张志铭 陈景辉 陈林林华政对谈实录 | 法律职业伦理到底是什么

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张志铭对话陈景辉、陈林林

《思而在：法律职业伦理的特殊性何在？》

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作者与来源：微信公众号“学术华政”于2021年5月8日推送。

（完整讲座视频时长2小时35分，建议在wifi环境下观看）

陆宇峰教授主持

尊敬的各位专家、各位老师、各位同学，大家晚上好！欢迎来到第21期“东方明珠大讲坛”，我是主持人陆宇峰。本期东方明珠大讲坛有幸邀请到华东师范大学法学院名誉院长张志铭教授在线讲授“思而在：法律职业伦理的特殊性何在”这一问题，感谢张老师！

我们知道“法律职业伦理”以及与之密切相关的“法律职业共同体”问题，是现代法治建设中的一项重要关切。在不断推进和深化法治认识与实践过程中，学界与实务界都在持续思考如下问题：是否存在“职业的”法律伦理？法律职业伦理是一种真正的职业伦理吗？伦理与道德、法律职业伦理与道德规范之间是什么关系？是否存在一个面向法律职业共同体的统一的法律职业伦理？为什么要认真对待法律职业伦理，以及法律职业伦理在基于规则的治理中到底起到什么作用？这些问题可以化约为以下问题，即法律职业的特殊性究竟体现在哪里？究竟是伦理道德的特殊性，还是制度实践层面的特殊性？那么今天，张志铭教授将为我们深入分析这些重大问题。

同样荣幸的是，本期“东方明珠大讲坛”也邀请到了中国人民大学法学院陈景辉教授、中南财经政法大学陈林林教授在线与谈。景辉教授不久前刚刚与张翔教授、翟小波副教授、李忠夏教授围绕宪法的性质及其与部门法的关系，展开了一场讨论，让我们大家见识了他辞锋的厉害。久负盛名的男神陈林林教授则是第一次光临大讲台，我们期待一睹陈林林老师的风采。

本次讲座也特别感谢华东师范大学法学院院长助理于浩教授，为我们撰写了讲座预告的内容，感谢于浩教授！下面有请科研处处长，我校科研处处长屈文生教授致辞！

屈文生教授致辞

尊敬的张志铭教授、陈景辉教授、陈林林教授，以及线上的老师和同学们，大家晚上好！非常感谢各位光临东方明珠大讲坛。华东政法大学的“东方明珠大讲坛”是华东政法大学立足“学术兴校”发展模式和“多科融合”发展格局，由科研处牵头，与各二级学院紧密合作，升级打造的代表本校最高级别、覆盖全校所有学科、具有学界美誉度、产生全国影响力的一流学术殿堂，旨在营造浓厚的科研氛围和高雅的学术氛围，带动全校高水平科研成果、高层次科研项目、高级别科研获奖取得进一步突破。第21期“东方明珠大讲坛”由华东政法大学科研处主办。本期大讲坛是第21期，也是第三季东方明珠大讲坛的开场，刚才我们的同事宇峰教授已经介绍了今晚法理学界三位重量级的学者，他们将围绕法律职业伦理的相关问题展开讨论，这个问题是极其重要的。

我们知道教育部2018年已经将法律职业伦理纳入普通高校，特别是法学本科专业的专业必修课程。据我所知，华东政法大学也已经开设和教授这门课程，那么这也就是从另一个维度要求我们，对法律职业的特殊性问题进行非常紧迫的思考。刚才讲，到底有没有统一的法律职业伦理？我在想我们中国的法律职业伦理是不是和美国的法律职业伦理是不是一样？检察官的、法官的、律师的、法学教授的这些伦理，是不是有什么特殊性的问题？就是说法律职业伦理和法律职业共同体之间，有没有这种天然的亲和关系，能否这样认为，法律伦理是包含着制度和组织层面的特殊性？换句话说，法律人为什么一定是以法官、检察官、律师为主要构成？回应以上追问，有助于我们深化对当下中国法治的认识，让我们更好地理解法律职业伦理在中国法学教育中的基础地位。

今天的主讲人张志铭教授是我非常钦佩的学者，是著名的法理学家，中国法理学研究会副会长，我读书的时候就读张老师的论述和专著，我印象最深的就是《法律与革命》，以及《走向权利的时代》这一重要著作。一直以来，张老师对我校的科研事业提供了非常多的帮助。能请到张老师做客，我们感到十分的荣幸！

陈景辉教授和陈林林教授是新一代的中国法理学的中流砥柱，景辉老师前一阵子和张翔老师做客主讲，展现出了宇峰教授刚刚所说的“辞锋”。陈林林教授是第一次上我们大讲坛，所以非常期待！前两年我注意到，陈老师入学青年长江学者的时候，是他那一届唯一的非985大学、非政法大学的法学教授，这本身就是强大实力的象征。前一阵子我还买到了陈林林教授翻译的《威权式法治》，这本书是一本非常不一样的书。

