鉴定人出庭典型案例：共同犯罪案件的证据审查

作者：马磊，山东省高级人民法院刑四庭副庭长，四级高级法官。

一、基本案情

    某市人民检察院指控被告人董某洪、董某兵故意杀人一案，一审法院经审理查明：被告人董某洪、董某兵系同胞兄弟关系，二人承包了本村某板栗园。2015年，因承包经营到期，二人与村委发生纠纷，法院依法判决董某洪、董某兵应向村委返还板栗园。其间，村民孙某江中标获得该板栗园的承包经营权。2016年8月9日晨，该村召开两委会议，决定让孙某江去板栗园施化肥，让村两委成员姚某某、范某某、董某军去拍照以证明板栗园已交给孙某江承包经营。8时许，听说该消息的董某洪夫妇、董某兵夫妇先后来到板栗园，持镢头在板栗园入口处欲阻止。孙某江和村委委员姚某某、范某某、董某军先后至板栗园，董某洪先后与孙某江、姚某某发生言语争执。争执过程中，董某洪持镢头猛击被害人姚某某头部后方一下，致姚某某受伤倒地，后董某洪又持镢头追赶范某某至板栗园北路边的沟里，用镢头猛击被害人范某某头部，将其打倒在地。其间，董某兵持镢头与孙某江对打，后将董某军赶出板栗园，并朝倒在地上的姚某某头部猛击数下，被害人姚某某当场死亡。经鉴定，被害人姚某某系钝性物体作用致重度颅脑损伤死亡，被害人范某某头部受伤，构成轻伤一级。

    一审法院认为，被告人董某洪、董某兵故意非法剥夺他人生命，共同作用致一人死亡，董某洪还致一人轻伤，其行为均构成故意杀人罪。二被告人犯罪手段残忍、后果特别严重，应依法予以严惩。从案件激发和作用上看，董某洪作用大于董某兵，在量刑时应有所区分。原审以故意杀人罪判处被告人董某洪死刑，缓期二年执行，并对其限制减刑；以故意杀人罪判处被告人董某兵无期徒刑。

    一审宣判后，董某洪、董某兵均不服，提出上诉。其中，上诉人董某兵及其辩护人认为认定董某兵犯故意杀人罪的证据不足，作无罪辩护。二审庭审中，检察机关认为，认定第二被告人持镢头击打被害人的证据不足，但构成故意杀人罪的共犯，建议二审法院依法从轻判处。

二、一审主要证据及存在的问题

（一）一审认定事实的主要证据

1.本案系现场目击证人董某军、被告人董某洪先后打电话报警。公安人员接警后赶赴现场，在案发现场板栗园内抓获董某洪，并在其附近提取一把农用镢头。公安人员在板栗园南侧的平房内将董某兵抓获，并在该平房内提取一把镢头。

2.公安机关随即走访证人，现场勘验及尸检，调取了案发时证人使用手机拍摄视频录像、董某洪与村委之间关于板栗园承包纠纷的相关材料，并提取了案发现场板栗园内地面多处血迹、烟蒂等物，将以上物证送检。

3.关于伤情。经鉴定，被害人姚某某头枕部见星芒状挫裂创，创缘不齐，相应处颅骨凹陷性粉碎性骨折，硬脑膜破裂，部分骨折片嵌插入脑组织中，系具有较大力量的外来钝性物体作用所致，镢头打击可以形成，其面部、左耳部及左肩部见多发擦挫伤，部分伴挫裂创，创缘不齐，左颧骨骨折，下颌骨骨折，有牙齿冠折，左肩缝擦挫伤，系外来钝性物体作用所致。被害人范某某枕部可见不规则头皮裂口，长约4cm,边缘欠规整，深及骨膜，脑挫裂伤，蛛网膜下腔出血，硬膜外血肿，颅骨骨折，符合外来钝性物体作用所致，构成轻伤二级。

4.关于现场物证。案发现场烟蒂上检出被害人姚某某的DNA；在一把镢头头处夹有深色布片的镢头木柄表面一处粘取物，检出董某洪的DNA，在该镢头头处深色布片上可疑斑迹中检出人血成分，为被害人姚某某所留。公安人员将另一把头处衬垫绿布的镢头送公安部物证鉴定中心检验，鉴定人员取镢头尖端可疑斑迹擦拭物，未获得STR分型及Y-STR分型。此外，公安机关提取被告人董某兵案发时所穿的上衣和裤子送检，未能提取到DNA和微量等。

