学术 | 陈金钊：法源的拟制性及其功能

法源的拟制性及其功能

——以法之名的统合及整饬

作者：陈金钊，华东政法大学法律方法研究院教授，法学博士。

来源：《清华法学》2021年第1期。

首发|《清华法学》2021年第1期要目

　　目前所探讨的社会主义核心价值观入法的方法，其实与传统的“法源”理论关系密切。所有关于价值入法的探寻，在方法上都难以避开法源路径。“价值入法命题”之所以必要，是因为一些法学研究者，带着对逻辑理性的迷恋，痴迷于法律一元化情结，认为只有制定法才是法律，只在特定情境中才承认“认可的法”。与此相对应，法治实现的理路是：在一般情况下制定法应得到贯彻执行。只是在制定法实施出现困境才运用“认可的法”。这一思路强调了法律思维是据法思考，而法是指制定和认可的法。法治主要是制定法之治，纠纷解决是依据制定法的裁判。制定法包含有依法办事的主要规范。可是从法运行的实际情况看，制定法只是权威性法源。作为思维理据、裁判理由的法，除制定法外还有“认可的法”及法律价值、法律思维规则或其他社会规范等。在法运用中之所以出现法律多元，是因为制定法本身存在缺陷。仅制定法和“认可的法”，依然不能满足“依法办事”的需求，甚至“有时候，严格执法反倒会破坏法治”。面对复杂的案件及变化的社会，制定法只能解决典型案件；疑难案件的处理还须援用其他社会规范。这种援用是把其他规范附条件地视为法，即法源拟制。然而，由于能拟制为法源的规范太多，有时不同规范间还存在冲突，这就需要对不同规范开展以法之名的协调，即对规范间的矛盾进行整合与整饬。整合需要价值引领，而整饬则倚重体系逻辑的运用。由法学家等所拟制的法源体系及理论，虽不能化解所有的矛盾，但可解决更多的纠纷。法源拟制秉持开放法律的姿态，承认法律多元，以法之名协调制定法与其他规范的冲突，减少规范冲突所引发的功能内耗；能使各种社会规范、思维规则等，在法源名义下合力发挥作用。由法源拟制塑造的法源思维，并没有改变法的基本特性——规范性，而是假定了其他规范的法效力，进而开展以法源之名的统合思维，使之发挥与制定法一样的规制作用。实际上，法源拟制是在打开法的封闭性后，全面、恰当运用法律的体系思维。在此基础上的法源思维，既是规范选择的方式，也是规范排除的方法（肯定其一就是排斥其他）；对捍卫法治命题、完善法治话语体系、塑造法治意识形态具有重要意义。

一、法源理论的拟制性缺失
　　虽然中国法学在概念、原理及知识系谱上属于“西方法学在中国”，然而对法律渊源的使用并不是西方法学的翻版。在中西文化的交融过程中，法律渊源遭遇了意义转化的理解。其中，既有西方文化传播的成分，也有中国学者的独特吸收。从解释哲学的角度看，全真的翻译具有不可能性，因而舶来的法律渊源概念，发生意义转化也属正常；也许没有必要去追问西方法学中法律渊源的原本或全真的含义。法源研究的关键，在于能否找出适应中国法治建设的法源理论或法源思维。近些年来，虽然有些学者开展了持续的探索，但法源理论并没有成为法理学的关注重点。中国学者对法律渊源的接受、拓展，主要是围绕着法源概念、表现形式及理解技术等展开。概括起来主要包括：表现形式说、发现场域说、规则体系说、决断理由说四种。这是在西方法学概念基础上的深化，融进了我国传统思维中的整合、整体、辩证等特色，包含着中国学者的独特理解。这使得中国的法律渊源研究，虽在概念、理论、方法上与西方有不少差异，但更接近中国法治建设的实践需求。目前存在的问题是对法律渊源拟制性的集体遗忘，以至纷争不断。　　（一）“表现形式说”遗忘了构成法源的“假如”　　20世纪80、90年代的中国法理学，未经论证就把法律渊源界定为法的表现形式，认定制定法、判例法、习惯法、国际条约等是正式法源，善良风俗、公平正义观念、习惯、法理学说等为非正式法源。这种分类，虽展现了法源的重要内容——法的不同表现形式，但却没有探究运用的主体，没有指明规范成为渊源的条件；更难以回答为什么国际条约是法源，而国内合同却不是法源。仅因合同没有得到立法者的认可，不足以否定合同的法源地位。这一主张最为明显的缺陷就是忽视了法源指引思维的方法功能。这些情形的出现有多重原因，如中国大陆法学恢复不久，存在知识前见的储备不足；对西方法学的司法中心立场没给予足够重视；在无意识中对法及法源秉持立法立场等。更重要的原因是，在探寻法律本质及特征时，过于突出了法的阶级性，而遗忘了法的拟制性；突出了立法立场的法律概念，而忽视了司法立场的法律运用。只是角度单一地强调，法律是由代表统治阶级的立法机关制定和认可的行为规范。而把法律界定为行为规范影响了对法律渊源的正确理解。　　把法律界定为行为规范忽视了思维规则的存在。从行为规范的角度理解法源，遗忘了其思维本性。法源拟制主要是用于指引思维而非对行为的规制。法律是动态的系统，不仅包括行为规范还包括思维规则。如果没有思维规则，法律定义等就无法规范行为。只有先作为思维规则尔后才有对行为的约束。法源理论不是对行为的描述，而是对思维的指引，即如何在法源体系中去发现、寻找、识别、获取针对个案的具体法律。“现有的几种具有代表性的法律渊源概念之所以会产生上述疑难，一个重要的原因在于它们没有很好将法律渊源概念在法律本体论与认识论之间加以有效区分。”法源不是表述法律本体的理论，而是要规制思维。把法源与思维方法结合起来就会发现：法律包括行为规范、法律调整机制以及思维规则体系。法治实现需要在法律行为规范与法律思维规则间架起桥梁，需要正确认识以及使用恰当的方法使一般法律转化成具体法律。　　秉持立法中心立场的学者认为，既然法律是立法的产物，那么作为表现形式的法源，也应由立法制定或认可。这一姿态使人们对法源之“法”产生了误解，产生了只有经立法者制定和认可的规范才是法源的观念，排除了其他社会规范对执法、司法的介入。这使得法源与法律并无二致，缺乏对法源与思维方法的关系联想。制定法是法源的主要方式，认可法是次要方式。然而此种法源，不是指法律运用之法的出处，而是指立法之一般法律的来源。立法学、法律社会学、政治社会学等，就是在此意义上开展对法的探源。其实，法律渊源是在司法场景中的规范汇集，是在众多一般规范中探寻针对案件的具体法律。一般法律因是具体法律的出处而被称为法源。法源之法的价值不在于立法，而关乎司法。正是一般法律及其他社会规范在运用中的融贯，才使法源理论有了指引思维的功能。如果法源是由立法制定或认可，那还是法律。制定法之所以被称法源，是因为司法之法（针对个案的法律）主要来自制定法的规定。制定法外的其他社会规范之所以被称为法源，是因制定法出现缺陷须附条件把这些社会规范视为法。从而使法源可作为法律思维的依据或理由，或用于论证判断，或用于限缩、扩张，或用于完善、补充制定法的意义。法源是法学家等拟制的理论或思维方法。“拟制在定义上是非真实的”，是一种逻辑预设、思维假定，但却是理解法律、法学概念、原理的逻辑前提。