暨大老师：法科生文献综述能力训练课
作者=方斯远 暨南大学老师
来源=微信公众号 | 法影斑斓
题图=Andhika Ramadhian
2018 年 12 月中国法学会民法学研究会和西南政法大学联合主办了「中国《民法学》的教学改革及其新时代使命」研讨会和「请求权基础或鉴定式案例教学法的理论与实践探索」研讨会。在两场会议上，我获益良多，也结合自己两年来的教学谈了一些看法。承蒙何帆老师以及一众好友同仁认可，形成文字，以求教于同仁，并希冀能为法学学子提供一个或许可行的思路。
如果说我的经验对诸君有所裨益，那这些功劳必然不独属于我本人，无论是葛云松老师《法学教育的理想》一文中的真知灼见、许德风老师、邓峰老师、侯猛老师等对法学方法的探讨，吴从周老师就民总教学方面问题的耐心回复，均是教学工作得以略有建树所必不可或缺的要素。感恩，铭记，继续努力。
谢谢黄老师。我就讲一下自己的教学感受，但有一个小请求，待会我演示同学们作业的时候，烦请拍一下他们的姓名，这样我回去之后可以此鼓励作者和其他同学，只要努力学习，你的作业总有机会在西政这样的法学“黄埔军校”展示。
多年前，我本科阶段面临毕业论文时，感到非常茫然，似乎自己学的都是一些零碎的知识点，在分析问题时很难串起来。后来读到葛云松老师《法学教育的理想》（延伸阅读：中国法学教育的第一目标：培养法官能力）这篇文章，感觉他所批评的问题，在我身上全部存在。从教后，我第一次接触本科毕业论文时，有点不安，因为这么多年过去了，似乎问题并没有多少改善。因此我希望可以结合自己多年来的一点心得，稍微做一些改变。
我想先从文献阅读开始锻炼学生。因为无论是论文、平时作业还是讨论，很多学生都呈现出“甲说乙说随便说”的状态，尤其是写论文的时候，大多数人都用同样的方法，先用关键词在知网检索，然后下载前几位的一些不知名刊物的文章，用一些非权威文献进行综述，所以必须训练他们学会筛选、阅读文献，并进行综述。
我先谈一下文献阅读。我首先要求同学必须用PPT做读书笔记，而不能用word。第一份作业由陈思艺和黄颖琳两位同学在大一时完成。她们将许德风老师和卜元石老师关于法教义学的四篇文章合在一起，做了一份思维导图型读书笔记。
这四篇文章阅读难度都很大，我给的要求是，不要重复人家的结论，而是必须通过图示还原作者的思维过程，犹如进入作者的脑海里，考察他的分析脉络，是如何从一个假设，推演到一个初步结论，再以此为起点，推导下一步；也就是说，要挖掘作者的论证思路，而不是摘抄打动自己的只言片语或结论。这篇作业难能可贵的地方在于，将四篇论文整合对比，因为许老师后来的文章对前作有所发展，而与卜元石老师之间也存在一些观点交锋，而两位老师的分析脉络、观点争议等，都在这份作业中得到呈现。拿着这份读书笔记回头看原文，可以有效避免只见树木不见森林。
第二份作业是黄茂荣老师《法学方法与现代民法》第二章《法律概念》的导图读书笔记，由刘亦婷、黄颖琳、陈思艺、蔡绿薇和杨汀欢五位同学完成。上个学期黄茂荣老师来暨大做讲座，看到这份作业后，也给予了充分肯定。
诸位都知道，黄茂荣老师的书阅读难度很大，我当年阅读的时候，往往会因为读到一些精妙的论断感到非常激动，但隔一天印象就不深了，再过一段时间，仿佛从来没看过。而这份笔记则充分呈现出黄老师的论证思路，逻辑脉络。这几位同学做完这份笔记之后，未来任何时候重新看回读书笔记，都可以迅速温故知新；而借助这种阅读方式，不同组别可以相互对比，在还原黄老师思维脉络的过程中，自己的侧重点或遗漏的点在哪里，究竟谁对谁错，以此深化对文章的理解。虽然他们在大一的时候未必能理解文中举例的情势变更原则、信托让与这么复杂的内容，但一旦开启了这种学习模式，往后自然可以自学。
与此类似的是第三份作业，王泽鉴老师《悬赏广告法律性质之再检讨》的思维导图读书笔记，由陈思艺同学独立完成。从中可以清晰第看到王老师的整个脉络理，如不同学说的基础假设、合理性以及制度实例等。我相信王泽鉴老师看了这份把纯文字的内容充分展现出来的图示笔记，也一定会很给予肯定。虽然该同学完成导图时候才大一，民法基础知识还不充分，因此吸收的内容未必完整。但我相信当她以后学完了债法、物权，回头再看的时候，可以把相关内容100%吸收。