综上，本案在案证据特点是：（1）第一时间收集固定现场目击证人的证言；（2）客观证据物证——董某洪使用的镢头——从其深色布片上检出被害人姚某某的血迹，从而使董某洪与被害人姚某某的死亡之间发生关联，对证实董某洪持镢头击打被害人姚某某具有较强的证明力；（3）公安部对另一把镢头（董某兵使用的）所作的鉴定，未获得有效信息，即：该镢头与本案之间不能发生关联，需要注意的是：该鉴定机构取的检材仅是镢头尖端可疑斑迹擦拭物。

（二）一审认定事实和证据的主要问题

作为一起共同犯罪案件，本案存在以下问题：一是共同犯罪的两名被告人系同胞兄弟，第一被告人供述内容存在揽罪的嫌疑；二是两名被告人的作案工具都是镢头，给区分各自造成伤情带来难度；三是两名被告人的致害位置都是头部，对认定各自的犯罪事实造成较大挑战；四是本案客观证据相对薄弱，主观证据证明力相对降低，第二被告人归案后一直作无罪辩解。在本案中，多名证人证言、物证镢头以及相关鉴定意见等证据能够证实董某洪持镢头击打被害人姚某某，但董某洪在击打了姚某某致其倒地后，究竟是何人（董某洪还是董某兵）对姚某某再次实施击打，存在疑问，即有证据指向董某兵作案，但以上证据的证明力、证据链条的完整性等方面都有某种程度的受限。

1.有证人证言明确指向董某兵。现场目击证人孙某江、张某花的证言明确指向董某兵实施作案。其中，证人孙某江的证言是：董某洪追打范某某回到栗子树下对董某兵、王春苗、邵洪英说“砸死两个了”，董某兵说姚某某还有气还没死，走到姚某某跟前用镢头冲着头部砸了至少两下。证人张某花（孙某江的干娘）的证言是：董某洪追打范某某，董某兵用镢头打孙某江，王春苗和邵洪英朝孙某江扔石头，孙某江往北跑，董某兵说“这个（姚某某）还活着”，后就用镢头朝姚某某头部打了一下。当时，董某洪在追范某某的路上，在南北水泥路上。

2.现场目击证人与本案有利害关系。证人孙某江系与董某洪、董某兵产生果园承包纠纷的另一方，是本案起因的对方当事人，与本案有利害关系，证人张某花系孙某江的干娘，二人的证言证明力降低。

3.凭听觉判断的证人证言证明力不足。本案证人董某军系本村村委委员，案发时系在现场拍照，董某洪朝姚某某打了一下，姚某某倒地后董某洪追范某某，王某某和邵某某（董某兵之妻）朝孙某江扔石头，董某兵说“他还喘气，他还喘气。”接着听见两三声砰砰地打人的动静，其判断是董某兵。

4.主观证据证实核心事实的内容不一致。三名证人证言对董某兵持镢头击打被害人姚某某的时间、次数及当时董某洪所处的位置不尽一致。

5.客观证据有物证在案，但缺乏与犯罪的关联性。公安机关从板栗园内的平房内提取了镢头（头处垫衬绿布）一把，且有证人董某军证实董某兵持镢头进了板栗园的平房内，董某兵对此予以供认，并辨认公安机关提取的系有绿色布条的镢头系其案发时持有，综合在案证据，能够认定该镢头系案发时董某兵所持有，但经公安部鉴定，在镢头尖端可疑斑迹擦拭物未获得STR分型及Y-STR分型，且董某兵自归案以来始终辩称其没有靠近过被害人姚某某，其系无罪，并不能据以认定该镢头即为董某兵使用的作案工具。

6.言词证据董某洪的供述反复，最初供认其击打姚某某后追打范某某回来被抓获，到庭审时翻供称其击打姚某某后追打范某某回来，再次击打姚某某，即董某洪所称第二次击打姚某某的时间、地点、次数与现场目击证人证实的内容相左。

