重磅 | 雷磊签名版来了！《纯粹法学说》
《纯粹法学说》（第二版）：
一本不简单的书
作者与来源：
微信公众号“杜威法律公社”于2021年5月6日推送。
没有一家重要的法学图书馆可以宣称自己藏书完整,除非收录了新版的凯尔森《纯粹法学说》,因为它代表着我们这个时代最独特和最杰出之法理学思想的顶峰。
——海伦 · 希尔文(Helen Silving)
”#1.一本不简单的书
(奥) 汉斯·凯尔森 著；(德) 马蒂亚斯·耶施泰特 编；雷磊 译
《纯粹法学说》(其德语原本由维也纳弗朗茨·多伊蒂克出版社于1960年出版)是汉斯·凯尔森(1881—1973)成熟的晚年主要作品。它与一年后赫伯特·哈特(1907—1992)所写就的《法律的概念》一起,被认为是20世纪在全球范围内传播最广、影响最大、最为重要的法理论专著。同样因为它(迄今为止)被翻译成了十多种语言,包括英语、法语、西班牙语、意大利语、葡萄牙语、日语、韩语和俄罗斯语,以及因为《纯粹法学说》在许多国家尤其是拉美国家至今仍被列为法学入门的必读书目,所以想要加入关于法及其运作方式之学术讨论中来的人,就必须要熟悉这本当代法理论的经典之作(即便它面世已经超过了半个世纪),同时也必须要知道它的核心命题与价值。
这当然并不意味着,凯尔森的这本最重要的著作在任何地方和任何时间都会得到同样的尊重——情况正好相反;对参考它的方式以及与它进行商榷的方式进行研究,也可以反映出各种法学文化、思维风格和本土特色的影响。这可以通过(战后)德国得到典型的说明:虽然凯尔森在20世纪30年代被迫离开德国(和奥地利),从1945年之后也没有返归故里的意向,(也)以母语“确定地表述了纯粹法学说”,但同时代联邦德国法学界对于《纯粹法学说》的接纳可以说过于冷淡乃至是拒斥性的,因而与它进行商榷要么兴趣不大、要么过于肤浅、要么/以及充满偏见。20世纪60年代联邦德国的国家法学界,除了迪特里希·耶施(Dietrich Jesch,1923—1963)与汉斯·海因里希·鲁普(Hans Heinrich Rupp,*1926)的教授资格论文外,几乎没有人注意到第二版的出版;在德国执教的国家法学者中,只有在一场车祸中不幸遇难的青年学者迪特里希·耶施和奥地利人汉斯·施潘纳(Hans Spanner,1908—1991)分别在《公共行政》和《德国行政杂志》上撰写了书评;在法学界,最实质性的两个批评意见来自跻身刑法学界的法哲学家卡尔·恩吉施(Karl Engisch,1899—1990),以及托马斯·维滕贝格尔(Thomas Würtenberger,1907—1989)。但要在《法律人报》、《新法学周刊》、《公法论丛》或《国际法论丛》中去寻找同代人的评论却是徒劳的。在这片土地上,
还需要经历1/4个世纪,德国国家法学者才会想起,并最终接受长久以来被拒绝接受的凯尔森的遗产。
尽管意义非凡,《纯粹法学说》绝非一本简单易懂的、证实制度和确保思维习惯的书。应该说从一开始,按照其意图,它就是一本提出异议的、批判意识形态的、具有怀疑色彩的、在现代条件下争夺法学之科学性的书。这同样展现在它的语言和结构、风格和篇幅、体系的完整性和观念的殊异性上,这对(尚)不熟悉凯尔森思想的人来说是严峻的挑战和耗费心神的事(一些人会说是难以忍受的事)。1934年的《纯粹法学说》第一版尚具有简单、浅显和优雅的特点(它的副标题之所以使用“法律科学问题导论”的名称不是没有缘由的),这些特点在1960年的第二版中消失了;如果说前者是第一次打出大旗对凯尔森的法理论进行了完整阐述的话,那么后者毋宁是对一项伟大的终身事业的总结。
#2前言
(奥) 汉斯·凯尔森 著；(德) 马蒂亚斯·耶施泰特 编；雷磊 译
学生版前言