大家牺牲晚上宝贵的休息时间做客我们的大讲坛，我代表科研处，再次向大家表示最由衷的感谢。我就先讲就这么几句，谢谢大家！我们有请张志铭教授开讲！

张志铭教授主讲

感谢屈处长、陆处长、感谢华东政法大学的邀请，让我有这么一个机会，在这里跟大家就法律职业伦理问题做一个交流！

这个话题当然是非常有趣的一个话题，大家知道法律职业是我长期关注的一个研究领域。至今很多人都认为国内的“法律职业共同体”这样一个概念，最早是源自于我上世纪90年代初那篇关于当代中国律师业发展的论文。可能现在这个概念的使用已经非常的流布、非常广泛了，那么对其中的法律职业伦理问题，在我自己过去的研究中也多有涉猎。大家可以看我在北京大学出版社出版的《司法沉思录》，这本书也收了多篇关于法律职业伦理研究的论文。

客观地讲，到目前为止，我觉得我在这个话题上的热情已经大大的消退了。随着年龄的不断增长，不论承认还是不承认，对这个话题的热情也越来越消退。但前些时候，读了陈景辉教授在《浙江社会科学》上发表的一篇论文，这篇论文的题目叫《法律的职业伦理：一个补强论证》，我相信在座的很多学者和同学都读了这篇论文，读完之后我产生了很多的共鸣。那么除了共鸣之外，也产生了很多的异想。这里不是异想天开，是叫做异想，就是不同的想法。

刚好这个时候，宇峰教授邀请我来做这样一个讲座，我就报了今天晚上这样一个题目，就叫“思而在：法律职业伦理的特殊性”，而且当时是毫不犹豫地约了两位陈教授，大家今天已经看见了，就是陈景辉教授和陈林林教授，我约了他们一起相聚。刚才文生教授已经介绍了两位陈教授，他们都是国内在法理学领域，在法律职业伦理问题、在司法问题上研究的翘楚，写了很多东西，也有很大的影响力。

那么法律职业伦理，大家知道，这是一个众说纷纭的话题，我们来谈论这样一个话题，不能人云亦云。所以我想有一点非常重要，谈论这样一个话题，就要先说说学者研究这样一个问题的态度取势，这个态度取势很重要。那么在这里我要特别强调，包括学者在内的任何主体的成立，都不仅在于自在，更在于自觉，即自在的觉悟。

对自己作为一个主体存在的觉悟，对学者也是一样的，非独立思考无以彰显其存在。所以在这个意义上，可以说叫思而在，在有思，无思则无在。在这个意义上，我特别赞同笛卡尔的“我思故我在”这一说法。我也特别赞成法国的哲学家和数学家帕斯卡尔关于“人是一株会思考的芦苇”这样一种表达。中国人也有这种说法，叫“人生一世，草木一秋”，人生苦短如草木，但是尽管苦短，我们也要做有思想的草木。

陈景辉教授的文章秉持了他的一贯的风格，以独立思考，甚至语出惊人为特征，就像刚才宇峰教授所提到的“语言犀利”，他是独立思考，甚至是“语出惊人”，来彰显他作为学者的存在。他在他的那篇论文里面提出如果我们不能回答法律职业的基本特性的问题，那么就无法证明当下中国法学教育中将法律职业伦理作为一门学科这样一种教学制度的安排的意义和正当性，甚至像这样作为一种专门研究的必要性，都是要画上一个大大的问号。我想这样一种态度实际上确实是非常的犀利的，我想不仅是语言犀利，而且这种态度也非常的犀利，这意味着有可能会砸很多人的饭碗。

大家知道在我们现在大学的法学院，包括像我们华东师大法学院，法律职业伦理课都已经开设出来，按照教育部的法学教育教指委的设计，实际上法律职业伦理是作为主干课之一，也就是说属于必须要开设的课。以后像你一个法学院也好，一个法科大学也好，如果不能开设这样一门课，作为法学院存在的这个理由都不充分，所以这是非常严峻的局面。

那么陈景辉老师的论文它是采取的是一种分析的立场，我是特别赞赏这样一种立场，我认为，分析是思考和认知事物的基本的进路和立场，没有分析，就只能胡思乱想，没有分析，就没有对事物的理解和认知。从分析的角度看，当下中国关于法律职业伦理的教学和研究，由于我们没有揭示其特殊性，确实遭遇了一种分析上的困境。我想在景辉教授的这篇论文中已经很清楚地表达了这样一种关切。

那么下面，我就基于读他这篇论文产生了一些共鸣，谈自己的一些看法。在这里，跟景辉教授跟林林教授来做交流，也跟线上的各位同学和老师做一点交谈和讨论，我采取的策略还是不是跟你短兵相接，因为你很犀利，对吧？我们要避你锋芒嘛，避其锋芒，是吧？而且我看景辉教授的表情就是一种“战斗的表情”，所以我还是采取一种自我陈述的策略，即陈述我自己对法律职业伦理特殊性的认识，最后我又回到一个恰当的位置，回应你在论文中提出的一些问题，特别是很犀利、很严峻的问题。