不注意其拟制性，不仅难以区分法律与法源的含义，还可能模糊法与其他规范的界限。　　（二）“发现场域说”缺乏与法的融贯　　法源之法是与“法律”有所区别的“法”。然而，法理学在对法与法律区分后，没有对法的实施单独进行功能开发。这使得关于法律与法的分类，只有理论价值而缺乏运用方法。如果法不能用到实践，只能停留在理论阶段。法源理论是为实践服务的。法哲学所讲的自然法与实在法、应然法和实然法、主观法和客观法等都应有实施方法。否则，分类研究就没有实践价值。在法学著述中对实在法运用方法的研究很多，但对实在法外的规范——“法”如何介入执法、司法的方法研究不够。其实，法与法律的运用都需要思维方法的塑造。法是开展法源思维的前提预设。法源理论是在思维方式上承认法律多元。这使得多种社会规范具有了司法运用的价值。不承认法律多元，探究法源理论是没有意义的。法源理论的主要目标是探寻法的操作问题。故西方法学大多从司法立场研究法源问题，即使是这样，对法之操作的法源学说纷繁复杂，像自然法学、实证法学、自由法学、分析法学、教义法学、批判法学、现实主义法学、纯粹法学等，研究姿态、方法、对象各异，因而对法的理解、解释有不同的影响，结论有时甚至截然相反，但都有关于“法”的实施方法。可我国法源理论对于“法”如何运用的思维方法则语焉不详。　　从激发想象力及功能拓展的角度看，法源理论不能只关注法的表现形式，还要探寻法的思维及实现方法。20世纪90年代，有学者提出法学研究的立场转换，即由立法向司法中心的转移，随即出现了以如何运用为研究重点的法律方法论。法律方法主要研究一般法律向具体法律转换的思维过程，强调从司法的角度理解法源。法源思维是指在运用场景中确定法是什么。运用者从哪里探寻法，那里便构成法源。这样，传统法学所确认的法源形式就顺理成章成了法律发现（或法律检索、法律获取、法律识别等）的主要场域。发现场域说认为，法律发现首先应到制定法等正式法源中去寻找。只有在正式法源存在空缺，或按正式法源处理出现严重不公等，才到非正式法源中去探寻。在制定法出现难题而无法据法裁判后，才有拓展法源的必要性。通过法律检索会发现，在不同法律表现形式中探寻逻辑一致的法律意义，如果按其决策，合法性、恰当性等程度就会提高。　　然而把法律发现与法源联系起来，只是姿态或者思维走向。由于存在相互矛盾的法源，就需要用解释、论证、修辞、价值衡量等方法来修复它们之间的冲突。尽管如此，解释结果不可能完全一致，论证、衡量的结论也不会完全相同，不同的法源形式间的矛盾可能使决策合法性、正当性出现折扣。为提高决策的合法性、恰当性，还需运用体系思维和体系解释方法来协调冲突。这意味着，仅把法律发现与法律渊源联系起来，只是法律运用的初级方法。当然，把法律渊源与法律发现结合起来是重要的。因为，法律发现首先是在制定法中检索针对个案的法律。制定法的明确性能解决大部分案件和日常行为的决策依据。剩下部分疑难案件和复杂决策则需要运用解释、论证、修辞、论辩和价值衡量等方法来解决。法律发现是相对独立的方法，有较为完整的思维规则体系。诸如权威法源优先，制定法优先，下位法先于上位法、非权威性法源的使用需要论证等。法律渊源与法律发现的结合，扩大了法的自主范围，是用拟制扩张的方法修复法治之法。　　（三）“规则体系说”缺少内在参与的预设　　循着拟制思维，有学者提出了法源的规则体系说。规则体系说是在尊重制定法权威的基础上，对包括制定法在内的规范进行重新命名，把规则及体系称为法源。目的在于克服制定法唯一的缺陷，化解制定法与其他社会规范之间的紧张关系。以法源之名重新组合的法，虽尊重制定法的权威，但也排除了制定法的绝对性；是把与法相关联的其他社会规范视为法，是对法融会贯通的运用。与法律社会学等以科学、实证之名，在广袤的社会之中寻找法不一样，规则体系论是对法源形式范围的有意收缩。按照这一理论，法理学说、公平正义观念、事物的本质等作为法源都要受到限制。“相较而言，法律渊源这一术语通常在更为狭窄的意义上运用。在法学文献中，渊源难题通常与该问题相关联：法官从何处寻得据以裁判案件的规则。”就此而论，价值法学不能称为法学流派，因为没有独立的推理方法，只能称为方法论的观察方向。与明确的规则比较，公平正义观念等都是大词，很难还原成规则，只能以评价方式进入法源。同理，法理学说要想成为法源也须还原成思维规则。因为不是所有的法理论都是法理。法理学说成为法源有三个条件：一是有法律才有法理。离开法律难以言及法理。二是法理学说能够还原成思维规则，然后才有法理对思维的指引和行为的评判。三是与法治价值追求具有一致性。法理是指捍卫法治的理性、道理及思维规则，是逻辑、理性、客观、公正地理解、解释法律。那些以瓦解法治、消解法律自主性，或只体现权力意志及蔑视人权的学说不能作为法源。只有那些捍卫法治以及能转换为思维规则、或能促成法的自主性的学说才能成为法的渊源。　　规则体系说坚持法治是服从规则治理的事业。一方面坚守规则的指引——这是法的基本功能；另一方面又把其他社会规范引入法的实施。这虽然打破了制定法一元论，但由于法源思维有规范依据，不是率性、任意的决断，因而不失法治限权的宗旨。法源规则体系说排除了权力意志的绝对性，强调制定法来自于社会，还要返回到社会。在制定法反作用于社会时，应与其他社会规范保持一致。不然就会脱离社会而令人难以接受。规则不仅有制定法，还包括其他社会规范及法律思维规则等，即不仅立法者创设的规范是法律，其他社会规范如能服务法治也应视为法源。作为规则体系的法源包括制定法、判例法、法律思维规则、民间习惯法、道德规范、善良风俗等。由于法源理论对制定法秉持开放姿态，法源规范呈现出多样性。如果处理不当就会影响制定法的权威。所以，法源理论对规范进行了基本分类，认定制定法等是权威性法源，道德规范、宗教规范、民间习惯等是非权威法源。其他社会规范成为法源需要附带条件。只有在没有国家制定法规范，或虽有国家法规范，但会出现严重背离法律目的和价值的情形才使用其他法源。制定法（或立法者认可）外的规范成为法源需经过论证。　　上述三种法源理论的共同特点是忽视法源的拟制性。由此所导致的问题集中在两个方面：　　一是研究对象的错位。由于遗忘了法源的拟制性，我国学者多把拟制的法源当成现实研究。从开始就进入了社科法学的窠臼。以社会科学为名引导的法理学研究，直接把法源当成法律现象，使得拟制的法源形式成了实在法。在法治、政治、社会、文化等语境中，开展以科学、实证之名的研究或关系思辨。即从客观的立场、旁观者的角度、用科学实证方法，把法源当成对象来研究，而没有从内在参与者的立场，用逻辑思维的方法来界定法律渊源的含义。虽然法源与社会规范有密切的联系，但这些社会规范之所以能成为法源，是因为法学家等的拟制。其思维关节点不是规范本身，而是附条件地把其他社会规范视为法。