论道| 舒国滢：中国法理学70年的回顾与展望

中国法理学70年的回顾与展望

舒国滢 教授

舒国滢，1962年生，湖北省随州市人。中国政法大学二级教授，博士生导师，“钱端升A层次讲座教授”，国务院“政府特殊津贴”专家，中国法学会法理学研究会副会长。主要研究方向为德国法哲学、法学方法论、法美学、法律论证理论。出版著作《在法律的边缘》《思如浮萍》《法学方法论问题研究》等。

中国法学源远流长，历经先秦两汉礼法合流，成贞观之治。代代相因，直至晚清变法，博稽中外，被迫转型。到中华人民共和国成立时，初具规模。70年来，中国法理学逐渐独立，形成自己的话语体系、学科体系，不仅全面引领着法学学科的发展，更为贯彻习近平新时代全面依法治国战略做好了理论准备。70年来，中国法理学克服“内忧外患”，奋力前行，为法治中国的未来之路积聚了宝贵经验。

一、中国法理学70年的探索

中华人民共和国的成立开辟了中国历史新纪元，中国法理学在与旧法统决裂的同时，开始学习和借鉴苏联的理论体系，这也为中国法理学日后发展中的挫折埋下隐患。彼时，对我国影响最大的理论体系来自于苏联政治家、法学家安·扬·维辛斯基。他将法律视为“体现政治的形式”和“实现政治的工具”，认为“法律科学的使命是科学地解释阶级社会中政治和法律上层建筑中的大量的社会现象”。当时的中国法理学基本上沿用“维辛斯基理论体系”，在“政治挂帅”、“政策高于法律”的话语空间寻求其学科的合法性根据，在大学的法理学教科书和研究者们的法理学论文中大量充斥着流行的政治语言。

随着十一届三中全会的召开，中国法理学研究进入一个缓慢复苏的阶段。80年代，中国法理学界开展了三次大论战，分别针对“法律面前人人平等”、“人治与法治”以及“法的概念和本质”等主题，重新确立了社会主义法制国家的基本原则。在学科建设方面，北京大学试用教材《法学基础理论》（1981年）和高等学校法学试用教材《法学基础理论》（1982 年）相继问世，在体例上打破了《国家与法的理论》旧有框架，将国家理论与法律理论区分开，凸显法理学的基本问题和基本理论，这实际上是对多年以来法理学家们把法理学作为一门独立学科之信念、追求和不懈努力的确认。1990年以后，以邓小平的南方谈话为标志，中国法理学界进一步解放思想，真正进入了一个“学术的时代”。从这一时期开始，围绕社会主义市场经济建设，法理学界对“市场经济与法制的关系”、“人权与法治”以及“法制现代化”等问题作出了更为深刻的判断。这一时期的中国法理学注重“请进来”、“走出去”的工作，并有了一个良好开端。

2000年至今，无论是深度还是广度，中国法理学研究都有了长足的进步。这一时期的法理学面对的最核心问题是“法治国家的理论与实践”。在反思批判“自然法学”、“实证主义法学”等西方主要法学流派的基础上，对西方法学知识谱系做了一个较为完整的绘描。中国法理学研究已成多元化发展趋势，并且从“立法定向”转变为“司法定向”，这以法教义学的悄然兴起为标志，逐渐波及到部门法学，出现了民法教义学、刑法教义学等等。他们把西方的法教义学传统引入中国，并用这种理论解决中国司法实践中的疑难问题，虽然遭到了学科内部的异议，引发了法教义学与社科法学之间的争论，但正是这种内部的争论使得法理学不断自我革命，调整方法，深耕实践土壤。然而此举也只获得了较大程度的共识，即便在我们中国学者所称道的“西方”，对于“何为法学？”“何为法律教育？”“何为好的法律教育？”以及 “法学理论对法律实践起什么作用？”等问题也存在着认识上的分野。