下面是我做的一点释明和陈述：

首先，我们来谈谈普遍性与特殊性的区分问题。我们今天讲座的题目叫“法律职业伦理的特殊性”，那么特殊性是相对于普遍性而言的，两者又分别叫共性与个性。分析起来的话，普遍性讲共性，它是求同，特殊性讲特性，是求异。追问和认识对象的特殊性主要目的在于区别，即在区别的基础上，去界定和认识一个事物与另一个事物的区别，这是特殊性。实际上我们是在界分或界定法律职业伦理的特殊性。在这一点上，我是特别同意景辉教授的看法，法律职业伦理之基本性质和特殊性及其要求，是我们讨论法律职业伦理这样一个话题的核心问题。也就是说，我们现在的大学法学院从事的法律职业伦理教育，以及开设这样的课程，这些问题之中最核心的问题，就是我们要明晰法律职业伦理的基本特质或基本性质，所以我觉得这个问题提得非常好。

那么接下来我们要就要去面对和回答这样一个问题，就是如何认识法律职业伦理的特殊性。从法律职业伦理这样一个概念本身出发，如果要提示其特殊性，主要要涉及到三个方面，我们要做三个方面的辨析：第一个方面，伦理与道德是不是一回事？第二个方面，职业伦理相对的概念是什么？是非职业伦理还是日常道德？第三个方面，法律职业伦理与非法律职业伦理的区别是什么？这里面还包含着法律职业伦理是一种伦理要求，还是对法律职业的一种法律要求。

先说第一个方面，关于伦理与道德的区别。

我在之前发表的论文中是有所论及的。道德和伦理在日常生活中是被交互使用的概念，我们经常看到这两个概念是被交互使用的，但是考察分析起来，它们所指认的对象却并不完全相同，道德和伦理都指向人类社会生活中所追求的善，但是在黑格尔看来，这种构成普遍目的的善不宜仅仅停留在人们的内心，还应该使之实现。主观的意志要求它的内部的东西及它的目的获得一种外部的定在，从而使善在外部得以完成。

按照这样一个思路，道德的概念比较抽象、比较内在，它意指事物内在的道德性或道德精神，它内涵的是性情品格，它是一种关于是非善恶的判断，是一种诉诸于人的良知和内心确信才能真正发挥作用的东西。此外，由于道德的含义，因时空、场景、人群、人文等诸多不同的因素的影响而会发生变化，具有明显的主观性和不确定性。比较起来，伦理则比较具体，它是道德的外化，是道德落实在人际关系中的具体表现，构成良善社会生活人际交往的规范与准则。道德是自律的，注重自我修炼，自我约束，而伦理更多的是他律，通过激励与惩罚的制度设计，规范人们的行为道德和能力。

在我看来，二者是本质与现象的关系。从根本上说，二者是统一的。伦理是道德的具体规范，道德是伦理的基本属性。这里对道德和伦理做这样一个区分，我觉得特别有必要。尽管我们在术语上，比如说我们叫职业伦理，有时候也叫道德规范或者叫伦理规范，职业道德规范或者职业伦理规范，两者经常是混用。但是细分起来，我们在这里有一个问题，道德是自律的，比较内在。良心自治这个概念隐含着一个概念，就是在道德问题上，我们经常是不能强制的，在道德强制问题上，我们是要特别小心的。或者说，我们很难证明道德强制的正当性。伦理是他律的，比较外在。比如说，职业伦理也好、生活中的伦理也好，这涉及到人际关系，涉及到他人，所以它带有一种强制性，比如说某人违反了职业伦理，会遭遇职业纪律的惩戒，严重的话，甚至会被取消从业资格。所以我们讲法律职业伦理时，需要在伦理和道德这两个概念上做一种界分，尽管伦理也是一种道德规范，但是伦理跟我们讲到的这种一般意义上的道德诉求和道德判断，还是要有所区别。

从社会治理的角度上讲，很多的道德问题是不可以强求一律的。严格地讲，职业伦理不是职业道德，它是带有道德性质的伦理规范。当然我这样讲肯定也隐含着如下问题：在职业伦理建设中更多诉诸于道德自律、道德自治，还是以一种强制性的方式来加以简单化的处理？因此，讨论职业伦理特殊性的时候，辨析一下道德和伦理这两个概念的不同，我觉得是非常有必要的。

职业道德和职业伦理分别是道德和伦理的下位概念，它与职业紧密相关，职业是什么？职业（profession）与一般意义上所说的工作（job or occupation）是不同的，工作仅仅是指谋生的手段，而职业则是具有专门的教育背景，掌握专门的知识技能。在英国的柯克大法官跟英王詹姆斯一世的对话中，柯克大法官指出，法律是一种人为理性和技艺理性，并非是一种天赋理性，职业是掌握了专门的知识技能，这种知识技能的掌握不仅仅通过书本、通过课堂来完成，而是要通过实践来获取的、从属于人为理性的这样一种知识和技能。职业需要掌握专门的知识技能，承担特殊的社会责任，并拥有从业特权的行业。职业主义的制度设计要求从事特定职业者不仅应该是专业人，还应该是道德人。职业道德是构建职业伦理的支柱，外化则展现为具体的职业伦理。从某种意义上说，职业伦理就是职业者的角色规范和责任伦理，通过规制职业成员自身的行为，及其与同行、当事人和社会大众等的关系，来确保其职责的履行，伦理比道德具有更刚性强制的外在约束力，用来指引从业者，并对违法者予以惩戒，以维护职业的自治地位和社会尊严。