由于过于对“实在”法源形式的客观认知，遗忘了法源的拟制（假定）性，对习惯等形式，如何成为法的条件很少提及。因而只能以习惯、条约、政策、善良风俗的实在意义直接修改法律。有法学家已经看到，“由于法学家缺乏方法论上的洞见，常常把这种拟制当做现实关系，这是一个灾难性的错误”。对拟制遗忘的直接后果就是什么规范都可成为法，导致法源理论远离了法治的意义中心。　　社科法学认为，法律是对社会关系的反映，立法者只能发现法律，而不能创造法律。法律的规范性、一般性、公正性等都是基于逻辑的应然。然而，如果法律只反映社会关系，是对社会生活复写，那么还创制法律干什么？由社会自我调适就可以了。社会秩序的形成离不开法律创制。虽然制定法与社会有关联，但不可能是对社会关系的复印。创立法律是有目的的意向性活动。“任何规则都是一种拟制，……是规则的本质特征。”法律不全是对社会的反映。法律、法治、法理都不是现实本身，而是基于理想目标的拟制。虽然在制定法带有对社会的模仿，有社会生活的影子，但就法律规范体系、法律调整主体机制等来看，多是立法者拟制的产物。法律主体、规范体系、责任体系、权利体系等在原初社会中并不存在。所以对于拟制的法律，进行科学、实证意义上真假研究没有意义，而对其拟制后的功能探究才是必要。重述法的拟制性主要是回应实践需求。社科法学从社会关系的真假、符合等角度研究法及法源，对法治理想来说属于认识路径的迷失。把这一思路带进对法源理论，很难清晰认识法源的概念、原理及功能。　　二是对法源的方法功能开发不足。法源理论的侧重点是思维方式构建，是关注法律实践的拟制。法治是被定义的秩序。法源与法律一样，都是“视为”的拟制，其特质是把其他规范形式附条件地比拟为法；是从假如开始的虚构陈述。只是以法之名宣示了其他规范的法属性。法源思维是前置于司法、执法的发现、检索规矩，是对法律理解、解释、推理论证等的思维方法。作为方法，法源思维强调了只要文义、体系解释方法能恰当解决纠纷，一般不运用法源理论或思维方式来处理案件。只有当穷尽了制定法规定，依然不能寻求到法律来解决问题，才打开制定法的封闭性，拟制法源来解决纠纷。法源是法运用的范畴，用于构建讲法说理、形成裁判理由。可以说，法源理论不是对法本体、本质的探索，而是指引法思维的方法；是用描述性定义思维叙说法源形式，进而挖掘出其对法治可能性、法律实施、法治话语的方法论功能。法律渊源是基于法律发现的思维方法设计，既是法学知识体系的基础概念，也是法律思维的基本原理之一。法源理论是扩张法范围的思维方式，旨在指引法官等在具体语境中探寻司法之法是什么，是在开放法律体系指引下，对法律再定义的体系思维，在规范法学体系或法治话语体系中占有重要地位。对法源拟制性的忽视，把法源仅视为规则体系，难以发挥对其他社会规范整合、整饬作用。





二、法源思维的拟制性完善
　　在中国法学的进化过程中，对法之拟制性的遗忘衍生了诸多的误解。为深入研究、避免误解，就需要重述法源的拟制本色。只有从拟制的角度探究法源，才能认清其方法论功能。法律、法源等拟制是建构法学知识体系的逻辑起点。有了法律概念、规范、主体等拟制，才有法律思维、法治话语及法律运用；法治才有逻辑前提和运作规矩。然而，法源拟制不是随便的假定，需要以法之名、满足法治的要求、符合法理思维、依赖价值引导等，目的在于整饬规范间的冲突。换言之，法律渊源是附条件地把其他社会规范视为法。这对改变法律运用的机械、刻板、教条有重要的意义。在确定法源形式后，法源理论的核心是描述法源思维，主要解决开放法律运用的两个问题：一是在法律实施中，针对个案的拟制来自何处？二是在制定法与其他社会规范的交融中，法治之法的范围如何确定？　　（一）法律渊源的拟制性　　法律渊源是描述法思维的专有术语。从表达方式来看，法律渊源是拟制性称谓，是书像性用语。黄茂荣教授说，法源“属于一种利用生活上之具象存在，比喻概念上之抽象存在的表达方式。虽然因为是比喻难免有误导，但是其比喻还是满贴切的”。贴切包括两方面：一是司法确实需要法源拟制及思维方式；二是既能维护法的权威，又能协调制定法与其他社会规范的关系。虽然法源是对原有社会规范稍加改造（或直接）的运用，但已不是纯粹的自然法则，是以法之名的拟制使用。拟制的兴趣主要在于“激发想象力以产生叙事，以及思维如何建构和发展”。把其他社会规范视为法是有条件的。没有条件设定那就意味着无论什么规范都是法。这会导致立法者或制定法权威的失落，法的安全性会被颠覆。法律渊源是拟制的，但也绝非谎言。法源拟制如果不与法治要求及法律方法论挂钩，很可能会出现规范的盲目飞行。“法律拟制表现出一种极具创意和高度人为的结构。”不是因为其他规范的真实存在就是法源，而是因为法治或法实施需要才使其他社会规范衍生法效力。　　从逻辑建构的角度看，法律渊源是法学拟制的“假如”之一。“‘假如’的思维是如何促进人类理解的，而不是‘假如’的真实性。”作为拟制的假如，虽有虚构的成分，但也不缺乏真实。“虽然最初法律拟制是为了表达的方便应运而生的巧妙发明，但它实际上根植于我们日常语言与思维的概念化。”在原初的社会之中不存在法律，更不存在法源。拟制的法律、法源都有其“原型”。没有逻辑上的假如，就没有法律规范、法律思维等。理解法律、法源等需要注意到它的拟制性。“拟制通常是一种思维实验，通过‘假设’某些前提来进行。”法源拟制的场景是制定法出现缺陷之际，假借其他社会规范予以补充完善，从而为其他社会规范名正言顺地入法，开辟了“合法性”路径。法源的要义是在司法语境中，把制定法外的其他社会规范等视为法，即对有些社会规范、思维规则等同于法并加以运用；是法学家等确定司法之法的专业拟制，是对习惯、条约、判例、政策、道德、纪律规范及思维规则等的法属性认同。　　拟制法源的目标是建构法思维的工具，从而帮助人们开展法思维。法源拟制的“实质在于保持原有法律的完整性”，即在不需要重新立法的情景下，改变、完善、补充法律。法源拟制是据法思维的开放方式，是对司法经验、规律的概括，目的是为司法等提供思维方式。法源不同于法的形式渊源，法源形式意指法律形成特殊技术。法源思维是在司法场景中，或法学研究司法之法的问题时，对有些规范附条件赋予法的色彩。有了法源就可以塑造法源思维。这种思维秉持开放的姿态，把包括制定法在内的规范都视为具体法的来源，是在语境中针对案件确定法的意义；是促成立法保持适度“沉默”的法扩张，所要解决的是具体司法语境中法治之法的问题。同时，法源拟制可充当维护法律稳定的工具，即法律实施中对制定法不能动辄废立改。如果法律实施出现问题就用法源之名弥补、完善。法源理论反对不经法源审视直接改变制定法的意义。因为那样对法治更具破坏性。拟制的法源与现实的差距很大。法源的特质不是对现实的反映，而是关于法认知与运用的理论或思维。因而法源拟制需要满足法治的基本要求（包括不任意、限权以及维护正义等）。　　