蔡小雪：审理涉行政协议行为案件与审理民事合同纠纷案件的区别

     作者：蔡小雪，一级高级法官，最高人民法院行政审判庭第三合议庭原审判长，首届全国审判业务专家，国家法官学院、上海交通大学、辽宁大学兼职教授，中国人民大学兼职研究员

 

内容提要 行政协议行为与民事合同纠纷因性质不同，审理涉此两类案件亦具有较大的差异。本文着重从行政协议与民事合同的辨别与这两类协议审查的对象、范围、有效性、适用法律及行政优益权的适用等问题上阐述在审理涉行政协议行为案件与审理民事合同纠纷案件的区别。

关键词 行政协议 民事合同 行政优益权 区别

2017年《行政诉讼法》第12条规定，人民法院受理公民、法人或者其他组织认为行政机关不依法履行、未按照约定履行或者违法变更、解除政府特许经营协议、土地房屋征收补偿协议等协议行为提起的诉讼。也就是说，行政机关作出的有关行政协议行为，属于行政诉讼的受案范围。行政协议又称行政合同、行政契约，是指行政机关为实现公共利益或者行政管理目标，与相对人经过协商一致订立的具有行政法上权利义务内容的协议。行政机关作出的行政协议中行为涉及到行政给付义务的较多，但也存在不涉及此类行政行为的行为。因行政协议是从民事合同演变而来，不少法官仍习惯用审理民事合同纠纷案件之思维审理涉行政协议行为案件，时常偏离了审理行政案件的方向，故此，本文重点司法实践的角度，谈谈审理涉行政协议行为案件与审理民事合同纠纷案件的区别。

一、行政协议与民事合同的辨别

行政协议，是指行政机关为了实现公共利益或者行政管理目标与公民、法人或者其他组织而签订的协议。民事合同，是指平等主体的两者之间所签订的协议。它们之间主要有两点不同：一是行政协议双方的当事人法律地位处于不完全平等的地位。签订合同的行政机关一方，在行政协议中享有行政优益权。所谓“行政优益权”是指行政协议履行过程中，为了实现公共利益需要，行政机关一方享有对协议履行的监督权、指挥权、单方变更权和解除权。因此，在行政协议中行政机关处于主导地位，公民、法人或者其他组织处于相对的从属地位。签订民事合同双方当事人的法律地位是完全平等的，一方不得将自己的意志强加给另一方。二是签订协议的目的不同。行政协议是为了实现公共利益或者行政管理目标；民事合同是自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。判断行政协议与民事合同，也正是从这两点不同进行判断。行政机关所签订的协议从目的上可以分为两类：一类属于行政协议。即行政机关处于主导地位，基于实现公共利益或者行政管理目标与公民、法人或者其他组织而签订的协议。行政相对人及其利害关系人对此类协议所引起行政机关作出的行为不服而提起诉讼的，属于行政诉讼的受案范围。另一类属于民事合同。行政机关与公民、法人或者其他组织完全处于平等主体的地位，不是基于实现公共利益或者行政管理目标，而是他们之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议，此类合同属于民事合同。由此而生产的纠纷，则不属于行政诉讼的受案范围，但合同任何一方都可以向法院提起民事诉讼。例如，行政机关与物业公司签订的物业管理合同等等，就属于民事合同，由此发生的纠纷，行政机关或者物业公司均可以提起民事诉讼。

二、审理涉行政协议行为案件与审理民事合同纠纷案件时审查对象和范围不同

法院审理民事合同纠纷案件，是查清合同当事人之间所发生的设立、变更、终止民事权利义务关系纠纷的争议事实，当事人诉讼请求中未提到的问题，法院不予以审查。在查清该事实的基础上，依据民事法律规范作出判决。在行政协议中，行政机关享有行政优益权，处于主导地位，可以单方面签订、变更、撤销行政协议或者拒绝履行协议。正因为如此，行政相对人及其利害关系人处于相对从属地位，但为了充分保护他们的合法权益，《行政诉讼法》规定，他们对行政机关签订协议、不履行协议、变更或者解除协议等行为不服，可以依法提起行政诉讼。

对此，对于涉行政协议行为案件，在审查对象和范围方面，与审理民事合同纠纷案件有明显的不同。诉行政协议行为案件，法院审查的对象是行政机关签订协议、不履行协议、变更或者解除协议等行为，需要对行政机关是否具有协定签订、变更、撤销、终止等行政协议行为的主体资格，作出的程序是否符合法定程序，适用法律规范是否正确，有无滥用职权、明显不当等问题进行审查。对涉及不履行法定职责或义务问题的案件，还要审查行政机关是否履行了法律职责或义务。法院对被诉行政行为的合法性需要做出全面审查，不受诉讼请求的限制，关于被诉行政协议及其行为合法性的举证责任仍由被告——行政机关承担。这一点也是与审理民事合同纠纷案件的一大差别。

