内容，但是始终无法协调出统一的判断标准，导致实践中出现众多不一致的裁判结果，反而扩大了国际投资法治的不安定性。

一、问题的提出

随着仲裁实践的不断演进，公平公正待遇解释逐渐从等同于最低待遇标准过渡到关注条款的具体内涵，并形成一些成熟的要素，以列举式清单来解释公平公正待遇条款，例如正当程序和不得拒绝司法、禁止专断行为、投资者合理期待等等。其中投资者合理期待这一要素由仲裁庭在实践中引入并进行了广泛使用，然而该判断标准本身具有宽泛性和适用的复杂性，不仅在个案中具有不同的构成要件，且各国在投资协议中表现出的态度也截然不同。例如，在欧盟签订的国际贸易与投资协议中明确提出在适用公正公平待遇义务时，仲裁庭可考虑缔约方是否向投资者作出具体陈述，以吸引其进行相关投资，从而使投资者产生了合理期待，并依赖该陈述决定进行或继续相关投资，但该缔约方随后又使该期待落空。而在美国晚近签订的协定中却直接否定与投资者预期不一致的违法性。由此可见，哪怕投资者合理期待的使用在理论和实践中依旧存在争议，其已然成了公平公正待遇条款解释中的重要部分。

因此，适用投资者合理期待解释公平公正待遇条款的原因探析确有必要，从中亦可窥见仲裁庭及国际社会对于投资者保护与东道国国家规制矛盾的价值判断，对于身兼东道国与投资者母国的中国来说，分析考察投资者合理期待的适用现状、原因与方式也具有现实意义。从中国作为东道国的角度看，在未来实践中中国对投资者合理期待与公平公正待遇关系的态度需要明晰；从投资者母国的角度看，如何运用该条款来保护本国投资者利益也是重大问题之一。

二、合理期待规则的历史演进

探究投资者合理期待适用首先需要明确其来源以及演进的过程，从源头来考虑引入该要素的目的，以国内法和国际法实践两个视角梳理投资者合理期待的内涵和外延，进而阐述如何在国际投资法领域适用投资者合理期待解释公平公正待遇条款。

（一）国内法来源

目前投资者合理期待已经在国际仲裁中广泛使用，但究其来源与国内法紧密相关，尤其是行政法。合理期待一词在1969年的Schmidt v. Secretary of State for Home Affairs案中由Lord Denning提出，他认为在适当情况下，行政机构有义务给予受其决定影响的人陈述意见的机会。这完全取决于该受影响的人是否有某种权利或利益，或者某种合理期待，如果不听取其意见就剥夺此人的权利或利益是不公平的。同样，如果外国人的许可证在时限到期前被吊销，应该有机会提出申述：因为其有获准在允许的时间内居留的合理期待。

在上述案例中合理期待指向的是一种程序上的权利，例如听证的权利，但是随着理论和实践的发展，对于合理期待的实质保护被应用于案例中并且与公平相联系，例如在CCS. U. v. Minister for the Civil Service案中法官认为合理期待规定了公平行事的义务。合理期待逐渐成为英国法院对行政权进行司法控制时广泛使用的一种理论，其目的是为了在不严重妨碍政府工作的情况下促进公平，防止政府权利滥用。合理期待不仅被认为是当一方作出有利的决定时产生的实质性期望，更被强调为兼具正当性，即必须合理地有权期待一个有利的决定。具体来说，合理期待被分为三种情况：

第一，公共机构通过明示承诺或采取行动向申请人作出陈述，但它随后撤回；第二，当公共机构在特定情况下的情况下偏离一般政策或做法时，可以产生合理期望；第三，当一个公共机构用另一种新的政策或实践取代一种一般的政策或实践时，同样可以产生合理期望。

类似合理期待的观点同时出现在德国，德国法院在决定某一特定信任是否值得保护时，对行政行为的合法性与保护公民对行政机关所建立的信任的法律确定性进行了权衡。由此，合理期待在国内法中主要形成了两种理论，一是为了促进行政公平，二是为了保护信赖利益，都用于约束行政机关的行为，让其无法肆意违反承诺。