从使用范围来看，法源拟制多用于私法，但现已涉足公法。公法是限制权力的法律，权力法定是基本的法理。罪刑法定以及依法执法的法是明确的。因而对法源的需求并不旺盛。然而，随着对法源的联想越来越多，法律渊源遂扩张为法学的基本概念，在立法、执法、司法等环节都有重大影响。立法要结束法源的复杂性，想通过法律法典化统一法源。执法想把更多的规范（如党法党规、公共政策、纪律规范等）纳入法源。司法则试图把法源确定为发现的场域及论证的理据，以排除死抠字眼的机械性，从而为价值、社会情势等介入提供正当性。法源及理论已呈现多样化、甚至有泛化趋势。可由于纳入法源的标准难以确定，因而造成了可视为法的规范太多。魏德士所罗列的法律渊源类型就有十种之多，包括国际法规则、宪法、议会法、行政法规、章程、规范合同、习惯法、法官法、法理学说、自然法。这还没有算上政策、法律思维规则等。大量社会规范被视为法源，增大了法的不确定性，成了实践中的头痛问题。法源理论拓展了法的范围却使根据法律的思考、依法办事等，面临着更加艰难复杂的规范选择。法源的扩张“使得‘整个法律制度’，换言之现行法律规范的总和即使对法律工作者而言也显得不透明了”。大量规则进入法源，致使法的意义处在流动之中，使得具体问题的解决不得不重新寻找法。在寻找过程中甚至发现截然相反的规范。为解决规范间的冲突还要解决法源形式的位阶问题等。　　从历史发展看，当今的法源理论是对反基础法学关于法律碎片化断言的回应。自法律、法治的拟制性被反基础法学解蔽为虚构性、欺骗性后，制定法之治变成了理由之治。可理由不是随便确定的，需要满足法治的基本要求，以法源之名重新确定。然而“法律是什么”是法哲学、法理学的永恒探讨的问题，现在还没有哪个定义能被普遍接受。“人们只能够大略精确地说明，什么是我们所理解的法律。”法源理论争议的焦点是，法律究竟是一元，还是多元的。人们发现，立法权相对独立后，立法活动日益频繁，造成了制定法急剧增加，与之并行的判例法、自然法等式微。制定法借助立法的专业化以及法律法典化扩张，赢得了最大的市场。法官服从制定法成了神圣的义务。制定法之所以能扩张，是因为其对法治有积极意义。制定法是理性的命令，为公共福祉服务，具有明确性、体系性、稳定性、公开性等特征。然而，包括法典在内的制定法并非天衣无缝，其所使用语言的概括性、抽象性、一般性等，在遇到具体案件时却显现出模糊性、不确定性、意义的流动性等。这造成了虽然制定法能解决很多问题，但并不能解决所有的纠纷。正是制定法的缺陷衍生了法源的需求。　　（二）完善法源思维的逻辑问题　　现有法源概念、体系、思维模糊以及理论系统都需要完善。完善法源思维需要注意如下逻辑问题：　　1.充分认识法源拟制的重要性　　定义思维是法学的基础方式。法律的明确性等是靠定义来促成，而定义则是通过拟制完成。拟制是开展法学研究的逻辑起点。法律主体、概念、责任、权力、权利等都是拟制。法律规范的第一个要素是假定，没有假定就没有完整的法律规范。法源及其理论对制定法运用来说是辅助性的，但对制定法的缺陷弥补却是关键性的。法源拟制带有意向性，首要的目标在于建构实现法治的思维路径或方法。“拟制的特征既在于其目的，又在于达致目的的方法。”拟制既是修辞方法，也是逻辑方法。拟制作为修辞手法既有虚构、捏造的因素，也带有迂回思维的成分。法源理论与体系思维有密切联系。“目的在于理解‘应当’、认识规范。”虽然拟制与现实是不一样的，却可以作为理解、解释现实的方法。法律及实施的诸多环节都需要“假如”的拟制。如果把法律、法律思维、法律渊源完全当成客观的“真实”，永远也认识不清法律及其意义。法源之法是司法运用中确定的具体法，是在制定法基础上的再次拟制。法源拟制的主体是法律人。法学家负责理论整理、法源证成，法官等则根据法源思维实施法。制定法出现缺陷是法源拟制的场景。　　从拟制角度理解法源需要想象力或创造性。法源理论是对立法者或制定法规范的“冒犯”，多少带有“法官造法”、“法律续造”的味道。然而法源拟制，既不是赤裸裸的造法，也不同于直接用道德、政策等代替法律。由于法源的拟制是附条件的，是穷尽了制定法依然不能解决问题方才使用。因而不是对立法权的篡夺，而是在法源之名掩饰下的变通。通过法源塑造的法，法的根本属性（如规则、规范等）并没有被颠覆；可作为法推理的前提，以满足法治对法的前提要求。但过度或不恰当使用则会导致制定法权威性、绝对性的减弱，因而需要保持对制定法的尊重。从总体思维方向看，法源拟制是对法范围的扩大，是在法律运用过程中对法的再定义，对制定法的文本含义来说属于创造性思维。只不过这种创造不是真正的创造，而是对其他社会规范以法源之名的拟制性认可；是以论证的方法把其他规范推定为法。以法源之名所拟制的法，不是行为的指南，而是对法思维的指引。　　2.区分一般法律与具体法律（或立法之法和司法之法）　　一般法律是指立法者制定和认可的规范。具体法律则是司法者等从一般法律发现、获取、识别的具体法律，或在运用场景中理解、解释、推理、论证的具体法律。然而在法学著述中，法源定义总是把一般法律与具体法律交织在一起使用。如常见的五种法源定义：①一般法律规范的权威来源；②创制一般法律规范的机构；③法律权威的文本；④司法裁判的原始材料；⑤发现法律形式的论著。其实，这五种定义不是同一维度的观察。前两个定义与立法有关，后三个含义是从司法角度的观察。两个角度的交织衍生了法源之法的争论。在我国法学著作中，常有人在一般意义上界定法源，认为法源就是法的历史渊源、文化渊源、社会渊源、理论渊源等。然而，这不是法学专业拟制的汇聚各种规范于具体法律渊源。从一般法律与具体法律的区分来看，法源不是指立法之法的来源，而是指司法之具体法律来自何处的思维方式。其意义指向是在具体案件中的法律从哪里来。在理想法治中，法律是先前存在的，不能临时、临事而创造。大陆法系已创设了体系性的权威文本。制定法是主要法源。而包括制定法在内的判例法、习惯法、国际条约等形式，就成了探寻具体法律意义的法源。法源之于具体法律，虽然与一般法律有关（一般法律是具体法律的来源），但它不是指一般法律。只是在一般法律构成具体法律（司法之法）的源泉之际，人们才把其称为法源。法律渊源的概念源于罗马法，喻指具体法律的源泉；是用源泉比拟法之吸纳作用，表达汇聚法的不同形式及其他社会规范，如把制定法、判例法、习惯法、道德、宗教、政策规范等统称为具体法的源泉。　　3.区分法源概念、法源理论与法源思维　　从概念起源来看，法律渊源出现在罗马法中，表述的是多种法形式并存，法的运用可在多种形式中选择，哪种形式被选中遂即成为法源。在罗马法复兴的同时，英国发展出一种不同于制定法的判例法。因而法律渊源的概念，不再是国内法、国际法等不同形式的表达，而是用于两大法系法源形式的比较研究。这促使法源概念向法源理论或法源思维的转化。即从两大法系比较中概括出不同的法源理论或法源思维。