这些分野恰恰是70年来中国法理学“内忧外患”的一个侧影，其面临的外部困难是：如何定位自身？如何在前苏联/西方知识理论之上构建中国话语体系，从而形成具有中国气派的法理学学科？其内部问题是：如何在当代中国司法实践中定位法理学，从而促进理论与实践的良性互动？如何摆正法理学与部门法的关系？如何完成方法论上的回归并推进法理学的范畴研究？内部问题一旦得以解决，外部困难即可迎刃而解。未来社会日新月异，新的挑战层出不穷，中国法理学当继往开来，以解决上述问题为己任。

二、创新发展新时代中国法理学，建构中国话语体系

习近平总书记曾多次强调，“加强话语体系建设，着力打造融通中外的新概念新范畴新表述”。创新发展中国法理学绝不是简单照搬照抄西方理论，而是要在借鉴全球法理思想的基础上，形成自己的概念和体系，为全球法治困境贡献中国方案。

法理学一词最早经由日本传入中国，乃舶来品。新中国成立之后，不仅抛弃了自晚清以来所承续的中国律学传统，而且抛弃了自1928年中华民国所积累的西方法学传统。面对理论的缺位，中国的法治实践不得不大量借鉴前苏联的法学理论，惜乎短暂繁荣之后便退出历史舞台。此时，中国的法治实践又不能重新回到中国古代传统法律文化中寻找理论支撑，于是再次学习西方法学理论成一时之选。我们现有的法学概念、认识框架、学术规范和研究范式、方法论，无一不来自欧美。但是，这种以移植和学习西方为主的模式也导致了所制定的法律与中国本土情况“水土不服”的问题，特别是在亲属法等领域出现法律被规避被虚置的现象。在理论界，中国法理学乃至整个中国法学研究，至今仍然难以摆脱“幼稚”的阴影。因此，我们必须要深化对西方法学知识谱系的理解，这项工作不单纯是西方法学知识的本土化，更重要的是为构建“法律科学的中国/汉语表达”阶段做准备，最终形成一套“运用汉语思维及其表达方式”的法学知识体系。

彭真同志曾说过：“我们的民法是中华人民共和国的民法，不是苏联、东欧的民法，也不是英美、欧洲大陆或日本的民法。我国的民法从哪里来？要从中国的实际产生。” 一国法律一定产生于本国土壤中，一定要符合本民族的精神。所以，党的十五大明确提出“形成有中国特色社会主义法律体系”，中国的法律一定要与中国的固有状况扣合。但这并不意味着我们要抛开西方理论闭门造车，恰恰相反，我们要强化中国法理学“请进来”、“走出去”的工作力度，继续系统地迻译西方法学经典以及权威的教科书、法学方法论著作。我们对西方世界（尤其是以罗马法学为基础的欧洲大陆）的法律学问和知识体系还相当陌生，只有通过研究西方，才能超越西方。

在这个意义上，百年前沈家本先生在主持清末修律时，坚持以“参考古今，博稽中外”为指导原则，这一原则曾经有效，将来依然有效。其目标是成就以“优美而精确”的汉语表达的法理学体系。这是自沈家本以来中国法理学家面临内忧外患之困迫仍持守中华文明生生不息之确信的一种反映，一种早觉的心动。其成功的标志是，未来的中国法理学蕴含自己传统文化的底色，有中国之话语、范畴、方法、当下制度实践经验的总结、案例的积累和理论的提炼。要达臻这点，中国法理学家还要埋头从事这份绕不过去的“双重”作业，即：一方面，不应放弃对于西方法学知识的继受；另一方面，要系统地整理中国历史上各家各人的法学著述，在此基础上进行思想史和学术史的分梳，澄清并复现中国法律思想之流变传承的心灵史轨迹，建立一个中国法律思想的“谱系”，继而形成“汉语版的法学”（汉语法学）诠释体系。只有先完成这份“双重”作业，才有可能建构中国法理学话语体系。