（二）仲裁实践应用

投资者合理期待自从被引入仲裁后，始终占据着重要地位，甚至被认为是解释公平公正待遇的主要因素。在S.A. v. The United Mexican States案中此概念首次被仲裁庭适用，该案的公平公正待遇条款被解释为要求缔约方向国际投资提供不影响外国投资者考虑的基本期望的国际投资待遇，并列举了一些关于合理期待的具体内容，例如投资者希望东道国以一致的方式行事，了解相关规则、政策目的等等。其后，合理期待的概念在International Thunderbird Gaming Corporation v. The United Mexican States案中进行了定义，仲裁庭认为国家的行为为投资者（或投资）创建了合理和正当的预期，以此让投资者（投资）的行动依赖缔约方所称的行为，缔约方未能履行这些预期可能导致投资者（或投资）遭受损失。在Saluka Investment B.V. v. The Czech Republic案中，仲裁庭不仅认为投资者合理期待与公平公正待遇紧密相关，甚至认为它是一个主导因素。

仲裁庭在实践中多次运用了保护投资者合理期待的观点，尝试从不同角度来澄清公平公正待遇的内容。在Crystallex International Corporation v. Venezuela案中仲裁庭通过文义解释将“公平公正”解释为“无偏见的、正当的”，并且将保护合理期待列为解释其具体内容的一个要素。在Allard v. The Government of Barbados案中仲裁庭认为需要从合理期待的角度判断东道国是否违反了公平公正待遇，并指出需要考虑是否有具体承诺、投资者是否依赖此承诺、承诺是否合理这几个问题进行分析。在LG&E Energy Corp，LG&E Capital Corp，LG&E International Inc v Argentine Republic案中，仲裁庭更加详细地阐述了投资者公平期待具有的特点：它们基于投资时东道国提供的条件；不得由一方单方面设立；必须存在并由法律执行；在东道国侵权的情况下，有赔偿投资者损害的责任，除非是在必要情况下造成的损害；然而，投资者的公平期望不能不考虑商业风险或行业常规模式等参数。基于以上特点，仲裁庭还指出公平和公平的标准包括东道国一贯和透明的行为，没有模糊性，即有义务授予和维持一个稳定的和可预测的法律框架，以满足外国投资者的合理期望。

由此可见，投资者合理期待自引入开始主要是为了通过约束政府来保证其行为的公正，在仲裁实践中同样将其作为保护投资者的权益的考量要素，合理期待的具体内容也都与政府的承诺、一贯行为以及东道国的法律框架等几个要素有关。

三、国际协定中投资者合理期待比较

国内法与国际法、理论与实践彼此影响，投资者合理期待在各国际协定中以不同的形式出现。1994年生效的《北美自由贸易协定》（NAFTA）作为早期的区域协定具有典型研究意义，相同缔约国又在2020年签订了《美墨加协定》（USMCA），对比两个协定中的条款变迁中得以窥见投资者合理期待与公平公正待遇条款的发展以及北美区域国家对于以投资者合理期待解释该条款的态度。除了以美国为首的相关国家的态度以外，欧盟以及中国的态度也值得研究，以加拿大作为相同缔约国进行对比，根据2017年生效的《加拿大-欧盟全面经济贸易协定》（CETA）与2014年生效的中国-加拿大双边投资协定可以看出中国和欧盟对待国际投资领域的态度区别。

（一）NAFTA与USMCA比较

NAFTA中的公平公正待遇仅在第1105条最低待遇条款中被提及，与充分的保护保障并列作为国际法的内容，视其为国际法一般规则的要素，对于相关内容没有进一步的解释。该条款的设立目的就是为了限制其适用范围，但在实践过程中国际最低待遇标准不断扩大，使得美国、加拿大等国家发现实际运用中无法有效限制条款的解释，因此发布了之后的解释性文件，其中明确条款不要求超过国际习惯法上的外国人最低待遇标准，并且某一行为或决定已经违反了其他条款或独立的国际法协定，则不再构成对第1105条的违反。