职业伦理在我看来是职业的构成性因素，是职业构成的必要条件。从逻辑上讲，职业伦理是法律职业的一个必要条件。除了它，当然还有其他必要条件，但是如果我们缺乏了职业伦理这样一个构成性因素，形成不了职业这个概念。从反思批判的立场上讲，我带着一种问题意识，就是我们在职业伦理建设或者在职业伦理的话题下，是不是不恰当地进行了道德强制，从而有违良心自治这样一个原则。

我自己认为，即使是对一个职业的从业者而言，良心自治这一原则依然也是有空间的，依然也是要坚持的。当然，道德自律、道德自治、良心自治的范围和事项这些问题，我们可以再单独讨论，如果说不区分伦理和道德这两个概念，很可能在我们伦理实践之中会掺杂入过度的道德强制的错误。严重的话，可能会因此而丢失某种意义上的国家与社会治理现代性。

那么接下来要讲的就是职业伦理。我赞成职业伦理有别于日常生活伦理。但是两者不一样。伦理实践不仅仅只是跟职业伦理有关，也包括了日常生活实践伦理。因为在生活中，我们会发现伦理不仅跟职业结合，而且还和日常生活或工作结合，所以这里我们可以联想起来，比如儒家讲“天地君亲师”，这是“五伦”。儒家还讲“君臣”、“父子”、“兄弟”、“夫妻”、“朋友”，以及讲“八德”，即“孝、悌、忠、信、礼、义、廉、耻”。这些都强调，在人际关系上，我们要过一种人的生活，这些都是属于处理的人伦关系的基本规则要求。

职业伦理是与职业活动相关联的，日常生活伦理是与公民个体生活相关联的能力要求，它是社会团结个人互助的纽带，是一种公民道德。职业伦理和生活伦理相互之间不能混同。我们讲法律职业伦理里面有检察官职业伦理、法官职业伦理、律师职业伦理。检察官职业伦理，是检察官职业群体的共同的伦理要求，它与律师、法官等法律职业共同体的伦理要求一样，具有明确地以服务大众、服务社会的利他主义属性，甚至不乏自我牺牲和舍己为人的精神。所以，职业伦理涉及到了利他主义，无论是法官也好，检察官也好，还有律师也好，他不是为了钱在做这些事，是职业主义的利他主义。除了法律职业之外，神职人员讲究救苦救难或救赎，医生讲究救死扶伤，两者也表现出了利他主义。

法律职业之中提到的与社会正义相关的一整套表达，实际上里面体现的就是一种高尚性，它不是以盈利为目的或者以逐利为目的。当然，曾经在美国，职业主义遭遇过商业主义模式的倾销，但是直到现在为止，实际上职业主义依然是现代法治国家关于职业建设的一种主导性的意识形态。但检察官的职业伦理的要求，与检察官作为公民个人所应该遵循的日常生活的伦理是有所不同的，后者不排除甚至鼓励任何利益的追求，只是强调己所不欲，勿施于人，不允许损人利己。如果说你是一个检察官，但是你并不是以一个检察官的身份在从事活动，你就是生活中的寻常人，而当你作为生活中的一个寻常人时，不一定都是那种完全基于利他主义的检察官的要求。当然两者的区别并不一定构成一种排斥关系。

职业伦理与日常生活伦理两者之间可以是一种正相关。比如我们都要求讲诚信，都要求讲我们穿着上、形象上的整洁、不能邋遢。有的时候两者也可能是一种负相关或不相关。比如作为日常生活伦理，我们讲要“亲亲”，从职业角度我们有时候又在讲大义灭亲，二者就是负相关的。还有像日常生活伦理中的尊老爱幼，可能从职业的角度上讲，我们更强调一视同仁，要平等对待。所以我觉得，职业伦理它是有别于日常生活伦理的，但同时两者也不是完全没有关系。要做一个好的法官，首先要做一个好人。我觉得这句话在某种意义上或者是在很大程度上也是成立的。但是同样我也可以说，要做一个好的法官，就不能是一个寻常的人，这句话也是成立的。所以，我们既看到两者的区别，也要看到两者之间的联系。也就是说，要成为一个高尚的职业者，同时也要成为一个负责任的公民，或者一个好的生活角色。比如说无罪推定，这个可能就是很职业化的一个东西，可能生活中不一定是这样。还有比如非法证据排除等等，诸如此类。职业伦理中有一些东西确实是彰显某种职业理性，它跟生活中的一些常识性的判断可能会有很大的不同，但是他们也有这种正相关的意义。这是我对职业伦理与日常生活伦理这两个概念的辨析。