下面说一下文献综述。我觉得一份好的文献综述，跟真正的论文相比，也就是一步之遥。我当时出的题目是任选一种法律渊源做文献综述，要求修改三稿，我分别针对第一稿和第二稿的两份优秀作业写了评语，让同学们对照修订。另外我在朋友圈得知北航法学院的段玉蕤同学在刘颖教授的民事诉讼法课上，用两周时间阅读了70多篇法核期刊论文，做出了一份非常惊艳的文献综述，也厚着脸皮向刘老师求来，让同学们对比差距。看到段同学文献综述当中呈现的文笔凝练、概括精准、结构清晰、分析严谨、述评得当等，部分同学在惊叹之余，也不甘落后奋起直追。
通过学习段同学的模范作业，我的点评内容以及自己前两稿的心得体会，林裕皓和朱景文两位同学在第三稿做到了让人惊叹的水平。如林裕皓同学的作业，可以看到全文将近两万五千字。他首先用思维导图的形式把整个文献综述脉络画出来，这也是我指导学生写论文的要求，必须有图示的目录，这样他们在写作的时候心里总有一张地图，可以时刻检查自己走到哪里，下一步应该往哪里去。朱景文同学的作业篇幅也达到2.1万字。
（从左至右分别为：朱景文、林裕皓、方斯远老师以及助教黄子晋）
我在评语里面先告诉他们训练目的，现在的学生基本都是90、00后，跟我们80后不太一样。我们这代基本是老师说什么，我们做什么，不追问，直接埋头做。但对现在的学生，我们可能需要承担证明责任，告诉他们这样做会有什么好处和效果，这样部分同学才会目的明确，更有动力去做。我一般先告知，读文献是一个基本功，也是职业训练最重要的基础，大一、大二如果没有做好这个基础训练，到了大三想补也补不回来了。
我首先从文献的权威性入手指导，一是要求必须选取权威文献，二是要求必须学会“从文献找文献”，因为现在学生随便找非权威文献应付凑数的现象很多。由于我选取王泽鉴老师《民法总则》作为教材，在这个问题上我就会给学生看吴从周老师的文章，告诉他们，优秀学者的研究，往往都会从权威文献的基础观点或通说展开，但这种观点绝对不是终点，而只是起点，一旦深入探究下去，会发现即便是王泽鉴老师这样的权威学者的著述，也有在教科书或专著中无法展开无法顾及的地方，关键在于如何以此为基点去寻找其他文献进行综述。
第一稿的优秀作业选了司法解释究竟有没有溯及力这个非常具有技术性的主题，值得肯定，因为有些同学会选关于宪法和民法的关系这一主题，同时应付宪法和民法的作业。这一组同学从问题意识出发检索文献，一方面做到了从文献找文献，比如把这一主题下最权威的两篇文献（分别由张新宝老师和杨登峰老师所撰写）注释里的所有文献都找出来了；另一方面也没有局限于部门法，还对权威法理学家的著述也纳入考察。
另外是格式的规范性，我让他们按照最高院何帆先生《领导为何不待见你的文章：机关公文常见问题20例》的要求写。因为基于自己在最高院做博士后研究的经历，我觉得中央机关的公文格式是最严谨和美观的，虽然学生以后到了其他单位或行业，可能还有其他规范要求，但只要能把机关公文的格式做好，以后当然可以以不变应万变。
还有结构的合理性，我感觉文献综述和论文也就是一步之遥，并没有绝对的差别，因此我让他们不要罗列观点，而是必须根据你选择的问题，分门别类第考察在其下究竟有什么问题。最后是文字表达的流畅性，我要求只有一个，就是说人话。（延伸阅读：解析各学科引用率最高的法学论文与高产作者）
在实体内容层面，我把程啸老师教导如何做文献综述的文章发给同学们（延伸阅读：程啸：文献综述的方法和技巧），让他们学习，并且反复按照他的要求检验自己是否做到当中的要求。
首先考察问题意识，我告诉同学们，在做文献综述的时候，实际上已经在展开思考，你的研究或论文究竟要在哪一个点上突破，其中涉及到的主问题和次级问题有哪些，而这梳理的过程，本身就是对研究主题进行深入思考。
然后就是问题的分解，当这组同学挖掘出司法解释溯及力这个问题的时候，我追问，在这项主问题下面究竟还有一些什么次级问题呢。我觉得，问题意识的分解和论文正文的写作，本身就是一个目光来回反复的过程，可以相互启发。总结次级问题的过程，实际上就是对核心问题的不断深入思考。
对于次级问题怎样分解与排列，我觉得并无定法，自己习惯的做法是理论框架+实证材料。所谓理论框架，就是司法解释是否应当有溯及力的正反观点对比，赞成的观点有哪些，反对的观点有哪些，不同观点背后的理论预设、假设是什么。然后进行实证分析，找出有代表性的司法解释进行分析，哪些有哪些没有，为什么有或为什么没有，区分的依据是什么，分别有什么效果等，进行类型化分析。
我最后点评的就是所谓观点的“比”“述”与“评”，这一组并没有见到照抄，而是对观点背后理论的依据进行初步考察，作为第一稿已经很不错了。