基于相似的理念和价值判断，USMCA的条款表述中延续了解释性文件的规定，将“国际法”进一步限缩为“国际习惯法”，并且在下一款中更加清晰地解释了“公平公正待遇”和“充分的保护保障”，贯彻公平公正待遇的概念不需要超过其本身的标准或者创设另外的权利的限制，还进一步把其内容解释为正当程序和不得拒绝司法的义务。另外，USMCA中单独增加了条款来强调仅仅因为缔约国的行为与投资者合理期待不一致不能作为违反的情况，哪怕造成了投资损失也不例外，明显显现出了与NAFTA一脉相承的态度，即对投资者合理期待适用的限制和对于公平公正待遇的限缩解释。

澄清投资者合理期待和公平公正待遇的关系是两个协定发展过程中鲜明的特征，且有别于传统国际投资协定对保护投资者利益的倾向性，协定的发展表现出了给予东道国政府合理政策空间的考量，重视条款内容的具体要素固定，选择以投资者合理期待等实践中公认的判断要素只作为切入点平衡东道国与投资者的利益矛盾。

（二）CETA与中国-加拿大双边投资协定比较

与北美区域协定中将公平公正待遇与最低待遇紧密联系不同，CETA将公平公正待遇单独列在投资者和相应投资待遇的条文下，第一款提到了公平公正待遇以及充分的保护保障，并且采用列举的方法在第二款明确了五种违反情况以及一条兜底条款。在第四款中特别提到了仲裁庭可以考虑投资者合理期待的要素来解释公平公正待遇条款，提出应将缔约国作出具体承诺以及投资者依赖此承诺作出投资决定作为要件。值得注意的是第三款中对于公平公正待遇内容审查的规定，该款规定缔约双方应定期或应缔约一方的要求进行审查，可以由服务业和投资委员会（专门委员会）就此提出建议，并提交CETA联合委员会决定，为半封闭的列举式条文内容增加了灵活规定与明确路径，不仅使其能够更好地适应全球投资领域的实践变化，而且可以借此增强东道国规制权。而在中国与加拿大的双边投资协定中将公平公正待遇规定在最低待遇标准中，第一款与NAFTA相似，都是概括性描述，第二、三款则与NAFTA解释性文件的内容相似，不赋予公平公正待遇除外国人最低待遇标准外的待遇，在表述没有与投资者合理期待有关的内容，总体来说更偏向北美区域的协定风格，受限于生效的时间也没有任何更加明确的内容表述。

在CETA中公平公正待遇被限制在相对封闭的范围内，以此来细化和明晰其概念，并且被视为一种独立的待遇标准。同样，投资者的合理期待也被明晰的要素进行限制，以此来减少仲裁庭的自由裁量范围，可见欧盟也表现出明确条文内涵，限制扩大解释的立场。而对于当时的中国来说，其接受了公平公正待遇与最低待遇标准的紧密关系以及用语限定，并且在解释时将两种待遇的关系作为考虑因素，对于投资者合理期待也没有表明态度。综合来看，无论是合理期待这一要素还是对于公平公正待遇条款本身的内容解释，北美、欧洲区域的协定在演进过程中普遍表现出限制的态度，从概括性规定转向具体的列举，减少东道国因宽泛规定而被诉的可能性。

四、投资者合理期待适用的理据

从实践的角度来看，无论是从仲裁庭基于投资者合理期待的解释还是国际协定中各国对于投资者合理期待的态度都涉及以投资者合理期待来判断是否违反公平公正待遇。从理论角度论证投资者合理期待适用的依据亦有必要。

（一）学说归纳

其一，以道德义务的视角看待投资者保护时，可以从哈特的理论进行推定：通过承诺做或不做某件事，我们自愿承担义务，创造或赋予我们承诺的人权利；我们改变了双方在某些行为方面的选择自由的道德独立性，并在他们之间建立一种新的道德关系，使被承诺的人在决定承诺人应该如何行为上具有道德上的合理性。即在向投资者作出承诺或保证时，东道国创造了一种新的道德关系，并为自己创立了一种对投资者的义务，也使得投资者对于东道国的行为产生了合理期待，因此当国家承诺投资者或者投资者因为国家违反承诺而遭受损害的合理期望应该保护。在这种情况下，明确的承诺使公权机关创造了约定的、道德的义务，并成了法律义务的前提。