那么接下来，我要讲的一个问题就是法律职业伦理与非法律职业伦理的关系。职业伦理也是分不同类型的，在最狭义的意义上，法律的职业不同于其他的职业。医生是管肉体的，法律人是管行为的，神职人员是管心灵的。从身体到心灵，按照景辉讲到的社会的主要制度架构里面就是这几种职业，它解决的都是从人性的角度上讲，人无法自救自拔的一些情况，比如说精神上人们需要借助于神职人员完成救赎，在身体上的疾病依靠医生来救治，依靠法律人来救助自己的行为。由于人们自己无法自救，所以社会要设置像这样几种职业来完成类似救赎或者救助。职业这个词可以有很多种追溯，但是我最喜欢的还是韦伯所讲的，职业叫calling，意味着“召唤”，实际上它就是说职业实际上响应的是一种上帝或神的召唤。当然我们是无神论国家，可以是响应某种使命的召唤。职业是一种基于使命而成立的这样一种群体。职业里面特别讲的职业伦理便涉及到利他主义的问题，这里面就包含着一种职业精神。职业不仅仅是法律职业，还有一些在近现代的理论中同样被认为是非常经典的职业，比如我刚才讲到的医生和神职人员，就不同于法律职业。非法律职业与法律职业之间，我觉得还是有区别的。由于职业的性质和使命不一样，所以职业伦理规范上也不一样，不同职业的伦理规范也有具体细节上的不同。

法律职业的伦理要求与法律要求不是一回事。在这方面，我曾经在很多年前，当时是研究检察官职业伦理的时候，以联合国《检察官角色指引》和国际检察官联合会《检控人员专业责任守则和主要职责及权利的声明》这两个在当今国际社会具有广泛影响力的检察官职业伦理的文件为对象，做过一个研究。这两个文件都明确了称职良善的检察官应当遵循的决策规范，它的内容体现了检察官的职能定位，由于许多规范同时具有法律义务的性质，而且从各国的法律实践看也确乎如此。这就引发了一个问题，也就是这两份文件中关于检察官角色规范的要求都属于法律职业伦理的要求吗？是不是还有许多内容属于对检察官职责的法律要求？是不是还有两者兼而有之的可能性？因为这里有个问题叫职业伦理，实际上是一种伦理要求，它不是法律要求。但是我们梳理了国内的很多的规范性文件，其实在这方面就并没有意识做出相应的区分，甚至可能根本就无法区分。

关于法律职业伦理的很多规范，都规定在组织法、法官法、检察官法或诉讼法之中，也规定在最高法院颁布的《中华人民共和国法官职业道德基本准则》里面。如果认为职业伦理的要求是不同于法律要求的，那么法律里面提出的要求，就不是职业伦理。如果要做这样一种区分，可能是相当困难的。法官和检察官的职业伦理要求和他们的法律义务之间，究竟是一种什么关系？

伦理要求与伦理责任相关联，法律义务与法律责任相关联。从法律与道德的一般关系看，法律应该以道德为基础。一方面，在人类生活的多数情况下，所有的法律义务都应该在事实上同时属于道德意义上的伦理要求。另一方面并不是所有的道德意义上的伦理要求，都需要或能够转化为法律义务，转化为法律义务的只是其中的一部分。因此法律义务的外延应当小于伦理要求的范围。

检察官的职业伦理要求与检察官的法律义务的关系，大致属于一种逻辑概念上的包容关系。也就是说，检察官法律义务包含于检察官职业伦理要求之中。检察官法律义务是检察官职业伦理要求的部分内容，它使得部分检察官职业伦理要求同时有了法律上的约束力，是检察官在履职活动中应当承担的义务，它主要由程序法加以规定，是检察官履职活动中的必为事项，如果“应为而不为”，则需承担相应的法律责任。

在上面两个国际文件中，关于检察官在刑事诉讼活动中应当遵循的职责规范，比如说维护公共利益、保守职务秘密、告知相对方权利、排除非法证据、保障人权、依据客观标准等等，可以认为既是职业伦理的要求，也是法律上的规范义务。对于刑事诉讼活动之外，作为检察官应当具备的一些基本素质和业务能力方面的要求。比如要求检察官要充实新知、要更新知识这样一些义务。由于主观色彩浓厚，有相应的客观标准，这可以视为比较单纯的职业伦理要求。当然，法官也有要充实新知。这两个文件所规定，检察官职业伦理要求作为检察官的决策规范里面，法律义务的内容居于多数，在这两个文件里面纯粹的伦理义务是比较少的，而且多数属于检察官与其他法律职业者共同的普遍义务和普遍原则，这也体现了法律职业者共享的伦理要求。作为检察官的法律义务的伦理要求，与检察官作为国家公诉人的刑事追诉职能，以及这一职能延伸而来的法律监督职能是相对应的。从中可以发现，检察官职业伦理区别于其他法律职业伦理的特色。追诉者与裁判者具体的法律职业伦理内容是不一样的。我们经常会发现两者在职业伦理方面的表述是类似的，但具体的这个内容又有不一样。

好，现在我做一个总结。对法律职业伦理特殊性的阐释，需要从伦理和道德、职业伦理与非职业伦理及日常生活伦理、法律职业伦理与其他法律职业伦理、法律职业的伦理要求与法律职业的法律要求等这样几组概念之间进行辨析。接下来就关注我与景辉的这篇论文里面不完全一样的观点。