早期法源理论多是法源技术、方法或思维方式的比较。如英美法源理论更多使用类比推理，是在先例拘束力的运用中发现法律思维原则、规则等；而大陆法系更多的是使用演绎推理，以制定法规范作为三段论推理的前提等。然而，法源理论主要的功能不在于比较，而在于探寻法律运用的思维方法。法源理论有更丰富的内容，包括法律渊源的概念、特征、功能，以及历史背景、发展进化、理论争鸣等在内系统表述。因而不能仅在法源概念、技术上做文章，还要挖掘法源理论的法治功能。在法源理论之中包含着捍卫法治的法理。这种法理虽然来自其他社会规范或自然规律，但不等于其他社会规范或事物的本质。而是根据法治的目标及法治逻辑、法理思维的整合与整饬。法源的概念是定义表达；是法源理论的内容之一。虽然其对法源理论的理解、研究有深刻的影响，但并不能代表法律渊源理论所倡导的法源思维。　　4.区分法律与法源　　对法源的研究首先需要区分法律与法源，否则就会否定法源的意义。凯尔森的研究发现，关于法律渊源是什么的争论从未停止。由于坚持法律渊源就是法律，而现有法律渊源存在多种形式以及含义的过度不确定，因而他主张废弃这一概念。凯尔森说，法律渊源并不像这一词语可能示意的那样，是一个不同于并且独立于法律之外的本体，法律渊源始终是法律本身……法律渊源这一用语的模糊不明，使得这一用语近乎毫无用处。人们应当采用一个明确地且直接说明其想法的用语，以替代这一令人误解的比喻。从中可窥见，虽然凯尔森是从拟制的角度理解法源，然而却有不同的结论。他看到了法律渊源的拟制性，但却认为法律渊源就是法律。在他的视野中法律渊源失去了价值。由于凯尔森的纯粹法学无法抵御法律社会学、现实主义法学等的攻击，特别是在难以法典化的国际法、行政法、经济法等领域，法律与法源难以实现一体化，所以对法源概念及理论比较失望。在法律渊源问题上，虽有不同的看法，但作为命题并没有终结其使命，在法律实施、法治话语建构等有积极意义，是完善法治命题以及促进法治建设不可或缺的概念。　　（三）明确拟制法源的关节点　　法源拟制应何而现？不明确这一问题就难以理解其意义。法律拟制服务于实践。法律调整需要拟制作为思维前提的概念、规范、主体等。法律思维、法律渊源等拟制是逻辑思维的拐杖；是应法治、法律实践的需求而生。法源拟制因制定法运用出现困难而为。如果制定法能解决所有的纠纷，那么拟制法源就是多余的。只有在制定法出现了难题，法源理论的实践功能才能显现出来。法源拟制的关节点包括两个方面：　　一是根据制定法的推理、解释等，难以满足法治对思维前提的需求。对于制定法的缺陷，自由法学、社科法学、实证法学等多有揭示。他们所说的法律弊端，其多数是制定法的弊端。后现代法学所言的法律不确定性、模糊性、意义的流动性及法律自主神话等，所例举的也多是制定法的缺陷。后现代法学等是把制定法的不足等同于法的缺陷；是通过对制定法的批判，瓦解了法律的一般性、体系性、稳定性、安全性、客观性等，使得关于法律自主性的前提及思维方法的破灭。对法治神话的解构，所指向的也是制定法难以自足、自主。这致使法治在逻辑前提上出现了危机。然而，制定法的危机不等于法的危机。由于法官不能因为法律没有明文规定而拒绝审判案件，因而在没有制定法的情形下实施法治，还需要扩大法的范围，以法源名义把其他社会规范纳入法律，从而使法治原则以及据法思考的方法能贯彻下去。　　在大陆法系较早出现法源概念及理论也是因为法律的主要形式——制定法在实践中出现了难题，主要包括：①制定法在有些情境中难以涵盖所欲调整的案件事实；②制定法出现空白及漏洞；③制定法规范的冲突难以用狭义体系思维来化解；④制定法与法律价值发生冲突；⑤制定法与社会发展趋势发生背离等。在复杂的社会情境中，如果仅根据制定法决断可能出现前提缺失，逻辑思维的断裂，严重的脱离价值目标、社会基础等问题。这就需要打破制定法一元论，需要通过扩展法的范围来拯救法的自主性。法的自主性是法治得以成立的基础命题。但法的自主不等于制定法自足。制定法出现缺陷就需要拟制法源弥补其不足。研究发现，在制定法较为完备的领域，如刑法、民法、诉讼法等，关于法源的争论相对较少。这是因为法律法典化使得法律规范较为完善。而在法律法典化程度比较低的部门法领域，比如国际法、行政法、经济法等，法源理论的争论就比较多。并且在中国法源理论争鸣较多。这是因为“关于法源的探讨，在我国由于实际上还在法治国家的建制阶段，因此，有很多基本的问题还需要在政府与民间，在学说上，实务上进一步探讨、沟通以形成必要的共识，作为建制的观念基础”。　　还需要看到，“拟制依赖于残缺的因果链”。法源拟制是在制定法实施显现难题后，还坚持制定法一元论会衍生法治危机。因而需要在保持制定法安全性、稳定性的基础上，扩张法的范围，把其他社会规范视为法律。“一般性规定虽有必要，但如果遇到不能以一般形态为正确规定的事物，法律通常的做法就是无视例外，采取符合较多数需求的选择。”然而，选择离不开法源理论的指引，否则就会盲目飞行。法源拟制是在司法场景中对法律是什么的假定，不是对事实的拟制；是在制定法出现困境，如何实现法治的合法性的问题。合法性是认识或思维问题。“法律拟制只能包含虚构的法律上的主张，不能包含虚构的事实上的主张。”当制定法因逻辑结构、规范间矛盾、规范与价值不合等原因而难以满足合法性要求时，可通过法源理论完善、修改、补充法律，以满足法治对法前提的需要。法源拟制的目标是通过迂回方式，修改、完善、修正合法性的前提，以适应复杂变化的社会。由于拟制可能会刺激联想，因而离开法律以及法源的拟制，直接深入到社会之中捕捉法，会背离法源设计的初衷；不仅理论上是错误的，而且在实践中也带来诸多困惑。　　法源拟制是由解释论不能满足司法之法的需求，才借助法源来建构法治之法。法律解释是从条文中提取固有含义，或在体系解释获取法律的整体意义，但还是有很多难以解决的问题。在制定法之下“法治不可能百分之百实现，同时人们也不应该以百分之百实现法治作为目标”。解释方法的核心问题是解释规则的使用，由于诸多的解释规则都是附条件的，即解释方法是假定或拟制的，因而疑难案件中就难免出现主观解释的问题。对于法律文义难以解决的问题，不能由法官等任意解释，而是需要根据法治的原则，以法源之名拓宽法的范围，把制定法之外的其他规范也视为法律，以防止法官等法律人任意裁量。把其他规范称为法源，是因为法院及法官等需要依据法，而非其他而作出判断。借用斯通的话，“为消除对司法造法活动的偏见，可以提出相关的拟制论点”。法源就是基于这种思路的拟制。然而，对此也有不同的认识，“法院将说理隐藏在当事方‘假定’‘暗示’或‘推定’的意图背后，就是在不承担责任的情形下行使权力”。其实，这一断定也不是那么真切，忽视了拟制法源的论证责任。拟制法源是一种思维方式，修正、改变法律都需要充分的论证。　　二是制定法与其他社会规范间出现冲突。由于制定法存在缺陷，因而司法之法不能仅依靠制定法，还应包含其他法源形式。这就会衍生法律渊源及其体系探究。如何协调法律一元和多元的冲突就成法源理论的关键问题。法源思维承认法律多元，但为多元规范整合设置了方法。为了使法律能够更好地调整社会，就要用法源思维在一元的制定法与多元的规范间架起桥梁，以法源的名义吸收其他规范入法。这既能保证法治前提依然是法，又能缓解法与其他规范间的紧张关系。制定法的缺陷可用法源思维弥补、完善。