第二稿的优秀作业归属另外一组。她们以司法解释为主题，第一稿就写了4.8万字，但是没有得到我的肯定，有一定的情绪。我晚上给她们小组打了2个小时的电话，分析了为什么你们字数多而不是第一名，主要因为缺乏问题意识的引导，全是观点罗列。司法解释那么多问题，你们究竟想选哪个谈？如果只要跟司法解释相关的问题都来综述，十几万字怕是都不够。她们接受了我的意见，然后第二稿就全面超越了第一稿。另外我还批评了一个规范性问题，就是转引的文献一定要标注。另外，她们第二稿有一点颇值得肯定，就是引用文献后，会在后面用小括号斜体概括一下相关观点，避免了有些学术论文常用的“伪注”现象。
我每一个评语也大概写了五六千字，以最优秀作业做一个评语，带动其他人，让他们自己对照检验你们差在哪里。因为面临的科研考核任务很重，所以我没法每一个人都去点评，这也有点遗憾。
昨天有老师提到法律关系分析图，我在这里展示一下陈思艺同学按照指导性案例68号所做的动图演示。我要求他们要在图示中呈现出“关联关系”的认定以及法人的组织结构，包括关联公司如何呈现，其他相关公司如何呈现，普通员工混同怎么呈现等。大一的同学没有学过公司法，只有一点民总的法人基础，但为了作图，他们自己会去查阅关联关系的定义，认定标准，学会如何理解与适用，并作出了这样的成果。是非常值得肯定的。
关于诸位老师提到的，知识学习和能力训练能否相分离的问题。我觉得能力训练必须有基础，如果没有知识基础而去做文献综述，是不可能深入开展的，问题在于怎么去把握二者结合的度。必须承认的是，大一学生刚刚接触法学，知识积累不够，这样有可能导致文献综述是个空架子。但我还是决定开展能力训练，开始或许会非常艰辛，但一旦能上手，将来就能以不变应万变。
我的民总第一课就是法条理论、请求权基础与法律适用。我布置了一些阅读材料提前预习，包括王泽鉴老师《民法思维》和黄茂荣老师《法学方法与现代民法》当中关于请求权基础、法条理论的部分，以及《法学家》评注系列。
大一同学读了之后肯定觉得莫名其妙难以理解。然后我在课上用了一个导引案例，当中用民法通则第一条来判定违章建筑不受法律保护。我问同学们觉得这个有没有问题，他们觉得没有问题。然后我追问民法通则第一条有构成要件和法律效果吗？引出了构成要件和法律效果区分的问题。
接下来我找了一份优秀的裁判文书（(2016)鄂0106民初6551号民事判决书），我首先追问，《公司法》第二十条有问题吗？学生回答：没有问题，规定的很好啊。然后我给他们看了这个判决书，当中从立法目的、法条构造，逐步引出完全法条与不完全法条区分，请求权基础等概念和问题，还补充了韩强老师提出的论断：
当看到这里，学生就开始感觉到，法条的阅读并不是那么简单，而是一个非常具有技术性的工作。对比一个只用《民法通则》第一条粗浅说理的案例，《公司法》第二十条在高手的操作下，居然能够有如此深厚的内涵和精巧的应用规则。另外考虑到王泽鉴老师的书对学生来说，阅读有一定难度，我结合这些案例把王老师相应的论述引出来，学生自然就会开始懂得，王老师的书应该怎么看。（延伸阅读：姚明斌：王泽鉴老师的书怎么读？）
在第一节课最后我给他们总结，以后上的课只要是部门法，就一定要看法条，看到法条先问是完全还是不完全，完全的话看构成要件和法律效果是什么，如果是不完全的话，思考究竟属于哪种类型，发挥什么作用。看到案例，先追问请求权基础。
在没有上这节课之前，学生对如何学法律是处于蒙昧状态，把第一节课消化之后，民总后面所有课都是在这个基础上展开，学生就会自动开启这个思维模式，萌发了相应的意识。双学位法学班的邹露同学（主专业新闻传媒）就曾经跟我说过，在学懂第一节课之后，发现后面的所有课都是在这个基础上展开，让我更有信心去推动这个工作。
第三课讲的是民法渊源和法律适用，这就是为了展开文献综述训练来做的。最关键的是我讲述了法的发现三阶层理论，而同学们的综述训练实际上是在这个理论基础上展开的，如我国大陆地区《民法总则》和《民法通则》均没有承认法理，按照梁慧星老师的说法是因为有了司法解释这样的很多东西可以替代它，但不同的“替代措施”各自发挥的作用究竟是什么？是法律解释、漏洞填补还是超越法律的司法续造？各自的合理性和优劣何在？在这个基础上，学生们才会去深入思考基本原则、指导性案例、司法解释等法律渊源的合理性和优劣。而籍此自我养成科研能力。
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