三、继续推进理论与实践的良性互动，强化法理学对部门法学的辅佐作用

中国法理学如果不想使自己的研究流于空洞、苍白，就必须同时在法学之外和法学之内建立起良性互动。对外而言，法理学要勇立法学学科发展的最前沿来追踪、吸纳人文科学、社会科学和自然科学的成就，反思法的基本问题，也从法学的角度对各种人文思潮作出积极回应。同时，还要关注人类命运共同体面临的棘手问题。当下，全球环境污染、国际机构与跨国公司宪治化、互联网数据跨境传播、基因编辑、虚拟现实等新问题正前所未有地冲击着现有的法律秩序，也对传统法理学提出了挑战。法理学不能孤军奋战，只有广泛联络其它学科，才有可能突破固有理论实现绝地反击。理论是灰色的，实践是树常青。在回击现实的过程中，法学理论也同时返本开新迅速地自我成长。

对内而言，中国法理学应对实践的最佳方式就是个案说理。复杂纷繁的现实生活从来不缺乏疑难案件，标准的法学教科书往往没有答案。这些棘手案件不仅考验法官们的断案能力，也对整个法理学的知识和方法提出了挑战。法理学者不应该躲在书斋玩文字游戏，而应与法律实务家通力合作，主动收集和解答这些典型案例。要从案件事实出发，提炼争议点背后的理论分歧，捍卫或反驳某种理论立场，必要时还要进行价值权衡，但要尽量客观化，最终形成裁判理由。通过反复实践，就会形成“法学理论”与“法律实务”之间良性互动的机制，法官及其他法律家的实务技能不仅在此过程中得到提高，而且还能发展出指导实践的法教义学。没有教义学指导的法律实践是混乱的，而没有实践推动的法理学必将成为一潭死水。经疑难案件反复检验的法教义学就发挥着“法理”的供给机和“制定法的延伸之臂”的作用。

实际上，当法理学着手分析疑难案件时，就已经在插手部门法的事情了，当然也会招致部门法学者的反对。但他们似乎忘记了几乎所有的疑难案件要么在概念论层面、要么在方法论层面曲折牵涉实在法体系中的价值判断，而部门法学无力解决价值对错问题，因为实在法体系本身无法辩护自身的价值立场。而这种关于价值的一般理论就是法理学的拿手内容，在这个意义上，“法理学是任何法律判决的沉默序言。”但这并不意味着法理学要全面覆盖部门法学，相反，二者要划分界限，法理学不应插手实在法体系内部能解决的问题。同时，二者也要保持一定距离，法理学要时刻克制自己发挥辅助作用，为部门法学留下发展空间。所以，强化法理学对部门法学的辅助功能，一方面在于鼓励法理学深入实践战场打磨自身，另一方面在于法理学自身方法论的革新和研究范畴的深化，如此，法理学方能打通理论与实践，实现内部科学化和外部融贯化的理想。

四、立足现实，砥砺前行，形成法理学的中国风格和中国气派

中国法理学的未来是什么样子的？相信每一个关心这门学问发展的人都会提出这个问题。当然，假如我们抽离掉一切现实的条件在完全“不及物”的真空里遐想，那么法理学所映现的可能是一幅任人依靠想象随意涂抹色彩的景象了。可事实并非如此。中国法理学的历史发展已经证明了这一点，我们谁也挣脱不了历史和现实情境条件对研究者之视域、问题意识、方法和论述能力的宰制。

当代的法理学实际上还面临西学强势如何因应、确立中国话语体系及研究范式、如何建立独创性理论的问题。具体而言，其内容包括：第一，未来的中国法理学应当培育世界知名的法理（哲）学家；第二，未来的中国法理学应当形成具有中国风格和特色而又能够与世界法理（哲）学界展开对话的独创理论与学说体系；第三，未来的中国法理学应当能够反映时代的自然科学和人文科学总体精神及其成就。实现这些目标不是一朝一夕的事情，可能需要相当长的一个时间过程。对此，我们应当有足够的耐心和足够的心理准备、智识准备。在此，我们务必对当代中国法理学面临的智识背景及其资源进行省察。