三、拟制性法源的功能
　　“法律拟制提供了一种更普遍地思考法律技术的有用手段。”然而目前法学界对法律渊源的认定与理解，既没有意识到法源理论是法律思维的基本框架，是对法律意义的动态定位以及法的自主性的拯救，也没有认识到其对法治话语意义。法源理论的方法论功能没有引起足够的重视。拟制法源是以更宽泛的法，帮助实现法律自主。即，在制定法自足性被瓦解以后，法不能与规范、规则脱钩，需要找到制定法不足的替代品——“其他社会规范+法律思维规则”。这其中的法源是体系性的，不仅包括构成体系的形式要素（必须、应该、可以三种行为规范），还包括法源运用的法律方法（法律思维规则）。法源是法的最远边界。如果没有以法之名的法源限制，在制定法出现缺陷时，法治就会因没有前提而成为虚幻。有了法律渊源就可以在法源范围内，合法、合理地探寻法及意义。而在法源体系内确定法的意义，就不会把太多的自由裁量留给法官；就可用其他社会规范阻止任意造法或“无法司法”。法源拟制“在国家的自我主张和社会生活之间起到概念上的桥梁作用”。拟制法源赋予了其他社会规范以法的属性，从而缓解了法律与其他社会规范之间的紧张关系，排除了纯粹依法办事的单调；减轻了法官的论证负担，使其判决更具有说服力；因考虑诸多的渊源因素使得法律人的思维显得更为审慎。　　（一）拟制法源的法治功能　　拟制法源的法治功能有多个方面，概括起来主要有三：　　第一，在尊重制定法基础上重塑法治之法。“查士丁尼曾告诫法官要根据法律而不是判例办案”，然而由于制定法自身存在缺陷，扩大法源就成了拯救法律自主的路径。为了满足法治前提的自足，就需要把法律外的其他社会规范附条件地被视为法源。其他社会规范“之所以被称为法的渊源，是因为它们是司法者或法律适用者所作的法律决定或判断所依据的大前提的来源”。由于法源中包含多种规范，因而衍生冲突不可避免。为避免混乱就需要法源思维。其逻辑线路是：法的自主来自制定法内涵的意义，当制定法无法实现自主时就需要打破制定法的封闭性，引入其他社会规范。可是把其他社会规范纳入法源，不仅会使制定法失去权威性、绝对性，而且制定法与其他社会规范之间的冲突也会引起思维依据的混乱。这就需要以法源之名的整合及整饬，重新塑造法治之法，以便使其他社会规范能够符合法治目标要求成为法，以满足法治思维方式的据法思考。从逻辑的角度看，法源拟制解决了法治思维的“法”前提。从方法论的角度看，则解决了如何运用法的方法。即先拟制法律渊源后，在总结经验的基础上论证出法律渊源体系。有了法源体系法律人就可开展体系思维，对命题进行来自法源思维的发现、解释、推理、论证等。在思维过程中法律渊源与法律方法论联系起来。　　第二，法律渊源是重要的法治话语。德国法学家费肯切尔断言“所有现代的法学方法论都是价值法学的装饰品”。这既表达了法学方法论与价值法学的关系，也道出了法学（法律）方法的拟制性。然而，法源拟制及运用是复杂的思维过程，其基本要求是不能直接用价值、政治目标、社会规范等改变法律的意义，但却可假借法源之名，通过借用其他规范，合法、合理的论证来完善法。尽管法源拟制是装饰，但对法治来说是必要的；是对制定法的后续装修。法治的目标是排斥专断和任意，经过法源体系及方法的装饰，可减少思维的专断或任意。所以，法治逻辑要求法治思维应以法之名展开。对法源的拟制，使得法律人不仅可以在制定法体系中寻找法律的意义，还可在更为广袤的社会规范中内探寻法治之法。这使得法律渊源有了法治意识形态或法治话语的功能；可以法源之名协调制定法与其他社会规范的关系。法源理论通过方法有效组织现有的社会规范进入法，从而阻止了权力意志直接替代法律。法治建设需要法治话语。而现有法源理论，很少有从政治法治的高度揭示法源的功能。法学家没开发出法源的法治意识形态功能，也没有把其作为法治话语的组成部分。后现代法学、批判法学在西方的蔓延，使得构成法治的所有命题（包括作为法本体的一般性、体系性、独立性，正义、平等、公正的价值论以及法律解释、推理等的方法论等）受到质疑，致使法律的自主性出现了危机。反基础法学的理论设计不可能帮中国实现法治。因而必须回到法律的原初拟制，重新认识定义法律、法治、法学、法理、法源等，以塑造法治中国建设所需要的法治话语体系。　　法源理论属于法治话语，讲述的是法治之理。当然，这并不是说法理不讲政治，而是说法理所讲的政治是法治政治。法治之理并不排斥法律与道德、政治、价值、文化的关联，但不会直接用政治否定法治、用权力压服权利；用道德代替法律、用正义等改变法律；而是主张用法源理论对其他社会规范、政治要求、正义价值、大局情势等进行逻辑的论证，附条件地把政治要求、价值诉求、社会情势，其他社会规范拟制为法。法源理论的特质是不固守制定法的唯一性和绝对性，而是认为制定法可以改变，但需要开展以法源之名的整合或整饬。法源理论的法治意识形态功能在于：在法律与社会、法律与政治、权力与权利、法律规范与其他社会规范发生冲突时，不屈从于政治、权力、社会、经济、道德、宗教等，而是以法源之名把制定法与社会、道德、政策等结合起来，找到了法律多元背景下，法治实现的自主方法。在法源理论中，制定法外的其他规范、规则有了进入法律的机会。这时的法治，虽不完全是制定法之治，但也不是任意裁量。法源拟制可整合多种规范而满足法治对法的需求，以避免制定法的实施陷入机械或过于灵活。　　第三，从思维方式上促成限权法治的实现。如果法律是制度限权，那么法源理论则可视为思维方法的限权。法源思维是探究法律运用的技术，是指引探寻法治之法的思维。由于制定法外其他社会规范被视为法，扩大了法的范围，使得法律能够以柔性姿态调整社会。但是，这种拟制性的探寻不是任意的，需要用法学思维（法律思维、法治思维、法理思维）及具体的法律方法（如法律发现、法律解释、法律推理、法律论证、法律论证、法律修辞等）来完成。法学思维方法的使用，不仅是对任意确定、删改法律意义的限制，而且还可以促成对法律的正确理解、解释和运用。在制定法出现缺陷之际，法源思维为法治实现设置了更宽的通道。虽然法源理论为法律运用者，探寻具体法律意义设置了较宽的范围，但却以制定法为主。如果制定法随便突破，像社科法学那样，以科学研究法律、用实证确定意义，法就会失去自主性。需要注意到，即使在开放视野下，法的范围已被法源锁定。法源设置与法律一样，依然排斥人情干预、政治干扰，经济决定、社会决定等。