从理念重塑到制度构建：假释审判构造之检醒与变革 ——以行刑社会化趋势下的权属辨析及主体复位为视角

作者：丁瑶，华东政法大学2019级经济法博士研究生；张燕， 新疆警察学院法律系副教授。

内容摘要

近年来，假释面临适用率接续低位徘徊、司法审查趋于形式化且话语力度势弱、适用易受监狱部门钳制、优势效能发挥受阻等现实困境。反思假释提请中罪犯地位客体化、假释司法审查程序中诉讼构造机械化、假释适用条件中“没有再犯罪危险”存在内部逻辑冲突等原因，揭示目前假释中监狱管理部门权力未予有效制衡之实质。基于假释本质、权力属性等基本理论，罪犯人权保护系现代刑罚理念之应有之义，假释应当成为罪犯再社会化改造的应然权利和重要途径，罪犯应当享有假释提请权，而假释决定权之性质应属行刑权要素中的程序性行政权力。笔者认为，应跳出传统假释“奖励性”的认知和架构，拓展监禁刑的开放执行方式，在思辨的权力（权利）归属基础上构建科学的刑罚执行程序。建议赋予罪犯假释提请权，构建由假释委员会决定是否假释、法院提供司法救济、检察机关全程监督的模式，实现人权保护、权力制衡和刑罚效能有机统一的假释制度价值。

关键词  假释   司法审查   假释委员会   职权重构

“目前我国监狱假释罪犯的比例明显偏低，只有约2% 的假释罪犯，今后要大幅度提升”。假释制度将成为刑罚执行的重要改革方向，而日渐成熟的社区矫正制度亦将给此项改革以有力支撑。然而，假释作为关涉法院、监狱管理部门、检察院以及罪犯 等多方主体的制度设计，其改革必然牵一发而动全身。考察目前刑罚执行过程中存在 的减刑与假释适用倒挂、法院对假释审查的作用虚化等问题，有必要对假释程序中各方角色、假释制度的应然效能等进行反思，理顺其中涉及的权利要素与权力配置，以 实现人权保护、权力制衡与教育改造效果相统一的制度价值。

一、问题检视 ：假释审查与适用之困境

（一）假释适用率接续低位徘徊

假释适用率畸低的问题一直备受关注。因假释与减刑在适用条件、适用对象、适用程序、底线刑期等方面皆具有相似性，在适用率方面有一定可比性，故笔者分别考察S省、Y省2015 年至 2017年近三年减刑、假释案件数量如图1、图2所示，并计算两省近三年减刑、假释案件数比率如表1所示。

可见两省减刑案件数皆多倍于假释案件数，尤其 Y省2016年减刑案件数高达假释之 33.5 倍，S省2017年的减刑假释相比倍率最低，但也高达 6.5 倍。古罗马法学家乌尔比安在《论尤里亚和帕比亚法》中曾说“已决案被视为真理”，减刑适用率如此之高，屡次在实质上缩短原判决确定的刑种或刑期，在一定程度上实则系对司法既判力的挑战。减刑、假释在教育、激励罪犯改过自新方面都有激励效能，而在防止再犯、帮助罪犯回归社会方面，后者发挥的作用更加显著。但是，实践中却存在减刑适用率远高于假释适用率的倒挂现象，该问题应深度反思。

（二）司法审查形式化且话语力度势弱

笔者考察 S 省 2017 年裁定不予减刑、假释的占比情况如图 3 所示，同时考察Y省 2015 年至2017年对“三类罪犯”的假释情况如图 4 所示。由图3可见，监狱管理部门提请减刑的数量远高于假释的数量，且对于监狱管理部门提请的减刑与假释，法院的核准率分别高达 99% 和 94.9%；而图 4 更加直观地展现：即使对从严控制假释的“三类罪犯”案件，法院近三年对其假释核准率亦分别高达 87.9%、98.0%、89.1%