一般情况下，被诉的签订协议、不履行协议、变更或者解除协议等行为的依据是行政协议，因此，法院在审理此类案件时，要审查被诉行政行为与行政协议之间的关系，即被诉行政行为是依据行政协议的约定作出，还是依据相关法律规范作出的。如果依据行政协议作出的，要审查被诉行政行为是否符合协议的约定，同时还要审查行政协议是否符合相关法律规范的规定。如果被诉行政行为不是依据行政协议作出的，那么需要审查被诉行政行为是否符合相关法律规范规定。换言之，法院判决的对象是被诉的签订、变更、解除或者不履行协议等行为，判断其是否合法同时亦需审查协议本身的合法性。如果依据协议约定的条款违法，依据协议约定条款作出的行为属于违法；如果依据协议约定的条款合法，被诉行政行为不符合约定条款，被诉行为亦属于违法。

三、司法实践中认定行政协议与民事合同有效的条件并不完全相同

合同各方当事人通过协商达成一致所签订的民事协议，只要不违反法律禁止性规定或者符合特别规定之要求的，该协议就产生法律效力。协议各方当事人协商后达成一致所签订的行政协议，是该协议具有法律效力的前提条件。但是作为行政机关一方在协商中与对方当事人达成一致签订行政协议的同时，所达成的行政协议还须符合法律、法规及规章的授权。如果超出了法律、法规及规章的授权，按照行政法中的越权无效的理论，其签订的行政协议仍不具有法律效力。对此，有人提出异议，主张行政机关应当遵守诚实信用原则。基于此，行政机关与公民、法人或者其他组织协商一致签订的协议必须予以遵守。

笔者同样认为，行政机关必须遵守诚实信用原则，但行政协议与民事合同在此问题上有两点不同：

一是民事合同的各方当事人对其财产均具有所有权或者处分权，具有自由处分的权利，但签订行政协议的行政机关一方其签订行政协议的钱或物是国家的，只是受国家委托以出资人的身份与公民、法人或者其他组织签订行政协议，其法律地位为受委托人。因此，行政机关一方如果超出法律、法规及规章的授权，所签订的行政协议，按照行政法中的越权无效理论，行政机关签订的行政协议属于无效。

二是民事合同是各方独立的民事主体之间所签订的协议，该协议仅对合同的各方当事人之间具有约束力，不会影响到其他人的合法权益。行政协议表面上是行政机关与公民、法人或者其他组织签订的协议，只对协议各方当事人具有法律效力，似乎与其他人无关。但客观上，行政机关是为了实现公共利益、行政管理目标而与若干个公民、法人或者其他组织签订了大量的想类似的协议。行政机关超出法律、法规及规章的授权签订的行政协议有两种情况：

一种是行政机关的工作人员与行政相对人恶意串通，骗取国家的钱财或者某种利益。对此种情况，不承认行政协议的效力，无论是民法界，还是行政法界均无异议。例如，某公司在征收前两年，从法院拍卖中以每平方米680元的价格购得10000多平方米的建筑物，行政征收过程中，该公司与征收部门在未进行评估的情况下，以每平方米1万元的标准，签订了征收补偿协议。协议生效后，行政机关迟迟不履行。行政相对人诉至法院。在此类诉讼中，行政机关与行政相对人有恶意串通，但为了掩盖真相，达到骗取国家财产的目的，往往行政相对人提起诉讼，在诉讼中，法院调解再次达成协议就将黑钱洗白。法院在审理此类案件中，各方当事人均不会向法院提供他们之间恶意串通的证据，有些法院为了结案，只要双方达成协议，不经审查，就确认再次达成的协议有效，裁定准许撤诉。倘若法院没有认真审查，就有可能为行政机关的工作人员与行政相对人之间的违法犯罪行为背书。因此，法院在审查行政协议大幅度超过法定标准的，不应承认其法律效力。