我要特别强调，尽管我们做了这样一些区分，但在认识法律职业伦理的特殊性上，要聚焦于职业伦理与日常道德的区分，以及景辉的一个很好的表述叫“规则允许但道德不允许”，来揭示职业伦理的特殊性。这个地方我认可景辉的讲法，尤其是景辉借用了罗尔斯讲的社会正义的首要主题是社会的基本结构问题。也就是说，认识职业伦理的特殊性要放在社会的基本结构之中，去思考如何保证一个社会的基本善的实现，在这个意义上，来揭示法律职业伦理的特殊性。

但是，揭示法律职业伦理的特殊性，与揭示职业伦理的在社会治理中的特殊的价值。这两个概念不完全是一回事。景辉试图将职业伦理的基本特性里面的那种高光点揭示出来，整个论证采取了不断收缩收敛的立场，直到聚焦到“规则允许，但道德不允许”，来凸显职业伦理的特别意义，使得职业伦理作为无可替代的一种利益，景辉是采取的是这样一种论证策略。但是我觉得，这跟认识职业伦理的特殊性还是不一样。那么我的关切是什么？比如我是职业伦理规范的制定者，我怎么去制定一个关于职业伦理的规范？可能我考虑的主要是从法官、检察官怎么样才能是一个称职的法官、检察官角度，主要从职责和责任实现的角度，来设置各种各样的伦理规范或行为伦理的要求。在这个意义上，其实一个好的法官可能也要同时是一个好人，一个好的法官同时也要是一个好的从业者，一个好的法官，可能同时又要是一个好的法律人，一个好的法官也要不同于检察官、不同于律师，体现其职业的独特性。有的法律职业伦理规范是属于法律要求，有的则可能是日常伦理要求在职业伦理上的体现，有的则属于专属于不同法律人专属角色的特别角色规范。如果按照景辉教授采取的收敛立场来制定有关法律职业伦理的规范性文件，就很难完成这样一种规范制定的工作。

在我看来，我对职业伦理特殊性的这样一种追问，跟景辉教授对法律职业伦理特殊性的这种分析或追问，两者还不完全是一回事。如果我们不能够挑明这一点，就很容易使得我们对法律职业伦理特殊性的这样一种思考和回答，收敛到一个过于狭窄的点上去，从而使得法学院开设法律职业伦理课、开展这方面的研究、进行这方面的教学、在实践中要进行诸如此类的规范性文件的制定等等方面，都可能很难提供一个很好的理论上的策略和思路。所以，我大致是这么一个看法。

好，接下来的时间，就留给两位陈教授！

陈景辉教授与谈

首先感谢华东政法大学的邀请，很荣幸再一次参加东方明珠大讲坛，更荣幸的是能与张老师对话。我感到非常的高兴，原因在于当你写了一篇文章后，如果有一个人很认真阅读并一同思考，这能给作者带来极大的成就感和幸福感，这也是我所追求的状态。所以我很愿意去批评，因为在做批评时，我是替作者思考了他所关心的话题，所以作者应该感谢我。因此，今天我首先要感谢张老师，而且张老师比我更早关注了法律职业伦理的问题。

实际上我在研究生阶段就看到过张老师关于律师业的研究——《走向权利的时代》——一系列关于律师业的讨论。我简单阐述自己对于法律职业伦理的初步想法，这是一个很复杂的讨论，在此不能占用过多时间。大概在明后年，我会有一本很小的书将会面世，名字叫《法律人及其伦理》，这本书大概一共有4章。其中包括我已经写的两篇法律职业伦理的文章，一篇发表在《浙江社会科学》2021年第1期的《法律的“职业”伦理：一个补强论证》，另一篇发表在《法制与社会发展》2016年第4期的《忠诚于法律的职业伦理——破解法律人道德困境的基本方案》。

第一，我将从张老师谈的第三个话题开始讨论，张老师关于法律要求和职业要求是不是一回事的判断是非常正确的。存在一个很有趣的现象，当我们使用名词时，我们说的是法律职业伦理，但当我们讲具体要求时，往往讲的都是关于律师的要求。比如，在较为成熟的英语传统国家，例如美国各式各样的法律职业伦理教材呈现出一个鲜明的色彩，即教材的名字基本上都是使用Legal Ethics，但其中的内容主要是关于律师的职业伦理。

原因何在？目前我一半有确切答案，有一半还没有确切答案。

有答案的部分是，所有的法律职业基本上划分为两类，中立型角色和选边站角色。中立型角色指在一个具体案件裁判中，该角色站在中间位置，既不站在原告边，也不站在被告边，是中立性的。法律实践中最明显的中立性的角色就是法官。选边站角色是某人站在法律事务或法律实践中的某一方，例如律师一定是站在委托人一方，检察官在刑事诉讼里面作为公诉方。这样一来，实际上法律职业伦理应该分成两类，一类是中立的职业伦理，另一类是选边站的职业伦理。中立的职业伦理当然围绕中立价值展开了，如法官应忠诚于法律，法官应与当事人之间保持距离，无论原告亦或是被告，因为忠诚于法律意味法官不能忠诚于任何特定的利益方。而律师有所谓的Standard Conception，即标准概念。标准概念指律师必须与当事人站在一起，此时就需要抑制律师自身的价值判断，不去评价当事人的行动，保持评价上的中立性。