这里我们首先需要对西方法理学之影响有一个基本的判断和客观的态度。不管大家承认与否，自从20世纪初以来，中国的法学基本上受西方法学的宰制，我们现有的法学概念、认识框架、学术规范和研究范式、方法论，无一不是“舶来品”。至少从表层看，我们现代和当代的法学是西学式样和西方传统的，这对我们有五千年文明史的国度的知识精英们确实造成了一种文化上的压力。此种压力在学人内心里形成深深的痛楚，生发封闭与开放、情感抵抗与理性认同之间的冲突。这种心理和文化冲突融入中国近现代历史的过程，构成精英知识生成、知识融合、知识突破的框限。至少从法理学领域看，无视西方法理学理论和思想、方法对我们当下法理学者思维的型塑作用，是不客观的。问题不在于我们承认或不承认这种影响，而在于我们到底如何看待这种影响。我相信学问是跨文化的，真正的法理学之学问也不应区分其国别性和地域归属。在法理学领域中研究的问题、分析问题的概念与方法、基本原理有一些是共通的，只是中外学者在“发现”这些问题、概念、方法和原理上可能存在出发点、视角和时间早晚的不同，而没有智性上完全不可通约的本质差异。

面临“思想之自我殖民化”的压力，雄心勃勃、奋起“抗战”的学者会另寻他途。其中，提倡通过回望“轴心时代”、寻求本土资源建立汉语文明的法理学之方案或许是颇有诱惑力的。我把这种学术努力看做是中国人的“族性意识”在法学领域中的觉醒。从积极的方面看，它是中国近代以来学人面临内忧外患之困迫仍持守中华文明生生不息之确信的一种反映，是中国文化在复兴或跃迁之前的一种早觉的心动。照我个人的理解，建立汉语文明的法理学，需要考虑的是未来的中国法理学要有中国人自己传统文化的底色，有中国之话语、范畴、方法、当下经验和问题。也就是说，在法理学领域要有中国人独特的思想贡献，它不完全是西方法理学学问的本土化，而是根基于中国本土固有的理论和思想资源，融通西人之智识，成就以“优美而精确”的汉语表达的法律思想体系。要完成这样一个宏愿，目前应该做的其实还是一个基础的作业，即首先要系统地整理中国历史上各家各人的法学著述，在此基础上进行思想史和学术史的分梳，澄清并复现中国法律思想之流变传承的心灵史轨迹，建立一个中国法律思想的“系谱”，继而形成“汉语版的法理学”诠释体系。这个工作不应由西方学者（包括西方的“汉学家”）来完成，因为无论西方人多么心系汉学、多么虔诚志业，都会避免不了“西方的东方想像”之域限，多少会流失一些中国学人感同身受的价值关切和“内在的”心性体悟。在这方面，中国的法理学者所要考虑的，不仅仅是中国本土理论诠释话语的权力之争，而且也包括中国传统法律智慧复兴和“建设现代中国文明的法律智慧”之责任担当。假如有一天我们在本土的法理学思想和问题上失去了发言的能力和资格，那么就不仅失落了法理学之创造的精神动力，而且甚至可能丧失心性寄托之所，身陷于诸文化的泥淖而不能自拔。由此，“心无定所”的痛苦将灵附于中国知识分子阶层，中国法理学欲在国际法理学界争一席之地的想法也终将成为痴人说梦。