另一种情况是，因达不成协议，行政管理将会进入困境，为了解决个别人的问题，行政机关超出了法律、法规及规章的授权，以大幅度高过国家规定的标准与个别人达成协议。例如，在拆迁工作进入尾声，个别钉子户拒绝搬迁，为完成任务，行政机关按照钉子户提出高出国家补偿标准10倍的补偿数额与拆迁户签订了搬迁补偿协议。如果法院承认该协议的法律效力，满足了钉子户的欲望，那么，对那些按照国家补助标准签订征收补偿协议的人来说是极不公平的，也是对这些人的一种失信。如此解决一个“钉子户”案件，有可能引发更多的已签订了房屋征收补偿协议的人起诉或者上访，使问题更加复杂化。这种处理方式与公平正义相悖，有违行政机关的诚实信用原则，同时更不利于社会的稳定。因此，此类案件诉到法院，法院不能承认此类协议的法律效力。

四、审理涉行政协议行为案件与审理民事合同纠纷案件适用法律有所区别

民事合同是平等主体之间就民事问题签订的协议，因此法院在审理有关民事合同争议的案件时，适用合同法等相关的民事法律规范。行政协议虽是从民事合同中演变而来，但是签订的目的是为了公共利益或者行政管理目标，是行政机关通过协议的方式来实现行政管理。因此，我国法律、法规及规章中一般对有关实现公共利益或者行政管理目标方面的问题，作出了相应的法律、法规及规章予以特别规范。例如，国务院颁布的《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》《国有土地上房屋征收与补偿条例》等等，就是对有关签订国有土地使用权出让和转让、房屋征收补偿协议等作出的具体规定。正因行政协议是行政管理的一种方式，我国的法律、法规及规章中多有这方面的具体规定，因此，法院在审理诉行政协议行为的案件，原则上应当适用行政法律规范，只有在行政法律规范没有明确规定的情况下，参照民事法律规范。例如，芜湖市人民政府在招标采购中发现中铁上海工程局集团有限公司弄虚作假，违反招投标诚信制度，依据《投标诚信保证合同》的约定，芜湖市人民政府决定不予返还中铁上海工程局集团有限公司诚信保证金600万元。《招投标法》第54条规定：“投标人以他人名义投标或者以其他方式弄虚作假，骗取中标的，中标无效，给招标人造成损失的，依法承担赔偿责任；构成犯罪的，依法追究刑事责任。依法必须进行招标的项目的投标人有前款所列行为尚未构成犯罪的，处中标项目金额千分之五以上千分之十以下的罚款，对单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员处单位罚款数额百分之五以上百分之十以下的罚款；有违法所得的，并处没收违法所得；情节严重的，取消其一年至三年内参加依法必须进行招标的项目的投标资格并予以公告，直至由工商行政管理机关吊销营业执照。”此案之争议行为属于行政协议行为，根据该条的规定，芜湖市人民政府对在招标采购中弄虚作假，尚不构成犯罪的行为，应当给予投标人中铁上海工程局集团有限公司、该单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员罚款处罚等行政处罚。芜湖市人民政府与中铁上海工程局集团有限公司签订的《投标诚信保证合同》中约定，若发现投标人弄虚作假的，芜湖市人民政府不返还600万元投标诚信保证金。该约定的此项内容，违反了招投标法第54条的规定。据此，法院判决撤销芜湖市人民政府作出的不予返还中铁上海工程局集团有限公司600万元投标诚信保证金行为，并责令芜湖市人民政府依法重新处理。

五、法院关于行政机关行使行政优益权之合法性审查

行政优益权在行政协议中主要表现为行政机关享有单方面变更、撤销、解除、终结行政协议。行政协议行为中，行政机关行使行政优益权必须具备以下条件：

第一，法律、法规明确规定，发生某种情况，行政机关签约后发现行政协议不符合或者部分不符合法定条件的，行政机关可以对行政协议行使行政优益权。例如，某市国土资源局认定，某公司超过土地使用权出让合同约定的动工日期满二年未动工开发，根据《城市房地产管理法》第26条的规定，决定无偿收回土地使用权。法院在审查此类行政行为的合法性时：一是要确认行政机关享有行政优益权的法律规范规定的条文及具体条件；二是审查行政机关认定的事实是否达到证明标准。若未达到证明标准应以主要证据不足予以撤销，若达到证明标准，可以继续进行下一步的审理；三是审查行政机关认定的事实与相关法律规范规定的条件是否相符；四是审查有无其他客观原因影响行政相对人达不到法定条件的因素存在。综合上述情况，才能确定行政机关行使行政优益权是否合法。此外，行政机关签约后发现行政协议不符合或者部分不符合法定条件的，行政机关可以单方面变更、撤销、解除、终止行政协议。对此类被诉行政行为的审查，可以参照上述方式进行审查。