在法源范围内的意义探寻，要尊重法律行为规范和法律思维规则。法律思维规则是法律方法的主要内容。法律方法论的基础目标是建构法律思维规则。通过对执法司法思维规律的探寻，法源有了可以驾驭的法学思维和法律方法。　　（二）法源思维的方法功能　　法源是法律开放运用的思维方式。“从法律方法的角度看法律适用是一个关于‘法律是什么’的认识理性，而法律适用中法律渊源内部冲突的解决是一个‘如何实现法律’的技艺理性。”在这里“法律是什么”不是法理学、法哲学的理论追问，而是在法律运用的语境中，针对案件的具体法律是什么以及来自何处的问题；是把一般法律规范具体化的过程。法律渊源是对法具体化思维的方法论拟制，是用法源思维探寻具体的法律是什么。法源的方法论功能可称为法源思维，主要包括三个方面：　　1.以法源之名整合法，为再定义法做准备　　从立法的角度看，法律主要是制定法。制定法的功能是定义法律。法治是把定义落实到思维和行为中。但由于立法所定义的是一般规范，面对个案存在过度抽象或概括的问题。这就决定了制定法实施需要再定义。再定义是在法运用中重新确定法是什么。再定义主要依赖制定法，但还要考虑其他社会规范。对其他社会规范的考虑，则需要以法源之名的整合，否则就会出现各种规范的盲目飞行。法律运用本来就是再定义思维，但再定义不是重新立法，而是在制定法基础上有限超越。既包含着对原来定义的尊重（认定意义上的推理及法律解释的清晰性规则），也包含着创造性的解释、论证意义上的定义。解释、论证等意味着立法者的法律定义需要向解释者、社会等开放，就是从制定法定义的束缚中解放出来，以开放的姿态迎接其他规范以及社会等因素的融入。　　再定义所思考的问题是：作为三段论推理的大前提，究竟是在现成的法律条款，还是通过法律方法论塑造的问题？现在有不少人认为，法治之“法”是现成的，就是制定的定义、规范。执法、司法者随时就可以拿出来加以运用。然而在疑难案件中，并不能直接依据定义、规范裁判。法律的运用即对法定义的解释，是一个复杂的过程。立法者创设的一般性、概括性的法律，并不是现成的行动方案。法律一般性、概括性决定了法律实施不能机械执法、司法，一般性法律面对案件只是思维的指引。立法者在对法律定义后，司法执法者还需要在具体语境中再次定义。司法、执法就是把一般法律转为具体裁断。然而，在这需要处理法律与道德、价值、情理、民间法、习惯法、意识形态、社会情势、政策等之间的关系纠缠。在一般法律定义所割舍的特殊性及拟制定义的不周延性，在法律实施中又会重新回到语境之中。这时不能把法律外的其他社会规范放置到前台，而是要在奉行文义解释优先，通过论证吸收其他社会规范来削除矛盾、实现法律与其他社会规范之间协同。在协调规范冲突时，随便“放逐”法律定义是对法律权威性的不尊重。对法治来说这是最危险的思维姿态或方法。　　为满足法治的要求，法律推理、法律发现、法律解释、法律论证等都要在法源范围内开展。法源思维是把一般法律转化为针对案件和决策的具体法律。这样，一般法律就成了具体法律的渊源。需要注意到，即使在制定法已成为体系的背景下，制定法的地位不能绝对化，法律实施不可能做到一元化。法律运用需要其他社会规范以及价值观念的引导。只有这样，才能有制定法的恰当实施，否则就会出现机械司法、执法，或割裂制定法与其他社会规范的关联。制定法是对法律有所定义，是在一般意义上明确法律是什么。对一般法律的再定义，法教义学与社科法学有不同的思维走向。法教义学把目光投向了法律渊源及其体系，而社科法学把目光投向了社会。中国的社科法学和法教义学都看到了，在自由法学之后，世界范围内兴起的反基础法学的思潮，注意到了制定法的普遍性、一般性及自主性等出现的危机。然而，必须看到这些作为基础法学的属性被颠覆以后，并没有动摇制定法的权威地位，而是遏制了制定法成为唯一法律渊源的势头。　　2.用法源思维塑造决策理由　　关于法律渊源的定义，除了表现形式说、发现场域说、规范拟制说以外，还有裁判理由说。法律渊源的裁判决策理由说，较为充分地展示了“渊源”的意义，认定理由是法律方法综合运用的结果，即在法律发现、法律解释、法律推理、法律论辩等之后，给某一断定的理由。雷磊教授说：“法的渊源是支持法律决定或判断的一种理由。”法律发现与法律渊源的链接，只是与法律方法论的初步结合。而法源理由说才是法律渊源与法律方法的全面合作。法源思维是法律运用中探寻法是什么的继续；认为法律运用之法是具体法律；法源理论是为塑造具体的法律寻找理由。“‘法的渊源’是司法者或法律适用者作法律决定或判断的活动或过程的一个范畴。”从法律思维角度看，依法裁判、依法办事不应该机械运用，现行有效的法律规定都是体系性的，不可能将全部规定都用到具体决策之中，针对个案的法律只能是法律的部分，但哪一部分能成为具体的法律，则需要运用者把法源转换成理由才发生法效力。　　法源就是以法之名的拟制，即在运用中把各种规范视为法，以此来构建裁判理由；是作为理由的法。这些据以成为裁判的理由，虽不是立法者所创设的法律，但也不是运用者的杜撰，对思维有限制约束功能。在法律运用中“法律学说通常假定：法律渊源是按照等级化的方式予以规整的”。依法办事是把法当成理由的决策。“法律渊源是一种权威性理由。人们提供了一种权威的理由，以支持立法决定、司法裁决或者其他根据情势而不是内容做出的裁决。法律人必须、应当或可以提供的作为权威理由的所有文本和惯例等。”法源范围因时因案而异，与法律方法关系密切。法律发现是在法律渊源形式中探寻法律的意义，法律解释也需注意法源形式位阶，法律论证的主要论据多来自构成法源的要素。作为理由，“法律渊源实际上是多元规范的集合，法官从中发现裁决案件所需要的裁判规范”。法源以法之名统合所有规范。依据法源形式所做出裁断，属于既依据制定法又超越制定法的广义法治；是包含有形式与实质内容的法治。　　3.用体系思维整饬规范间的冲突　　一些国家的宪法或法律中规定了“法律与法”。这种模糊的规定，故意为运用者留下了探究空间。德国《基本法》第20条第3款规定：“立法受宪法秩序约束，执行权与司法权受法律和法约束。”立法者已意识到了法律运用中肯定会存在法源的纷争。诸如，关于宪法、法律、法的概念表达，引发了德国法学界对法律渊源的研究。律令格式等是中国古代法的主要法源。律与令是不同的法形式。“律以正罪名，令以存事制。”中国历史上有名的法源争论是：“三尺安出哉？前主所是著为律，后主所是疏为令……”“三尺安出哉？”可译成法律的运用者，面对律、令这两种不同的法，该运用哪一个呢？是服从前主的律，还是后主的令呢？无论律、令都可以作为裁判的法源？这种困境意味着，法源不仅是法的形式，更是如何使用的方法。如果说法源是指法形式，那么法源思维就是指对各种法形式的使用。如果法形式间发生冲突，法律渊源应该解决怎么办的问题。实际上不仅宪法、法、法律之间可能会存在冲突，而且这些被称为法的规范与道德、习惯、政策、规章等之间也存在冲突。