对“马克思主义法理学”的承继和发展亦为当代中国法理学研究所不能够回避的问题。马克思主义作为新中国社会主义革命和建设的指导思想，经过半个多世纪的实践已经型化为我国政治、经济、文化诸领域的制度原则，通过经年的强化教育甚至积淀为人们的某种信念力量。无论学者们怎样想在“偶像的黄昏”里孤独地徘徊，最终也脱离不了已经形成的思想基地，不会离这样的思想基地太过遥远。假如换一种思路看问题，也许我们可以提出如下设想：“为什么不能把中国建设成为马克思主义法理学的世界学术中心？”应当说，有党和政府的支持，有多学科几十年研究马克思主义积累的知识财富，有新中国历史上按照马克思主义进行革命和建设之正反两方面的实践经验，有一流的学者参与马克思主义法理学的研究，有当下政治－法治实践问题之解释的理论诉求，我们没有道理不能在这个研究领域走在国际学界的前沿，成为该思想体系的理论重镇。问题只是在于我们以什么样的姿态、什么样的进路和什么样的方法来研究这门学问：假如我们的法理学理论家像以往一样只是以意识形态的说教者的身份自居（政治家们也不一定期望理论家只担当说教者的角色），那么马克思主义法理学之“学”的成分就会被简化而又无多少解释力和说服力的教条所取代，以这样的“理论”不要说难以在国际法理学界去对话，即使在国内也会愈来愈失去市场，难以吸引优秀的理论人才为之持守薪火。我们说维辛斯基版的“斗争法学”不能视为正宗的马克思主义法理学，就在于它有太强的意识形态的色彩，而较少理论和学术的性格。若以学术的眼光来建构马克思主义法理学，中国的法理学界其实还缺乏一定的智识条件，还有许多基础性的工作要做。且不说我们对“西方马克思主义”法理学的理论研究所知甚少，即使对马克思主义的法学经典文献也阅读不够，而直接能够运用德语、俄语等语言读懂马克思、恩格斯、列宁、斯大林著作的人更是少之又少。你读不通马克思主义法理学的基本文献，凭什么说这门学问的中心在中国呢？还有，当今中国的政治－法治实践哪些能够作为马克思主义法理学研究的理论之源？或者说，我们怎样按照马克思主义法理学的理论框架来解释、总结中国当下的政治实践和法治实践？这些问题都还没有令人满意的理论阐释。故此，建设“马克思主义法理学”的理论体系仍然需要一个时间过程。

中国法理学的未来应当是脚踏实地的范畴研究，法理学范畴既是法理学的立根之基、立身之本，是法典的基本构成要素，也是检验法理学应对实践之抽象能力的标志，在任何时代任何国家深化范畴研究都不为过。中国法理学的范畴研究已然走过30多年的历程，从以前对阶级本质等政治范畴、法制改革等实践范畴的研究，转向了对权利、义务等学理范畴的研究。用学理范畴定位法理学的研究范围，才能把政治、经济、社会问题规范化、法理化，才会让法理学研究科学化。未来既要密切关注新型法学范畴，例如区域法治、数据权利等等，阐释新型法学范畴的内涵及其在现行法体系中的地位；更要深化经典法学范畴的研究，注意其含义的社会变迁，在新时代面临新问题新学科要善于挖掘经典法学范畴的解释力，例如权利范畴如何在中国证据法学中发挥应有作用？对权利的不同理解直接影响证据法律制度的设计。并且，要在与部门法学的互动中雕刻和调适法理学范畴，提升法理学范畴的可通约性，确保法理学作为基础学科的作用。未来中国法理学如果能借方法论的回归深入司法实践，在实践中抽象法理教义，提炼范畴，并用范畴固化法理研究的阶段性成果，步步为营，步步推进，那么，中国法理学摆脱幼稚与空洞则指日可待。

弹指70年，中国法理学风雨兼程上下求索，为法治中国的建设作出了不可磨灭的贡献。转型时代日新月异，法治建设任重道远，中国法理学必须扎根于中国的司法土壤，脚踏实地保持谦虚的姿态继续梳理西方法理知识谱系，注重方法提炼范畴，才能潜心学习积蓄实力，形成有中国风格和中国气派的法理学。