其二，自愿性理论基于承诺的意愿，在此理论的语境下，履行承诺的义务取决于承诺人具有承诺和承担义务的意图，即承诺人的自愿同意为承诺的约束力提供了依据。基于一般国际法，国家享有主权，拥有自主决定其对内对外事务的权利。在东道国具有承诺的意图并且通过各种方式，如缔结投资条约、订立投资合同或正式或非正式的陈述等，向外国投资者作出承诺时，其自愿以此来限制自己的主权权力，由此赋予了投资者相应的权利，产生了对于此种承诺的合理期待。

其三，信赖理论，即当承诺人诱使被承诺人信赖其陈述，且被承诺人确实依赖此陈述受到损害时，承诺人将有责任纠正该损害。在一般义务中一方不得对他人造成可以预防的损害，一旦该损害产生即成为被承诺人信赖的来源，也因此成了承诺人义务的基础，此时就需要通过法律干预来平衡双方权益，保障被承诺人应有之益。由此来看，在国际投资法中建立合理期待需要两个要素，一是国家有意让投资者依赖它的事实，知道或认为投资者可能会有如此的信赖；二是投资者采取不利行为是基于相信对国家将在未来采取某些行动的信赖，此时国家须尊重其所产生的期望，或至少应当补偿受影响者的信赖损失。

（二）原因探究

尽管投资者合理期待已经是解释公平公正待遇的一个要素，但是本身作为一个较为宽泛的概念，有很大解释空间，需要进一步厘清产生投资者合理期待的原因作为成立的依据。

首先，对东道国法律环境稳定的期待是合理期待成立的依据。由于海外投资项目涉及的标的大、时间长，因此东道国法律与政策是否会持续变动，或者东道国对于原先可适用的规则的修改是否导致东道国行为不一致都是投资者考虑的因素。这种期待就建立于投资者作出决定时，来源于其对于东道国立法与行政框架，在此基础上若经济政策产生变化，便可能损害投资者合理期待。但同时针对这种期待也不能被解释为对于法律始终不变的期待，这无疑会大大挤压东道国的政策空间，因此在理论与实践中会引入比例原则等要素来判断。其中一个重要的考量因素是东道国的相关举措是否超出了其正常行使行政监督的权力范围，若东道国的法律变动使投资者所处的法律框架发生了根本性变动并为投资者所无法接受时，那么可以认为投资者合理期待受损。

其次，对东道国保证的期待是合理期待成立的依据。东道国通过明示或默示作出的承诺或陈述、有利于外国投资者的保证、立法中的特别规定都是保证的形式，这类明确的单边声明对其具有约束力，国家应当善意履行义务。此外，东道国作出的具体承诺以及东道国改变投资者在作出投资时所信赖的安排都可能损害投资者合理期待。在实践中不论是正式的政府决定还是非正式的，只要是在政府职权范围内作出的都有可能因此产生投资者合理期待。

最后，对合同的期待是合理期待成立的依据。基于一般法律体系，合同创造法律上的稳定和可预测性，并且通常反映了双方仔细谈判取得的平衡，可以说使双方的期望具体化。由此产生的期望显然应该得到高水平的保护，但即使投资者期望合同履行，失望本身不能等同于违反公平公正待遇。同时，若投资者基于普通的商业风险而受到损害，此时不能视为损害投资者合理期待。

五、对投资者合理期待适用的中国方案

综上所述，投资者合理期待确已成为公平公正待遇的解释要素，一方面其能因为产生的依据不同而在不同情况下保护投资者利益，另一方面国家可以通过表明对投资者合理期待的态度来限制公平公正待遇下宽泛的解释范围，平衡东道国的规制权，因此中国也可以尝试通过投资者合理期待对公平公正待遇进一步澄清。

（一）中国在投资协定中的态度

目前，中国在投资协定中有关公平公正待遇条款的规定差距较大，没有表现出统一的态度，且大多数条文的描述都偏向概括、模糊，没有附加条件或者进行限制，在解释过程中较为困难。少数限制主要是限定在普遍接受的国际法原则、拒绝司法、明显的专断性或歧视性措施、最低待遇标准等。在中国与加拿大签订双边协定以后，以中国与土耳其在2015年签订的双边投资协定为例，其中对于公平公正待遇的阐述就限制于不合理或者歧视性的措施以及公正的司法程序，显示出了进一步澄清条款解释范围的趋势。尽管随着中国法治与国际投资领域的法律发展，条款内容逐渐趋向于固定解释要素，但是此前协定中模糊的表述为仲裁庭解释留下了较大空间，可能因此引入投资者合理期待并进行扩大解释，由此对中国施加更多义务，也会增加投资者借公平公正待遇条款滥诉的可能性。但从投资者母国的角度来看，投资者合理期待是一个适用较多的解释因素，其来源中就带有保护投资者的倾向，通过援引投资者合理期待也可以为中国投资者保护自身利益提供依据，其较大的解释空间也可以帮助中国投资者应对复杂多边的国际投资形势。