第二，行政相对人采取欺诈、恶意串通等违法手段签订行政协议后被发现，行政机关有权对行政协议行使行政优益权。《合同法》第52条规定：“有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。”如果相关的行政法规中对该条中规定的上述情况没有作出具体规定的，法院在审理此类案件中，可以参照该条的规定，判断行政机关单方面作出的变更、撤销、解除、终止行政协议的行为是否合法。例如，某县房屋征收部门与被征收人周某签订补偿协议后，发现周某提供的被征收房屋的产权证是伪造的，该房屋应当认定为违法建筑，依法不应当补偿，在此种情况下，可以依法撤销或者变更已签订的补偿协议。

第三，因情势变更，为了公共利益，行政机关对行政协议行使行政优益权。法院在审理被诉行政协议行为时，首先应当确认情势变更是否客观存在。如果客观不存在情势变更，该被诉行政协议行为使用行政优益权的条件就不存在，该行为必然是错误的，即可认定为违法。如果存在才有必要进入下一步的审理。所谓“情势”是指，作为行政协议行为基础或环境的一切客观事实，包括政治，经济、法律及商业上的种种客观状况，如国家政策、行政措施、现行法律规范的规定、物价、币值，国内和国际市场运行状况等等。所谓“变更”，乃指这种情势在客观上发生异常变动。这种变更可以是法律规范的修改、国家政策的变动、通货膨胀、币值贬值等；也可以非经济因素的变动，如战争即导致的封锁、禁运等。该事实是否构成情势变更，应以是否导致行政协议成立的基础丧失，是否导致当事人目的不能实现，以及是否造成对价关系障碍为判断标准。而后应当审查是否为了公共利益。在判断是否为了公共利益，必须要进行利益衡量。一般从以下几个方面进行衡量：一是行使行政优益权是否是维护公共利益所必需。行使行政优益权是维护公共利益所必需的措施，是其合法的前提条件，缺少这一前提条件则属于违法。二是行政机关为公共利益行使行政优益权所采取的措施，无其他更好的方式可替代。如果有更好的方式所替代，其合法性就会发生动摇。三是采取行政优益权的措施带来的公共利益大于给相对方当事人的利益所造成的损害，反之则属于违法；四是是否变更了与公共利益无关的条款。行政协议中所约定的条款很多，有些条款因情势变更，影响到公共利益，有些对公共利益没有任何影响。行政机关只能变更影响到公共利益的条款，对公共利益没有影响的条款不得变更。五是行政机关行使行政优益权给对方当事人造成的经济损失补偿，应给予适当的补偿，但此补偿不应超过契约继续存在情况下相对方预期可获得利益。

这里需要说明三个问题：

（1）行政机关行使行政优益权将使得行政协议变更、撤销、解除、终结等，作为协议相对方的公民、法人或者其他组织将可能起诉行政机关不履行行政协议义务。如果公民、法人或者其他组织同时诉行政机关行使行政优益权违法和不履行行政协议义务两个行为的，应当对这两个行政行为的合法性均进行全面审查；如果只诉不履行行政协议义务行为的，应对行政机关行使行政优益权行为有无重大明显违法进行审查，对不履行行政协议义务行为的合法性全面审查。

（2）法院经审理认为行政机关行使行政优益权的行为违法，应当撤销的，并不必然产生给付义务，还应审查行政协议所确定的义务是否合法。如果合法的，应当判决行政给付义务；如果不合法，还应根据具体情况予以判决。

（3）法院对民事裁判的裁判方式有驳回诉讼请求、判决无效、部分无效或判决履行民事合同约定的义务等。行政协议对签订、变更、撤销、终止等行为，认定为合法的，虽也判决驳回诉讼请求，但不是针对  行政协议，而是针对签订等行为。认定这些行为违法的，一般撤销这些行为或宣告无效。不宜撤销的，判决确认违法，让被告采取补救措施；涉及行政给付的，可以适用变更判决。

本文刊载于《山东法官培训学院学报（山东审判）》2019年第4期

推荐阅读

特别提示：凡本公众号注明“来源”或“转自”的作品均转载自媒体，版权归原作者及原出处所有。所分享内容为作者个人观点，仅供读者学习参考，不代表本公众号观点。

“

交流思想、碰撞观点、

         展现风采、养成气象

—— 山东审判微信公众号主旨

”

本期编辑：陈希国、李   雪

编辑团队

刘念虎、旷翔宇、陈希国、冯艳楠

李延禹、李   宁、李    雪、李   静

投稿邮箱：[e-mail]

转载请注明：山东审判微信公众号，并请链接原文。

长按指纹

一键关注

满意请点赞哦~~~