结合上述数据分析可见，现阶段假释司法审查中实质性审查缺位、庭审程序虚化。除依照《最高人民法院关于减刑、假释案件审理程序的规定》等必须开庭审理的情形外， 法院多仅根据刑罚执行机关提交的书面材料进行形式审查，对罪犯是否符合假释要求并无直观性、亲历性感受，裁定不予减刑、假释占比较低。囿于异地服刑等现实条件制约、审查模式形式化等程序失灵之弊端，法院对监狱管理部门之提请给予否定性回应的事实依据不易获取，从而导致假释申请不免沦为从法院“走过场”之嫌疑，假释源头的权力松动甚至腐败问题得以掩盖、责任被多方主体分担而难以追究始作俑者。法院在刑罚执行过程中的话语权未与其职责相当，该司法审查模式不但未能起到制衡监狱管理权力之制度初衷，反而可能成为监狱管理机关权力异化之“保护屏障”。

（三）假释之优势效能发挥受阻

现行刑法执行模式对罪犯改造并非成本效果之最优。一方面，减刑指向完全自由 状态而假释指向相对自由状态，对于自由的理智人而言，减刑相比假释的直接激励性刺激较强，但对仍处于监禁状态的罪犯而言，其激励作用的差异并不明显。故只要设定的目标足以起到激励效果即可，在监禁刑的教育、改造制度设计上不必舍本逐末—— 以牺牲司法既定效力和减刑后再次犯罪的社会风险作为“认真遵守监规、接受劳动改造”的奖励对价 ；相反，只要有相对完全监禁刑而言的“准自由”状态之激励，如假释制度之有考验期的自由、美国归假制度之暂时自由，都可激励处于监禁刑之罪犯认真改造。另一方面，减刑意味着罪犯从完全封闭的监禁状态直接到恢复自由状态， 其间无任何监督或者再社会化的过渡期，其再犯风险将大大提高。据统计，天津市2005 年、2006年、2007年释放后一年内重新犯罪人数占所有重新犯罪人数的比例分别为29.8%、26.9%、38.5%。而运用美国爱荷华州社区矫正人员重新犯罪风险评估表对上海市三个区的社区矫正人员进行重新犯罪风险评估，结果显示接近八成社区矫正人员无重新犯罪风险，接近两成的社区矫正人员风险很小，仅有 2.8% 的人有中度 的重新犯罪风险。可见，释后“安全阀”的监督对罪犯本人和社会公共利益都是一 种必要保护，但现状却并非如此。

二、追根溯源 ：假释制度适用不畅之原因

假释适用率缘何持续低迷，既有立法价值指引偏向、适用标准可量化程度、配套制度依赖性及完善程度等外部性因素，亦有假释提请、审查、审判构造等结构性因素。考虑到前者已有诸多研究成果，且囿于篇幅所限，本文着重选取后者为研究重点。

（一）假释提请——罪犯地位客体化

现行模式下，假释由刑罚执行机关作为程序发起主体向法院提请。罪犯无提起假释申请的权利，而是由监狱管理部门依照各省制定的罪犯奖惩办法等，根据罪犯的劳动改造表现计分后向法院提请，是否“认真遵守监规，接受教育改造，确有悔改表现” 完全通过刑罚执行机关根据量化后的计分标准以罪犯的行为进行判定。罪犯对假释程序的启动无主动性可言，在司法审查视野中亦无争取其权利之话语地位，完全成为程序客体。一个人在国家裁判机构对其作出有利或不利裁判时，应当至少能够处于可与裁判者就如何对待他的问题进行理性地协商的地位，使其作为人的尊严得到充分尊重。而现有模式下，罪犯作为假释制度的直接利害关系人，在该程序中却无任何理性对话的主体地位，审判构造主体设计与价值对象不匹配，罪犯的基本人权保障难以体现。

（二）假释司法审查——诉讼构造机械化

目前的假释庭审构造存在结 构性缺陷，其系由刑罚执行机关 申 请、法院裁判、检察院监督， 三方共同决定罪犯能否适用假释、 罪犯无诉讼主体地位的无对抗式 “非典型线性结构”庭审模式。现 行假释审查审判构造如图 5 所示 ：