晚近国际投资者法的发展过程中，各国趋向于寻求创建一种使得东道国与投资者利益实现更加均衡的投资法律制度，试图通过对如公平公正待遇之类的核心条款解释扩大东道国的政策空间，对其行政监管权力作出保留以保护公共利益。因此，中国需要在未来对于投资协定中的公平公正待遇进行进一步澄清或者增加明确的限制，尝试更加具体地列举违反公平公正待遇的情况，并且考虑针对投资者合理期待是否会构成对于公平公正待遇的违反进行表态，介于中国兼具投资者母国与东道国的身份，CETA的规定更加适合中国道路，中国可以选择在此后实践中适用投资者合理期待的要素，但同时也需要严格限制其构成要件，建立相应的公平公正待遇内容审查制度，以免产生滥用条款的情况。

（二）中国基于投资者合理期待适用的法律完善方向

从东道国的角度来看，中国可以从投资者合理期待入手进一步完善国内法的建设。近年来国家注重涉外法治建设，以国内法为基点规制本国与外国、国际组织以及不同法域的关系，完善外商投资法就是涉外法治中的重要一环。在对投资者合理期待进行解释时政府承诺是重要部分，在外商投资法中第25条规定了政府应当履行依法作出的政策承诺和各类合同，并且提出了相应的补偿，暗含了保护投资者合理期待的规则。同时，在《外商投资法实施条例》第27条中也对于政策承诺进行了进一步解释，并且限定在了书面承诺的范围内，但是条文中关于书面承诺的程序以及承诺的详细程度并没有更加具体的参考，值得注意的是在实践中政府的非正式承诺也有可能被认为是投资者合理期待产生的依据。在与外国投资者签订合同时，更要注意对于具体承诺的规定，尽可能地将谈判协商过程中产生的文件进行留存，明确双方的意图，以此避免可能的歧义和争端。

从投资者母国的角度来看，中国投资者可以尝试运用投资者合理期待保护自身权益。在目前的国际形势下，贸易保护主义与国际逆全球化的思潮引起了更多的争端与限制措施，经济制裁频发，政治风险加剧，在此情况下投资者的权益极易受到损害。经济制裁对于投资者财产以及合同的履行都会产生重大影响，在此情况下投资者可以尝试通过使投资者合理期待受挫主张东道国的经济制裁违反公平公正待遇。同时，政治风险已经越来越多地出现在中国海外投资中，出现东道国行为不一致或者政策的改变，或造成整个投资项目的无限期冻结或造成投资者的巨大损失，此时除了对于正当程序的主张，投资者合理期待可以成为实质上投资者利益受到损害的理据。

结语

公平公正待遇条款作为国际投资领域中的重要部分被反复适用，但因其宽泛模糊的规定需要在实践中予以解释。投资者合理期待规则来源于国内行政法以维护行政公平和公民信赖利益，由仲裁庭在实践中引入，并通过一系列的案件进行细化，从而成为解释公平公正待遇的要素与各国签订投资协定的考量因素。因此，投资者合理期待这一要素本身的理论依据与产生原因也需要明晰，经探析，主要理论依据有道德义务、自愿性理论以及信赖理论，产生的依据为对东道国法律环境、东道国承诺与合同的期待。对于中国来说，在厘清投资者合理期待在公平公正待遇中适用的原因及现状后，在未来签订国际投资协定时可以进一步完善条文表述并对投资者合理期待的态度。同时，投资者合理期待也可以作为完善中国国内法、保护投资者的依据，助力中国涉外法治建设。

往期精彩回顾

上海市法学会官网http://www.sls.org.cn