1934年汉斯·凯尔森《纯粹法学说》第一版的学生版于2008年面世;始料未及和令人振奋的是,它得到了广泛和善意的接纳。这尤其促使我,将第一版面世26年之后、在篇幅上是其5倍之巨的1960年第二版同样以学生版的形式编辑出版。如果我们将《纯粹法学说》第一版与第二版的学生版放在一起加以比较,既会发现它们在详尽性和复杂性方面不容忽视的差异,也会发现凯尔森的法学说在出发点与展开方式、观念和措辞方面的惊人一致。
眼前的学生版包括了维也纳弗朗茨·多伊蒂克出版社(Verlag Franz Deuticke,Wien)于1960年出版的本书原本以及当时所包含的附录《正义问题》;只是原书中所含的(凯尔森的)著作目录由于陈旧在这里没有再次被刊印。《纯粹法学说》第二版在1965年和1966年被翻译为意大利语时,作者曾作出一些修订,当前的版本也是第一次在以凯尔森的母语出版的著作中顾及了这些修正。因此,这本在20世纪法理论中除了赫伯特·哈特(Herbert Hart)的《法律的概念》(The Concept of Law,1961)外最为重要、讨论最广的著作,有了一个反映凯尔森研究之实时状态,从而便于研究、商榷和继续思考的版本。
这样一项任务需要许多人的协助,在此应当公开表达对他们的感谢:首先要感谢奥地利汉斯·凯尔森研究所(HKI)的两位所长,原行政法院院长、大学教授、多学科博士克莱门斯·雅布隆纳(Clemens Jabloner),以及大学教授托马斯·奥利乔夫斯基(Thomas Olechowski)博士,他们准允刊印本书,从而使本版本有机会出版;还有克劳斯·策勒尼(Klaus Zeleny)博士,当出现只能通过凯尔森研究所来解决的问题时,他总是能提供友好和令人信赖的帮助。尤其感谢米兰的教授、多学科博士马里奥·G.洛萨诺(Mario G.Losano)先生,他友好地翻译了1956年至1966年,他在进行(《纯粹法学说》第二版的)意大利语翻译时与汉斯·凯尔森的来往信件。衷心感谢维也纳经济大学教授、宪法法院法官格奥尔格·利恩巴赫(George Linbach)博士,以及伟大的凯尔森专家(信徒)、圣保罗的加布里尔·诺盖拉·迪亚斯(Gabriel Nogueira Dias)博士,他们各自给予了客观的经济资助,使眼前的这个版本在售价方面成为名副其实的学生版。我要对汉斯·凯尔森研究所和我弗莱堡教席上的各位同事表示大力感谢,他们以充沛的精力投入和专业的精准性分担了编辑工作。对于他们杰出的参与,这里只能以偏概全地以姓氏字母为序对他们表达谢忱:罗德里戈·卡多雷(Rodrigo Cadore)、雅各布·法格(Jakob Faig)、尼古拉斯·福施纳(Nikolaus Forschner)、大卫·弗罗伊登贝格(Dvid Freun-denberg)、约根·卡默霍费尔(Jörg Kammerhofer)博士、阿扎马特·卡里莫夫(Azamat Karimov)、安吉拉·赖因塔尔(Angela Reinthal)博士、菲利普·伦宁格(Philipp Renninger)和皮亚·泽佐曼(Pia Sösemann)。最后,但并非不重要的,我要表示感谢之情的是,眼前的学生版是维也纳奥地利出版社(Verlag Österreich)与图宾根莫尔·西贝克出版社(Verlag Mohr Siebeck)通力合作的成果;维也纳出版社的双硕士芭芭拉·莱曼(Barbara Raimann)女士以及莫尔·西贝克出版社的弗朗茨-彼得·吉利希(Franz-Peter Gillig)博士和伊尔莎·科尼希(Ilse König)女士为奥地利和德国合作传播凯尔森的著作打通了道路,这一定会让作者本人感到欣慰。
我将此书献给弗朗茨-彼得·吉利希博士,他在多年执掌莫尔·西贝克出版社后告别了岗位——既作为我们之间亲密的个人关系的见证,也作为对他为德国(德语)法学尤其是汉斯·凯尔森学说的传播所作之巨大贡献的谢意。
第二版前言
我的《纯粹法学说》一书(它首次出版于1/4个世纪之前)的第二版是对第一版所处理之对象的全新修订,也是对其研究对象领域的极大扩展。如果说当时我满足于表述出纯粹法学说的特别独特之结论的话,那么现在我试图依据法律科学之方法纯粹性原则去解决一般法学说(allgemeine Rechtslehre)的最根本的问题,并相比于我从前所做更为准确地界定法律科学在科学体系中的位置。