如何协调法源形式之间的冲突，不能仅以对使用者的约束力，因为有法律上的约束力并不能削除法源的矛盾，而是需要找到协调规范间矛盾的方法。　　阿尔文·托夫勒指出：“在当代西方文明中得到最高发展的技巧之一就是拆零，即把问题分解成尽可能小的部分。我们非常擅长此技，以致我们竟时常忘记把这些细部重新装到一起。”法律的细胞是法律定义、概念，诸多由定义概念组成的规范是法律体系，但体系性的法律并不能自动适用。因而即使是体系性的法律，在运用时不可避免地会再次碎片化，需要司法执法者重新组装。后现代法学所指出法律的模糊性、不确定性、意义的流动性并不可怕。只要找出方法使其重新回到确定、明确，也会出现意义的稳定性、固定性、安全性等。因为法学思维不仅在叙说如何认识法律，还包括如何探寻法律意义的方法，以使法律运用者成为宣示法律的嘴巴。　　笔者的研究发现，可用体系思维化解部分法源要素间纠缠。在借用逻辑的基础上可以：①用体系思维解决法源的基本位序，协调规范间的逻辑一致性。即在以宪法最高为原则，用宪法统合基本法律、法律、行政法规、地方法规，进而实现逻辑一致性；用正式法源统合非正式法源；把价值转换为思维规则与法源诸要素开展比较以形成基本共识来确定法治之法。虽然这样做并不能解决所有问题，但能化解多数冲突。在体系思维的逻辑一致性还难以实现之处，还可以②用论证方法来解决法治之法的恰当性。“当在法律实践中需要论证自己的法律主张的时候，人们不可避免地需要运用‘抽象’‘一般’的法律理论，包括法律概念理论，作为自己的论证资源；于是，法律概念理论有时不知不觉地成了‘法律’的一种正式渊源，其和所谓的法律规则、法律原则，交织在一起，成了法律决定——比如判决——的重要根据。”正式法源与非正式法源的区分是因为逻辑一致性解决不了所有的问题。体系思维也不是万能的，过多因素的介入也会使法律运用更加复杂。但这为法律论证方法提供了用武之地。法律论证不仅是逻辑方法，还有修辞方式的使用。　　（三）拟制性法源的社会功能　　后现代法学等在解构了法律、法治的神话后无所建构，但是社科法学提出的社会教义理论却产生了重大影响。既然法律来自于社会又要服务于社会，因而就不能脱离社会。既然法律最深刻的根源是社会，那就需要用科学、实证的方法，在社会之中探寻法律的社会渊源。这一观点具有宏观意义上的正确性，加之科学广泛而深远的影响，使得社科法学的方法得到了很多人的认同。然而，社科法学过度依赖科学实证，瓦解了法律的权威性，而引起了法治论者的批判。捍卫法之安全性为己任的法教义学认为，社科法学对社会教义及科学方法的弘扬，会导致法律自主性、法律决断论的式微，会使依法办事的形式法治出现危机。与社科法学用科学、实证来确定法的意义不同，法教义学调整了封闭的姿态，主张有限度地开放制定法，不再主张法律一元，而是主张法律多元；在方法论上不再拘泥于文义解释来捍卫法律的客观性、自主性，而是主张整合多元法律来建构法源体系。法律多元的理论预设在于，当制定法存在缺陷不能解决纠纷之际，可到制定法外的其他规范中去探寻法之意义。　　面对制定法不能解决所有案件的难题，规范法学选择了拓展法源的思路，而社科法学主张向社会开放，以科学实证方法重新探寻法律的意义。从科学实证的角度对法源进行实证研究，虽然所得出结论具有科学性，但却缺乏对法基本属性，如法的拟制性、独立性、体系性、明确性的尊重；还有把法律的不确定性、模糊性等缺点夸大的成分。把法源当成认知对象进行研究，能解决法范围的演变问题。由于不重视法律渊源的拟制性，造成了法治理论与实践的双重危机。理论危机是制定法的缺陷被解蔽后，法治该如何实现，缺乏逻辑思路。实践危机是，法律的安全性遭遇困难。因而对于法源理论，不仅要意识到其方法论意义，还需要注意到其对法治命题的社会意义。对法源的误解，导致了错误的目标追求。很多法学家试图通过法律法典化完成统一法源的使命。但这基本属于法典万能的梦想，制定法是用语言、概念来定义规范的，语言概念本身的概括性、模糊性、不周延性，使得制定法存在难以克服的缺陷，也使得统一法源的使命难以完成。对法源的误解，还导致有些决策者不顾法源思维，随意从情势变更、大局意识、情理法结合等改变法的意义。这种不顾法源的思维会毁掉法治理想。





四、结语
　　法源理论在中国的意义转化，体现了法律渊源由立法中心向司法中心的转移，表达了静态法源形式与动态法律思维规则的结合。这是法源理论的进步。然而，这种转化是有局限性的，仅在立法与司法、静态与动态中观察，还是难以获得法源理论的体系全貌。理解法源理论需要回到拟制的原点，充分挖掘其方法功能。这就需要站在法治意识形态或法治话语的高度，审视法源在法治理论体系中的地位。在大陆法系，法源拟制的逻辑起点是把法治之法确定为制定法。然而，制定法不仅在实施中显现出诸多难题（如法律空白及制定法规范的不周延性、矛盾性），而且在理论上也遭遇了自由法学、后现代法学的批判与解构。反基础法学等把制定法等同于法律，进而道出了法律的模糊性、不确定性、意义的流动性等，致使法律作为三段论推理的大前提出现了不恰当性；发现了根据法律推理之前提的不周延性、不恰当性等，进而把矛头指向了法治命题的可能性。法治在理论和实践上出现了双重危机。面对制定法不能解决所有的难题该怎么办？在我国出现了社科法学与教义学法学的争论。社科法学主张在广袤的社会之中对法律意义进行科学、实证的研究。规范法学则主张开放制定法的封闭性，充分运用源于罗马法的古老概念——法律渊源来弥补、完善制定法。即对制定法不能解决的问题，可借用法源拟制重新塑造法治之法。法律渊源的聚焦点是对法治之法的扩张探究。　　就中国法治实践的需求看，扩张法源有两个问题需要引起重视：一是法律渊源的拟制性。有学者注意到“倘若不能在一个更加抽象的理论立场上对法律适用加以界定，单纯地强调法律渊源与法律适用间的关联是不充分的”。不了解法律渊源的拟制性，就搞不清楚法治与制定法之治、法律与法律渊源之间的区别。现在人们常从社会历史、现实或从问题导向的角度理解法治，而遗忘了法治是由法律所定义的秩序。这造成了法治的逻辑性、拟制性及法律的自主性等问题被忽视。虽有一些法学家看到了法的拟制性，但却没有从拟制的角度揭示法源的方法论功能；多是把法源当成对象、客体，直接用描述性定义，来表述法律渊源是什么、包括哪些内容。这就导致了法律渊源实践功能的闲置。二是法律渊源的方论功能。由于缺少对法源功能的研究，因而很难意识到法源对其他社会规范规则的整合、整饬的功能。从法治的话语理论或法治意识形态的角度看，法律渊源是在对各种社会规范的整合或整饬的基础上，以法源之名探寻法治之法。整合是把法治所需求的各种规范规则统称为法律渊源。整饬是理顺相互矛盾的规范规则，从而使各种规范规则形成合力，克服制定法的不足或缺陷。法律渊源与体系思维、体系解释方法的结合可以在更宽泛的视野内实现法的自主性。