有学者评价该模式为 ：类似于我国古代的“三司会审”，是古代官员断狱的模式，缺少起码的抗辩，还谈不上现代诉讼，庭审难免流于形式。虽然假释案件从立案、庭审到文书全程公开，对审查过程中的渎职甚至腐败现象有明显遏制作用，但由刑罚执行机关提请、法院审查、检察院监督的非对抗式假释庭审模式，并没能发挥各方应有的作用，结果往往是刑罚执行机关的假释意见多被法院采纳，法院陷入判而无审、错位担责的尴尬局面，检察院“旁观”庭 审、很难也几乎不提出异议。为解决上述问题， 其设计如下如下审判构 造模式，如图 6 所示。

笔者认为，上述审判构造只是为迎合诉讼之对抗特征，将假释涉及的各方“机械组合”为对抗模式，忽略刑罚执行机关作为罪犯的管理部门，并非“假 释诉请”之根本权利方，亦无提出诉请之原动力，“程序参与者如果缺乏立场上的对立和竞争，选择只意味着对一种方案的选择时，就有悖正当程序的本性，程序的设置就毫无意义”， 故其与检察机关并不能构造真正意义的诉讼对抗。相反，二者在一定程度上实为“统一战线”，作为国家强制力或公共利益的代表，共同对犯罪进行打击或对罪犯进行改造，故该种模式只会导致“有形无实”。现行假释审查模式导致诸多职能因权力归属未予理顺而被架空，原因并不在于法院或检察院未尽职审查，笔者亦无意倡导法院应驳回刑罚执行机关的假释意见或检察院应尽可能多的提出异议。痼疾更多在于假释庭审格局的三方并非相互制约、抗衡的利益主体，假释功能与庭审价值的指向不同轨，故而应回归程序设计的本源——对现行假释审查模式的适格性进行重新考量。

（三）假释条件——“没有再犯罪危险”内部逻辑冲突

首先，“人身危险性”和现行假释适用条件之“没有再犯罪危险”系两个不同范畴， 以后者为标准确定假释期间与假释制度本身之价值追求相矛盾。一方面，前者系对 罪犯犯罪前的影响因子、刑罚改造表现中以及假释后预测等全过程进行整体性、动态 可量化之评定，对据以判定罪犯能否被假释以及假释期限等有决定性作用；而后者更偏重对结果的定性，有静态化、固化、难以量化等操作性弊端。另一方面，且不论有无再犯罪危险的衡量标准是否可靠或可量化，单就该条件的设定而言，即存在逻辑上的悖反。若罪犯有再犯罪的危险，自然不应当将其假释 ；而既然罪犯已被假释，其应 当满足无再犯罪危险之前提，而设定假释考验期的初衷之一——防止再次犯罪将丧失依托。故“没有再犯罪危险”不应成为假释制度的前提条件，而应当作为假释的价值追求，相应地，“人身危险性”之高低应成为是否假释以及假释期限之衡量标准。

其次，由司法认定“没有再犯罪危险”，面临操作层面和实践结果的双重挑战。即便“没有再犯罪危险”这一标准具有可量化性，假若某罪犯直至刑罚执行期满仍有再犯罪的危险，则假释制度对其无任何意义，假释社会化改造等价值落空；若某罪犯经考核认定已无再犯罪危险而被假释，但假释期间又犯新罪，则“没有再犯罪危险” 考量标准和法院作出的假释裁判将都面临质疑和动摇。

假释之最直接获益者罪犯无权提请，假释司法审查易被架空，对假释的适用率高低更多地受监狱管理部门提请权钳制。这亦是监狱管理部门权力异化的重要因素。综 上，如何实现权力有效制衡、罪犯权利保障与刑罚效果的有机统一，应回归权力（权利） 源头进行归位分析。 

三、理论追踪 ：本质回归下的假释权属性质

有学者认为目前假释适用率低主要系该制度的结构性缺陷所致，通过听取检察机关、刑罚执行机关、被害人以及罪犯等方面的意见以加强言辞审查，从而增进法院审查实质性与防腐败机能。因而近几年最法院、最高检等纷纷联合发文，纠正减刑、 假释形式化的种种弊端。但笔者认为，增进法院审查的实质化举措只是在现有制度框架内开展的符合现代刑事诉讼理念的实然性优化改造，并未触及制度的应然层面， 即从其本质属性出发进行结构性反思。