一审法院综合分析在案证据，认定董某兵在董某洪击打姚某某后持镢头对姚某某实施二次击打事实，采用以下认证方法：（1）判断姚某某的伤情不是一次打击形成；（2）采信现场目击证人张某花、孙某江对董某兵不利的证言；（3）从现场勘验、手机录像情况证实在姚某某倒地后的时间，董某兵持有镢头；（4）因董某洪供述不稳定，不采信其再次击打姚某某的供述。

三、二审证据审查过程

二审法院鉴于本案事实和证据现状，决定开庭审理，并通知鉴定人出庭作证。

（一）尸检鉴定人出庭作证解决伤情的形成机制问题

1.鉴定人出庭作证的必要性。二审期间，检察机关并未补充有关证据，在董某洪、董某兵二人是否构成共同犯罪、董某兵是否实施了致害姚某某的问题上，控辩双方意见相左。（1）辩方观点。上诉人董某洪及其辩护人提出：其系在板栗园内持镢头在一个时间段连续击打被害人姚某某数下，董某兵没有动手。上诉人董某兵及其辩护人提出：其见董某洪持镢头击打了被害人一下，后自己拿镢头与孙某江打架，从来没有靠近、击打过被害人；证人孙某江、张某花与本案有利害关系，与在案物证相矛盾，证人董某军的证言非直接证据，不能采纳；董某兵无剥夺他人生命的故意，没有追求他人死亡结果的行为，在案无有罪供述、客观证据予以证实董某兵对杀人犯罪有帮助行为，其行为不构成共同犯罪（2）控方观点。山东省人民检察院发表出庭意见：第一，在案证据不能证实上诉人董某洪在追打范某某后是否再次击打被害人姚某某，不排除董某洪再次击打的可能；第二，上诉人董某兵使用镢头击打被害人姚某某的时间、次数不清，且从董某兵所持的镢头上未检出被害人姚某某的DNA,认定董某兵持镢头击打被害人姚某某的证据不足，董某兵的上诉理由部分成立；第三，现有证据能够证实二上诉人在冲突发生前具有去板栗园阻止他人施肥进而控制板栗园的概括性共同犯罪故意，董某兵与孙某江对打、追赶董某军的行为与董某洪的行为共同构成阻止孙某江一方进入板栗园施肥的整体行为，应当认定上诉人董某洪、董某兵共同实施犯罪，但作用较轻，建议对上诉人董某兵依法改判。针对控辩双方意见，二审合议庭将庭审重心放在对在案客观证据的审核、调查方面，通知在案尸检鉴定人出庭作证，进一步了解客观证据的取证过程、鉴定意见的分析逻辑及结论的合理性，从而对客观证据进行解释和补强。

2.实践操作：在案物证、书证尸检照片的质证配合鉴定人出庭作证。二审合议庭对在案物证两把镢头（实物）分别进行了质证，上诉人董某洪、董某兵分别确认了案发当天各自所持的镢头，其中，董某兵确认其持有的镢头木柄是槐木且细长、金属环与木柄之间垫有三块垫木。二审合议庭通知负责尸检的鉴定人——某市公安机关法医张某出庭说明情况。在审判长的主导下，法庭向鉴定人出示物证镢头，鉴定人结合尸检照片，说明被害人的伤情，作出如下解释：（1）被害人的左面部、左口角下颌以及耳后有多处挫裂，鉴于左面部损伤不在一个平面上，说明左面部的打击最少两次；右颚部和右颧部有一定面积的表皮擦搓伤，并能看到有沙石泥土的成分，符合衬垫伤，倒地能够构成。（2）被害人姚某某的致命伤——头枕部有两处星芒状伤口符合两次击打形成，且有较大的时间间隔。结合星芒状伤口对应的延伸的骨折线，枕部的上面一处伤口首先形成，枕部的下面一处后来形成，且伤情较重，造成面部塌陷，牙齿脱漏，两处创口共同作用导致重型颅脑损伤。（3）结合伤情，造成枕部和面部伤情的作案工具都是钝性物体；针对被害人枕部创口边缘不整齐，周围伴有出血带，分析作案工具应是便于挥动、具有一定规则形状的钝性物体，结合被害人的伤情，符合一定厚度的镢头的侧方和镢头的后方形成。