两分后的中立性角色和选边站角色会遇到一个问题，中立性角色和选边站角色大体上的区分是，律师、法律援助和检察官系选边站的角色，法官和公证员属于中立性角色。但谈论职业伦理最后变成只谈论律师的职业伦理，在教学时也会遇到一个难题，职业伦理内容与法官法、检察官法都是重合的。为什么会出现这样的情况，这是目前还没有确切答案的部分，我将在下一篇文章处理这个问题。在此我先简单给出大致的答案，即存在吸收问题。吸收问题指由于法官法所规定的内容在很大程度上与法官的职业伦理内容重合，并且由于法官或检察官对于法律实践来说影响会更大，使得法律上的要求和伦理上的要求产生了吸收关系。但无法反向吸收，这也是因为法官或检察官所担负的职业重要性比律师要强，必须往上吸收，它不能由法律上的要求变成伦理要求，而是由伦理要求变成法律要求。

相较律师而言，法官或检察官在法律实践当中的特殊性何在，此处涉及检察官的问题，若将检察官作为一个选边站角色来看，在公诉案件中检察官与被告的律师并无区别，尤其在英美的诉讼制度里，检察官看起来就只作为原告律师，无特殊性。但是在中国传统之下的检察官制度具有特殊性，特殊性会导致检察官的职业伦理的要求复杂化。因此仅就法律要求和职业要求来说，检察官可能不是一个很好的例子，法官才是更好的例子，即法官法的吸收问题。检察官承担了某一部分行政化的角色，或者法律上的表达是法律监督的角色，尤其是《监察法》出台。这些问题仍然需要进一步思考。

第二，我认同很多张老师说的内容，尤其是张老师谈到教学的问题变得更困难了。我从事这份工作并不意味着我承担教学义务，教学工作由另一部分同事们承担。不承担教学工作的原因在于，职业伦理本身最重要的问题并非具体的条文规定，而是条文背后的基本价值上的考虑。对具体规定的理解依赖于我们对职业伦理背后的基本价值上的讨论。在职业伦理的表达里存在很多模糊性的价值判断的语词，如不恰当和不公平等模糊、理解空间较大的语词，而理解空间依赖于在理论上讨论其具体含义是什么。因此，我要做的是理论性的工作，即讨论职业伦理的性质是什么。在澄清了职业伦理的性质后，可说明职业伦理的要求具体化如何。例如我发表在《法制与社会发展》2016年第4期的《忠诚于法律的职业伦理——破解法律人道德困境的基本方案》，想法来源于李天一案，北京市律协对李天一的两个律师做出了一些职业伦理上的批评。我觉得语词的表达可以做多种理解，它完全依赖于我们对于职业伦理的理解，比如说违反执业规范，究竟如何判断违反执业规范，我们需要一套职业伦理的理论才有判断可能。但我没有办法对职业伦理的制定提供意见，只是在制定时需借助我们关于职业伦理的理解。当我们透过职业伦理的理解，职业伦理的性质上获得了说明后，我们就可以对任何被制定出来的职业伦理的内容作出恰当的理解，并且由此做恰当的使用。

第三，张老师和宇峰谈到的伦理和道德的问题，在这一点上我跟张老师的态度不一样，我不太区分伦理和道德。我不太认为职业伦理和职业道德有太大的差异，它们只是很随意的一次选择。如果从区分伦理和道德的角度来理解，道德更具备普遍性，而伦理是受到社会历史背景条件的限制而形成的道德要求，例如说一个人在家里怎么对待父母和配偶、朋友和师长，这都属于伦理上的要求。伦理的要求专指与相对熟悉的人的道德标准，而道德由此变成了对相对陌生的、没有特定关系的人所使用的道德标准。但是不同人在使用伦理和道德的概念的方式上不同，比如宇峰刚刚讲到的哈马斯所使用的方式，比如我更熟悉的德沃金也会使用不同的定义。德沃金认为针对自己的叫伦理，针对其他人的叫道德。伦理是一个更容易被使用的概念，因为如果承认法律职业伦理是一个独特的职业规范性要求，使用道德这个词就是不恰当的，或者说至少容易产生误解。但仅管如此，这些区分的意义还是很有限。

第四，张老师讨论的是何为好的职业伦理，而我讨论的是何为职业伦理，这是我和张老师最大的差别。我讨论的职业伦理指只满足了伦理的概念性条件，甚至是最低性的条件，但并未满足更高的条件。张老师要证明什么是好的职业伦理，关于这方面内容的讨论我还不够充分，需要往里丰富各式各样的内容。但是什么是好的职业伦理受限于职业伦理的属性。即使是一个好的职业伦理，也受到什么是职业伦理的认识的拘束。比如我和张老师都戴眼镜，但职业伦理不能要求律师都戴眼镜，尽管这可能有助于律师的职业形象。