（一）罪犯人权保护 ：现代刑罚理念下假释本质之应有之义

对假释本质认识的偏差会导致假释运行机制不畅，影响假释功能的有效发挥，进而妨碍刑罚目的的顺利实现。这是假释程序构造的理论依据，也直接关系到假释的提请权、决定权等由哪方行使。 

关于假释本质的学说探讨有恩惠说刑罚执行方式说、刑罚消灭形态说、假释权利说等。上述学说产生于不同的时代与历史背景，囿于现实需求及观念视野，各具其合理性。但随着国家法治文明、现代刑法思想及人权保障理念的发展，刑罚报应论 难以涵盖所有刑罚目的，故恩惠说与刑罚消灭形态说已不符合现代法治理念要求，国家对罪犯的刑罚观念由已绝对的“命令——服从”关系嬗变为相对的“权利——义务” 关系. 国家对罪犯有剥夺、惩罚的权利，也有教育、扶助的义务，正如我国台湾学者张甘妹所言 ：“从前的假释具有恩典的性质，即对于一定期间能保持优良成绩者予以假释的恩惠。但在今日，假释已被视为受刑人之权利。” 相比而言，我国假释制度目前仍处于“恩惠说”的理念构架下，该模式与现代刑罚理念尤其对罪犯人权保护及刑罚改造效果等已不相适应。至于“刑罚执行方式说”，“这种解释是对假释制度法律特征的一种描述，这种特征描述从立论、解释等方面看是很有见地和说服力的。但制度的特征与制度的本质是两个不同的范畴”。但从另一方面，该说从特性角度论证了假释决定权的归属问题。

（二）再社会化改造 ：目的论导向下假释制度之应然走向

刑罚对罪犯的最初功能在于惩罚与报应。随着刑罚功能的演进，教育、改造罪犯上升为刑罚之目的，惩罚仅作为手段，刑罚的执行实为从对罪犯施予强制惩罚向引导罪犯自觉接受改造的过程，这一观点逐步成为理论共识。假释制度的确立也是顺应教育、改造目的论之产物。正如高铭暄教授所言，1979 年《刑法》正式确立假释制度， “是为了达到有效改造罪犯的目的”。但是，随着罪犯释后重新犯罪问题凸显，人们 对矫正效果提出了质疑，20 世纪 60 年代，美国总统约翰逊提出建立犯罪控制问题专门研究小组，该小组提出了应重视帮助服刑人员重返社会的意见，于是“重返社会理论” 成为刑罚理论发展的进一步深化。重返社会理论相比传统的教育改造理论有显著不同。前者主张通过帮助罪犯适应社会，以渐进释放、社区帮扶、职业技能培训等方式， 促使其融入社会；后者侧重于矫正犯罪人的犯罪习性，通过思想教化、强制劳动等方式， 使罪犯悔改、无再犯罪危险。

故传统的报应刑或教育刑理论侧重于对罪犯的惩罚、思想教化，但对长时间处于监禁状态的罪犯而言，其与社会的隔离必然导致作为常人之社会属性的丧失。正如边沁曾经指出 ：“一个罪犯在服完监禁期后，不应该未加监视和考验地重返社会。将其突然从一种监管与囚禁状态转向无限自由状态，抛入孤立个人的欲望与需求之中，处在由无限私欲浸透的诱惑里，这是一种应该引起立法者关注的粗心与残忍。”对罪犯的再社会化改造，不仅是罪犯的应然权利、现代法治国家的义务，也是社会稳定之必 然要求。而假释则是顺应这一现实需求的最佳制度选择。就目的论而言，假释的价值指向和效能优势更侧重于罪犯的再社会化改造，进而达到预防重新犯罪的效果。就罪犯权利而言，随着人权保护进入刑罚执行视野，罪犯应享有通过正当程序获取再社会化改造的提请机会。