不言而喻的是,一种理论——它的草案首次出现在我于1911年出版的《国家法学的主要问题》一书中——不可能经过如此长的时间而没有改变。有一些变动已在我的《法与国家的一般理论》[剑桥(马萨诸塞州),1945年]和《纯粹法学说》[亨利·泰弗纳(Henri Thévenaz)教授翻译的法文版,纳沙泰尔1953年]中可以发现。在眼前的这部著作中,我通过脚注注明了最重要的改变。它们主要涉及对原则更彻底的贯彻;它们在整体上(如我所愿的话)涉及这样一种发展的成果,它来自一种在根本上一以贯之之学说自身内部的倾向。
在实在法秩序一再增长之内容多样性的发展过程中,一般法学说始终有这样一种危险,即无法用它所确定的基本法律概念来把握所有的法律现象。有一些这样的概念可能会被证明为过窄,而有一些则会被证明为过宽。我在进行目前的尝试时完全意识到了这一危险,因而对于从这一视角出发的一切批评都表示衷心的感谢。《纯粹法学说》的第二版同样不想展示出某种终局性的结论,而要被视为一项需要通过补充和其他改进来得以赓续的事业。如果这种——通过已处于其生命旅程之终点的作者之外的其他人来进行的——赓续被视为是值得尊重的,那么它也就达到了目的。
我将第一版的前言放在第二版的前面。因为它指明了纯粹法学说所面对的学术与政治处境(《纯粹法学说》出版于第一次世界大战及其引发的社会动荡时期),以及它当时在学界所引起的反响。在第二次世界大战及其引起的政治变革之后,这一境遇没有很大的改变。一种客观的、只对其对象进行描述的法律科学一如既往地遭到了所有这样一些人的反对,他们无视学术(科学)与政治之间的界限,以学术(科学)之名为法规定特定内容,相信能来确定什么是公正之法,从而能为实在法去确定价值标准。尤其是再次复苏的自然法学说(Natur-rechtslehre)的形而上学,恰与法律实证主义(Rechtspositivi-smus)的这一主张相反。
由于作为价值问题的正义问题处于法理论(它限于对作为法律现实的实在法进行分析)之外,而这一问题对于法政策学来说又具有决定性的意义,所以我试图在附录中阐明,从一种科学的立场出发对这一问题能说些什么,尤其是对自然法学说能说些什么。
鲁道夫·阿拉达尔·梅塔尔先生汇编了我论著的目录并为我修正观点提供了富有价值的帮助,对此我表示感谢。
伯克利,加利福尼亚,1960年4月
汉斯·凯尔森
第一版前言
我致力于提出一种纯粹法学说已有20年之久。这种学说意在剔除所有的政治意识形态与所有的自然科学要素,而对其基于对象之固有法则而具有的特质有着明确的意识。所以从一开始我的目标就是:将几乎——或公开或隐蔽地——完全献身于法政策考量的法学提升到一种真正的科学,一种精神科学的高度。因而需要去展开那种并非取向于法的塑造,而完全取向于法的认知的倾向,并使其结果趋近于一切科学的理想,即客观性和精确性,只要这是可能的。
现在我可以满意地认为,不仅只有我一个人走上了这条道路。在所有文明国家,在所有如此多样化的法律职业活动圈中,无论是在理论家还是在实务工作者那里,同样也在相邻科学的代表那里,我都发现了令人振奋的共鸣。有一个志同道合者的圈子彼此紧密团结在一起,人们称为我的“学派”,这只是意味着,在这里每个人都试图向他人学习,但又不放弃走他自己的路。这样一些人也不在少数:他们并不公开信奉纯粹法学说,部分人根本不提它,甚至直截了当、不那么友好地拒斥它,但却从它那里接纳了根本性的结论。因为相比于最忠实的信徒,他们更好地证明了我的学说的有用性,即便这有违他们的本意。