3.本次鉴定人出庭解决的问题。通过鉴定人出庭作证，二审合议庭得出以下判断：（1）被害人姚某某头部的伤情不是一个时间内形成，具有一定的时间间隔，排除了董某洪所称站在不同位置对被害人姚某某的头部实施打击，印证了董某洪首先持镢头击打姚某某头部一下后追赶范某某的事实；（2）倒地后的姚某某再次受到钝性物体击打面部、枕部，并造成较重伤情，与证人孙某江、张某花所证实的董某兵持镢头击打仰躺在地的被害人头部、面部相印证；（3）造成被害人姚某某头部、面部伤情的作案工具接触面应当具有一定厚度，在案公安部物证鉴定中心仅对镢头的尖端进行取材鉴定具有不全面性，未涵盖镢头与被害人人体可能的接触部位。经过尸检鉴定人出庭作证后，二审合议庭认为，公安部物证鉴定中心所作的鉴定意见因为检材取点位置不全面，其得出的结论存在片面性，因此，有必要对在案物证董某兵庭审确认的其案发当天使用的镢头再次鉴定。

（二）物证检材鉴定人出庭作证解决鉴定意见的形成过程问题

1.鉴定人出庭作证的必要性。第一次庭审后，二审合议庭即委托山东省公安厅物证鉴定研究中心对董某兵庭审确认的其案发当天使用的镢头进行鉴定。经鉴定，出具鲁公物鉴（遗）字[2018]128号鉴定意见，在送检的镢头垫木底端检出被害人姚某某的DNA。鉴于本案出现新的客观证据，与第一次庭审时控辩双方提出的意见存在重大抵触，因此，合议庭在第二次庭审时，通知本次鉴定的鉴定人——省公安厅物证鉴定研究中心法医孙某某出庭说明情况。

2.实践操作：鉴定意见、书证检材照片的质证配合鉴定人出庭作证。二审合议庭质证了新出具的鉴定意见、鉴定机构鉴定时拍摄的检材照片，并向鉴定人出示了公安机关送检后鉴定机构已经归还的物证镢头。合议庭通知本次鉴定人出庭作证出于以下考虑：（1）确认送检的镢头即是在案、二审第一次庭审确认的董某兵案发时使用的镢头；（2）解释本次鉴定意见检出被害人姚某某DNA的检材所在的镢头具体位置；（3）解释检材与送检时间、保存条件之间的关系。

3.鉴定人出庭作证解决的问题。上诉人董某洪及其辩护人提出“山东省公安厅出具的鲁公物鉴（遗）字[2018]128号鉴定意见中物证检材的同一性及是否受到污染存疑，该鉴定意见不能作为认定事实的有效证据”的辩解及辩护意见。上诉人董某兵及其辩护人另提出“山东省公安厅出具的鲁公物鉴（遗）字[2018]128号鉴定意见中的物证检材垫木可能受到污染，影响该鉴定意见的证明效力，认定上诉人董某兵构成故意杀人罪的事实不清，证据不足”的辩解及辩护意见。

针对以上问题，鉴定人作出如下解释：（1）确认本次庭审出示的由蓝色垫单包装的、带有取材标志的木柄镢头系其所在单位鉴定的那把镢头；（2）在该镢头共取样11处，在位于垫木底端的6号位检验出DNA分型与被害人姚某某的DNA一致，说明该镢头垫木与被害人有接触；（3）该处DNA可能是被害人的血迹、脱落细胞或组织，且检材微小，肉眼不能看到；（4）只要保存得当，送检时间距离案发时间长短并不影响DNA的检验，原鉴定机构未检验出物证上存有被害人的DNA，只能说明该次检材取点位置有限。

山东省人民检察院鉴于二审期间补查的新证据，变更出庭意见，认为从在案物证董某兵使用的镢头上检出被害人的DNA，并排除合理怀疑、检材污染，且与在案证人证言能够相互印证，原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法，建议二审法院驳回上诉，维持原判。