（三）假释决定权 ：行刑权要素中的程序性行政权力

关于假释决定权的归属存在较大分歧，有观点认为应属司法措施由法院行使，这是大陆法系国家的法律传统；有观点认为应属行政措施而归刑罚执行机关行使， 这是英美法系国家的普遍模式。笔者认为，且不论诸多学者据引论证的假释权主动性、效率优先性、非交涉性等区别于审判权的被动性、公平优先性、交涉性等论据，就笔者前文论述的假释制度的权利——义务性之本质、刑罚执行方式之特性以及再社会化改造之目标等，亦可表明该制度应归属于刑罚执行体系，而非审判权属性或审判权的延伸。刑罚权包括制刑权、求刑权、量刑权和行刑权，法院的量刑权在刑事裁判文书生 效之时即已完成，假释不涉及对既定刑罚的变更，而是行刑权即监狱管理过程中有关执行方式的程序性权力，其本质是一种行政管理活动。而“刑事诉讼是一种以解决被 告人刑事责任为目的的诉讼活动”，故是否适用假释无需由法院进行判断，否则只会徒增审判权的泛化，不仅被实践证明其对权力制约失灵，反而造成职权分散、权责不匹配。故将假释决定权交由刑罚执行机关更为妥当。至于假释决定权的性质，应将其归结为行政活动。正如陈兴良教授所言 ：“行刑是一种司法行政活动，因而行刑权属于行政权的范畴而不具有司法权的性质，这也是行刑活动与定罪量刑审判活动的根本区别之所在。”综上，笔者认为，从现代刑罚目的之再社会化改造、罪犯权利之假释制度本质以及假释决定权之行政属性可知，再社会化改造是刑罚执行过程中的应有之义，系罪犯之固有权利，罪犯应享有将该权利实然化之主体地位 ；而对罪犯是否以及如何进行再社会化改造，在刑罚执行体系内即可达至，无需审判权进行判断。

四、假释程序中的职权重构与权能配置

针对目前刑罚执行过程中存在的问题，结合上述分析，笔者认为应当赋予罪犯以假释提请权，并构建由假释委员会决定是否假释、法院提供司法救济、检察机关全程监督的模式，在思辨的权力（权利）归属基础上构建科学的刑罚执行模式。

（一）设立假释委员会 ：假释决定权之职权重构

根据权力的运行规律和特征，保证权力运行的制约与高效，建议在司法部门归口下设假释委员会。国家级假释委员会为司法部下与监狱管理局、社区矫正局相配套的司局机关，主要负责制定假释审查规则和程序，审查少数需要由其作出决定的案件 ；省级部门以下假释委员会负责其所在行政区划内的假释审查、决定与撤销，并对此负责。

假释委员会通过审查罪犯服刑期间的改造情况，综合考虑其所在社区意见、被害 人意见、家庭状况、社会关系、经济状况等，确定是否达到假释条件以及何时适用、适用限度等。假释委员会对罪犯的改造情况审查以实质审查为主、书面审查为例外， 通过假释听证、实地问讯罪犯本人、随机问讯同监人员、向狱政管理工作人员征询情况、 审核服刑期间的表现等书面材料等方式，综合审查罪犯是否符合假释条件。若罪犯在服刑期间或假释考验期内有违法违规行为，假释委员会应依职权撤销对罪犯的假释批准。通过这一程序理顺，将罪犯的服刑监管、教育改造、再社会化矫正、刑满释放等一系列刑罚执行统归司法部下属的各刑罚执行部门负责，一方面便于程序的衔接配合， 不同部门负责刑罚执行之各阶段，亦能起到权力监督、制约之效能 ；另一方面亦使权 责更加明晰，避免了目前法院形式化审查、错位担责的现实困境。

针对目前我国采用的酌定裁量假释单轨制，为扩大假释的适用范围，可将假释区分为法定假释与酌定假释。法定假释即罪犯服刑达到一定条件后，无需假释委员会进行实质性审查即可获得假释的制度。通过法定假释的设立，减少决策者主观任意性或刑事政策不稳定性对罪犯假释权利的戕害。

另外，检察机关应发挥假释程序中的监督作用，假释决定权归口刑罚执行部门， 亦便于检察机关有针对性地进行集中监督。而为保持生效裁判的权威性与稳定性，减刑职权仍应归法院行使，并严格谨慎适用。