在认可和仿效之外,它也引发了反抗;对一种在法律科学史上几乎史无前例之痛苦的反抗,这种反抗绝不能被说成是来自随之出现的实质性对立。因为它部分基于看上去经常并不完全是无心的误解;而当真的出现时,极少能为反对者的深层怨恨进行辩护。因为这种被抗争的理论绝不是如此地闻所未闻,与迄今为止所有的既有观点相抵牾。它可以被理解为对这样一些范式的赓续,它们在19世纪的实证主义法学中就已经得到了预告。但我的反对者同样发端于此。我并不想完全改变今日之法学的方向,而只是想确定诸多方向(它在它们之间来回摇摆)中的一种,没有那么多的新颖之处,毋宁说我学说的结论引发了文献中的骚乱。仅凭这一点就可以猜想:在针对纯粹法学说的斗争中,不仅有科学的动机,而且主要有政治的故而极端受感情色彩影响的动机掺杂其间。自然科学还是精神科学的问题并不会过度激怒我们的情绪,因为将其中一个与另一个分开的做法几乎没有遇到什么阻力。这里涉及的只是,让法律科学这一远离精神中心的领域(它总是习惯于跟在精神进步的后面蹒跚前行)通过与一般科学理论发生直接联系而动得更快一些。真正的争议涉及的并不是法学在科学中的位置以及由此而产生的结果——虽然看上去是这样;而是法律科学与政治的关系,是将两者更清晰地区分开来,是放弃那种根深蒂固的习惯,即以法的科学之名(故而以客观的诉求)来主张政治立场(实际上,它们只能是高度主观性的,即便它们在最好的情形下是以某种宗教、阶层或阶层之理想的面目出现的)。
这就是对纯粹法学说近乎仇恨之反对的原因,这就是运用一切手段来与之相抗争的背景。因为它触及了社会最紧要的利益,从而也同样触及了法律人职业阶层的利益。法律人当然不乐意放弃去相信并使他人相信,他以其学问拥有对这一问题——如何“正确地”解决社会内部的利益冲突——的答案,他由于拥有法的知识而负有使命从内容上去塑造它,他在追求对法律创设施加影响时,相比于其他政治家预先拥有比社会中纯粹的技术人员更多的东西。
鉴于这里所主张的从政治中解脱出所意味着的(哪怕只是消极的)政治效应,鉴于法律科学的这种自我限制(一些人认为这是放弃了自己的地位),不言而喻的是,反对者们极少会去公正地对待提出这类主张的理论。为了与之相抗争,就没法认识到它真正的本质。所以,被用来——并非反对纯粹法学说本身,而是——反对根据各个反对者的需要进行装扮之幻想的论据相互抵消,反驳它们几乎是多余的。有人轻蔑地认为,这种理论完全是没有内容的,是一场运用空心概念的空洞游戏;也有人警告说,由于其颠覆性的倾向,这种理论的内容对于既有的国家及其法来说是一种真正的威胁。因为纯粹法学说完全与一切政治保持距离,所以它远离了生活的脉动,因此在科学上没有价值;这是最频繁地针对它提出的一种反对意见。但这样的声音同样不绝于耳:纯粹法学说根本就不能满足其方法上的基本要求,它本身只是一种特定的政治价值立场的表达。但是哪一种呢?法西斯主义者说它是民主自由主义,自由民主论者或社会民主论者认为它是法西斯主义的先锋。共产主义阵营说它是国家资本主义的意识形态,国家资本主义阵营一会儿说它是明显的布尔什维克主义,一会儿又说它是隐蔽的无政府主义。一些人信誓旦旦地保证,它的精神接近于天主教经院哲学,其他人则相信在它那里看到了清教徒的国家和法学说的典型特征。也不乏有人想要给它贴上无神论的标签。简言之,就没有什么政治方向是纯粹法学说没有被怀疑过拥有的。但与其本身相比,这恰恰能更好地证明它的纯粹性。
如果终究还是存在法律科学这回事的话,以此为目标的方法预设就不能被认真地质疑。有疑问的只是,它能在何种程度上被满足。就此而言,人们不能忽视的是,恰恰在这一点上自然科学与社会科学之间存在十分显著的差别。这并不是说前者压根就不会有受到政治利益影响的危险。恰恰相反,历史已足够清晰地证明,甚至关于天体运行的真相也会被一种世界性的权力认为是对自己的威胁。如果说自然科学能尽可能地实现对政治的独立性的话,那么这是因为有一种更强的社会利益要求取得这场胜利,即技术进步的利益,只有自由研究能确保这种这种进步。但社会理论没有如此直接、如此便捷的洞见之路去导向一种可以保障无争议之利益的社会技术进步,就像物理学和化学可以导向机器建造和医药治疗的成就那样。