（三）本案争议焦点及解决方案

经过庭审，二审合议庭归纳控辩双方争议焦点：一是与本案有利害关系的孙某江、张某花的证言及仅凭听觉判断董某兵打人的证人董某军证言，是否应予采信；二是在案物证镢头案发后鉴定未检出DNA，而在案发两年后再次鉴定，检出被害人的DNA，是否应予采信；三是能否认定董某兵在共同故意杀人犯罪中持镢头击打被害人姚某某。

1.关于有利害关系的证人证言、单凭听觉判断的证人证言的效力以及采信。在案的证人孙某江、张某花、董某军的证言在陈述上诉人董某兵持镢头击打被害人的时间、次数等内容上不尽一致，且与本案具有或多或少的利害关系，在审查证据时除审查证据的“三性”，确保来源客观、收集合法、与本案具有关联性以外，审查重点在于证据的适格以及与其他证据的印证问题。综观以上证言的内容（张某花、孙某江证实董某兵持镢头朝躺在地上的姚某某击打，董某军证实听到董某兵说“他还喘气”，接着听到了砰砰打的声音），三名证人的证言能够指向一致的是董某兵持镢头击打姚某某这一事实，但仅仅有主观证据，在没有客观证据佐证或者客观证据与主观证据之间并未形成完整的证据链条，不能据此认定事实。二审期间，由于调取了新的鉴定意见，并质证、确认了作案工具，改变了原审证据现状，以上证人证言与客观证据（即二审期间调取的鉴定意见、物证镢头、尸检鉴定意见、勘验检查笔录、书证照片等）相互印证，提升了证据的证明力，应予采信。

2.关于鉴定意见的有效性。山东省公安厅物证鉴定研究中心出具的鲁公物鉴（遗）字[2018]128号鉴定意见所证实在送检的董某兵所持镢头上检出被害人姚某某的DNA。二审通过出示检材镢头、质证鉴定意见、通知鉴定人出庭说明问题，全面了解鉴定意见形成的过程。对该份鉴定意见是否能够作为证据，二审合议庭从以下三方面予以评价：一是本案关键物证带有垫木、绿布的槐木柄铁镢头自案发后公安机关从案发现场板栗园平房内提取以来，保管和送检程序符合法律规定，现无证据证明检材受到污染，具备检材的条件；二是作为鉴定机构，山东省公安厅物证鉴定研究中心具有司法鉴定资质，参与鉴定的人均具有鉴定资格，鉴定程序合法，鉴定方法规范，取材全面，鉴定意见客观；三是证实在案的董某兵所持镢头垫木位置沾染被害人姚某某的DNA的鉴定意见，经二审庭审质证，与在案其他证据相印证，符合证据的特征，依法应予以采信。

3.关于认定共同故意犯罪。如何运用现有证据来认定二人共同故意杀人犯罪事实？二审合议庭的审理思路是：一是用好在案的证据：质证关键物证两把镢头，确认两名上诉人案发时各自使用的镢头特征；全面审查在案尸检鉴定意见是否客观、合理、科学。二是通知鉴定人出庭：了解被害人伤情的形成机制，为确认各自实施的行为奠定基础；三是适时进行鉴定：本案关键证据的取得来源于鉴定人出庭解释造成被害人伤情的工具具有一定的厚度，掌握犯罪工具接触面的特点，并将其中存疑的董某兵使用的镢头送检。四是再次通知鉴定人出庭：针对二审期间出现新的客观证据，合议庭要全面了解该证据取材的过程、检材的特征、鉴定人得出意见的分析逻辑等，进一步完善证据链条。五是综合运用证据分析：二审合议庭通过对物证的质证、鉴定人出庭解释、庭审中两名上诉人的辩解以及查看现场、复核关键证人等工作，按照作案工具——尸检鉴定——被害人伤情——现场勘验——书证的逻辑思路，对在案证据作出综合判断，结合鉴定意见证实的被害人姚某某头部先后两次受到钝器作用的伤情及致害工具接触面的特征，现场勘查笔录及照片所载明的被害人姚某某尸体倒地位置、体态特征，现场目击证人的证言证实两名上诉人案发当时的站位、行为、工具等情况，一致指向：董某洪持镢头击打被害人姚某某头部一下之后，随即追打被害人范某某，董某兵持镢头击打被害人姚某某头部的事实。经审理，二审法院依法驳回上诉，维持原判。

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