（二）假释权利之复位与理顺

1. 假释提请权之主体在许多国家，假释提请权已为罪犯所普遍享有，且其提请程序已日臻完善。如在美国等假释适用率高的国家，多数罪犯在刚入狱时即在工作人员的指导下制定假释计划。笔者认为，应当赋予被判处一定刑期有期徒刑的犯罪分子假释申请权。假释不当然适用于所有被判处有期徒刑的罪犯，依法不允许假释的，因其人身危险性等因素不宜进行假释，但可选择较假释更严格的再社会化改造方式；被判处刑期较短的罪犯，因其与社会隔离时间较短，亦无需进行假释改造。罪犯通过服刑期间的考核，达到一 定标准者可向假释委员会提交假释申请书。假释提请权在服刑期间可多次行使，且不以假释委员会已审批通过的次数为限，但不应突破法定底线刑期的限制。以此增进罪犯的改造积极性，增强假释制度的弹性。

确立罪犯在假释提请中的主体地位，不仅给予罪犯实体与程序的双重权利，亦可对监狱管理部门的权力形成制约，使监狱管理部门专司监禁刑管理，至于刑罚执行中的实体性、程序性决定事项，应进行彻底的权力剥离。

2. 假释代理与狱政管理部门代管之提请双轨制为畅通罪犯假释提请权之行使空间，一方面可由罪犯自行经由监狱管理部门向假释委员会提起假释申请，另一方面在刑罚执行阶段可引入律师代理制度，并建立相 的法律援助机制。律师的代理范围包括但不限于假释代理申请，服刑期间的假释计划制定、假释考验期内的矫正与咨询、对罪犯的改造情况出具法律意见书等，都可进行法律服务。相应地，律师对其提供的法律服务尤其对出具的法律意见书，应承担相应法律责任。罪犯有权获取律师的假释法律帮助，激励罪犯积极在法律的框架内进行改造，律师对其假释代理行为负责，亦形成一种对罪犯和律师的双向约束机制。

（三）假释权利之司法救济

对于假释权利有无救济之权能，学者有不同观点。有观点认为，从权利的权能构成及应然层面看，应当赋予被假释者假释权利撤销的正当程序性权利救济。而亦有观点认为，即便在认可假释决定权为行政性权力的语境下，应适用行政法中“特别权利关系”理论，罪犯与行刑机关存在着因自己的犯罪行为而产生的强制性管理与被管理关系，罪犯不应享有假释司法救济权。

笔者认为，有权利必有救济。对假释权利的侵害涉及假释提请审批环节和考验期内的假释撤销 ：对假释委员会作出的假释决定不服的，虽然罪犯与监狱管理部门存在强制性管理关系，但二者并无人身关系隶属性，而罪犯与假释委员会更无管理关系， 故罪犯有权寻求司法救济。对于假释的撤销，罪犯因适格于假释条件而获得假释权利， 其即实际享有相当宽泛的自由，此为法律所赋予的刑罚教育、矫正之内蕴。“我们无法想象更不会同意 ：公民（即使他是罪犯）面对一旦成立即会剥夺其原依法所享有的权利（即使它是不完全的）的指控，  仅仅只是一个被动的无任何法定司法抗辩地位和权利的待决客体的司法程序是合适的和公正的”。 故对假释之撤销，罪犯亦可寻求司法救济。而在假释权利司法救济程序的设计方面，应由罪犯和假释委员会作为诉讼两造，由法院对假释委员会作出的决定进行程序性和实体性审查。法院有权对是否假释或撤销假释作出司法裁判，同样，当事人若对一审裁判不服，亦有上诉的权利。

结  语

在国家对罪犯的刑罚观念向相对“权利——义务”关系嬗变的趋势下，在重返社会理论为刑罚执行注入新思路的时代背景下，对国家权力与公民权利进行平衡，赋予罪犯主体地位，跳出对假释方式、价值的传统认知，填充以行刑社会化新内涵，该改革思路可资借鉴。回归属性本质审视裁判权与执行权的分离与制衡，明晰刑罚执行之 权能分配及假释责任归属，畅通部门衔接，罪犯的再社会化改造与再次犯罪预防之效能将得到彰显；且在社区矫正等配套制度日益完善的现代法治社会，其可行性将进一 步提升。

来源：《山东法官培训学院学报（山东审判）》2019年第3期。

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