对于社会科学而言,尚缺乏一种社会力量(很大程度上是因为其欠发达的状态)可以来抵制占优势的利益,这种利益使那些已经占据统治地位的人和仍渴求获得统治地位的人固执于一种满足他们愿望的理论,或者说社会意识形态。尤其是在我们这个经过了世界大战及其结果的摧残而真正陷入四分五裂之中的时代,社会生活的基石被深深地撼动了,因而国家之间和国家内部的对立也最大限度地被强化了。只有在形成社会均势的时代,一种关于法和国家之客观科学的理想才有获得普遍认可的希望。故而在今天,没有什么比一种想要确保其纯粹性的法学说更加不合时宜的了,如果它不能给其他人以权力(他们可能不乐意向它提供),如果人们不再怯于大声和公开地呼唤一种政治法学并主张用一种“纯粹的”名字来称呼它(故而视之为美德,这最多只会使他们因陷入最严重的个人危机而感到歉疚)。
尽管如此,我之所以此时敢于对我迄今为止关于法律问题的研究结果进行总结,是希望那些认为精神比权力更重要的人的数量变得比今天看上去更多;尤其是希望年轻一代在我们今日的喧嚣声中不会完全丧失对一种自由的法律科学的信仰,并确信它的成果不会辜负更好的明天。
日内瓦,1934年5月
#3目录
(奥) 汉斯·凯尔森 著；(德) 马蒂亚斯·耶施泰特 编；雷磊 译
Ⅰ.法与自然 / 001
1.“纯粹性” / 001
2.行为及其法律意义 / 002
3.行为的主观意义与客观意义;它的自我
诠释 / 003
4.规范 / 004
5.社会秩序 / 031
6.法秩序 / 040
Ⅱ.法与道德 / 075
7.作为社会规范的道德规范 / 075
8.作为对内部行为之调整的道德 / 077
9.作为无强制性之实在秩序的道德 / 080
10.作为道德组成部分的法 / 081
11.道德价值的相对性 / 082
12.法与道德的分离 / 085
13.通过道德来证成法 / 087
Ⅲ.法与科学 / 090
14.作为法律科学之研究对象的法律规范 / 090
15.静态的法理论与动态的法理论 / 091
16.法律规范与法律命题 / 092
17.因果科学与规范科学 / 098
18.因果与归结;自然法则与法律法则 / 100
19.原始思维中的归结原则 / 107
20.因果原则脱胎于报应原则 / 110
21.因果性社会科学与规范性社会科学 / 111
22.因果原则与归结原则的差异 / 116
23.意志自由问题 / 118
24.除人类行为外的其他事实;社会规范的
内容 / 129
25.绝对规范 / 131
26.对应然的否定;作为“意识形态”的法 / 133
Ⅳ.法静态学 / 141
27.制裁:不法行为与不法后果 / 141
28.法律义务与责任 / 149
29.主观法:权利与授权 / 162
30.行为能力;权能;机关 / 185
31.权利能力;代理 / 199
32.法律关系 / 206
33.法律主体:人 / 212
Ⅴ.法动态学 / 240
34.规范秩序的效力基础:基础规范 / 240
35.法秩序的阶层构造 / 278
Ⅵ.法与国家 / 345
36.法的形式与国体 / 345
37.公法与私法 / 346
38.公法与私法二元论的意识形态性质 / 348
39.传统上国家与法的二元论 / 351
40.国家与法二元论的意识形态功能 / 352
41.国家与法的同一性 / 353
Ⅶ.国家与国际法 / 391
42.国际法的本质 / 391
43.国际法与国家法 / 401
44.法律观与世界观 / 419
Ⅷ.解释 / 423
45.解释的本质;真意解释与非真意解释 / 423
46.作为认知行为或意志行为的解释 / 429
47.法律科学的解释 / 432
附录 正义问题
Ⅰ.正义规范 / 441
Ⅱ.自然法学说 / 497
译后记 / 549
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