第五，我非常同意张老师提到的法律人的收入的问题。张老师一直在讲，法律人的首要任务不是逐利，因此法律人的一举一动对社会带来了至关重要的影响，带来至关重要的影响。不以逐利为目的不等于法律人应该忍受低收入，因为他们恰如其分的收入应被视为一种回馈。当我们看到一个律师赚了几百万、几千万时，千万不要做额外的想象，这是他们的回馈。因为法律人的具体举动都跟每个人有系。如果一个律师能够成功地保护了一个深处法律泥潭当中的人时，就意味着他可以成功保护另外的无数可能也处在这种情景当中的人。在这种情况之下，我们要给他一定的回馈，这是理所当然的。这也侧面说明法律职业的重要性。对我来说最主要的职业，像医生、教师和法律人，他们都是扮演着与社会发生直接关联的角色。在一个社会中，如果这样的角色能获得普遍尊重的话，社会的一些基本安排才能得以保障。

最后，我不认为职业法律人是靠某些独特的推理技术来保障职业共同体。因为某一领域的专业人士的推理方法或技术与其他领域的人并不存在较大差异，因为我们都是人，我们共享了很多一般推理的形式，就像我们在讲法律推理内容时，演绎、归纳、类推，与日常的非法律领域的适用并没有什么区别。使我们成为法律共同体的原因在于我们有共同的职业伦理，而非我们共享了一些其他人所没法获得的推理的能力，因此职业伦理的重要性在于，它是使得我们变成法律职业共同体的唯一保障。

陆宇峰教授发言

谢谢陈景辉老师。今天陈景辉老师给我们透露了他即将要写这本书——《法律人及其伦理》。陈景辉老师抛出了第三个话题，即法律要求与职业要求是否一致。陈老师特别强调了中立型的角色和选边站角色的两分。其中很多问题都非常有意思。实际上典型的英美国家受帕森斯对法律职业的看法的影响，正如陈景辉老师说的，法律职业冲着律师去的，一谈法律职业基本上就是谈律师。帕森斯认为律师职业具有双重性质，律师一方面是官员（officer），需承担特定的公共责任；另一方面律师又是委托人的私人顾问。而布迪厄提出法律职业共同体内部充满了相互竞争的职业，从比较法而言，韦伯也谈到职业的法律价值论，有的国家法律教授占了上风，有的国家法官占了上风，英美有的地方又是其他官员占据上风，比如立法者或者法律工作者，他们在场域内部形成竞争。布迪厄谈到，不管竞争如何，整个法律场域不断得到再生产，共同体的价值反而是悖论式地巩固起来，和其他场域产生分离和独立性。

（帕森斯）

（韦伯）

（布迪厄）

陈景辉老师也澄清了继续讨论职业伦理问题的原因，他认为很多职业伦理的基本理论问题还没有讨论清楚，职业伦理的各种规定都是无根的，陈景辉老师的焦虑也得到张老师的认可。陈景辉老师谈到他和张老师的最大的区别是张老师讨论的是何为好的职业伦理，而他讨论的是何为职业伦理，陈景辉老师还谈到与张老师共同关注的问题，即法律人逐利的问题，并且把它上升到一个维护基本善的高度，这确实也得到张老师的认可。最后陈景辉老师提到法律人不是一个技术共同体，而是一个由职业伦理构成的精神共同体。

下面有请第二位与谈人——中南财经政法大学的陈林林教授，陈老师是司法制度与裁判理论研究的重要学者，陈老师将从司法裁判实际运行的角度出发理解职业伦理，有请陈老师。

陈林林教授与谈

谢谢华东政法大学的邀请，感谢张老师点名我参与与谈，非常高兴和景辉教授一起探讨法律职业伦理这个话题。这个话题一贯很重要。就实践层面而言，在法治发达的国家如美国，和迈向法治转型的我国，法律职业日益成为了一个重要行业，社会各阶层非常关注一些重大案件或者非常规案件，以及法律从业者尤其是律师在其中的表现。就理论层面而言，学术界相关的讨论和研究很多，但似乎没有形成多少共识性成果。与诉讼法或者实务工作者相比，法理学研究法律职业伦理的切入点肯定是有所差别的。相应地，关于法律职业伦理的研究也可以从多个层面切入。景辉教授的研究视角较抽象，偏重于道德哲学/理论的。当然这个问题还可以从社会学、司法制度、诉讼法和执业纪律等角度展开。

从法理学的惯常角度出发，从学术上讨论法律职业伦理，一个基础性出发点或方法就是概念分析，因为概念分析能回溯出很多问题的根源。采用概念分析方法，就必须分析法律职业、伦理、法律和职业伦理这四个相互关联的概念，才能展开相关的讨论。首先，就概念分析的元理论层面，需要探究职业伦理究竟是一种描述性还是规范性概念。复杂的是，职业伦理既非纯粹描述性，也非纯粹规范性，而是描述性叠加了规范性，因此职业伦理会因为每个国家的国情和治国方式而有所不同。其次，在概念分析的理论层面，需要回答何为法律职业伦理。再次，在概念分析的引申层面，需要根据法律职业伦理是什么的答案，再回答与法律职业伦理相关的其他法律问题。最后是在实践层面，如果能在理论上得出一些共识性答案，在行动中就可以或应当起到准则作用或提供指导性方向。我不是做法律职业伦理的，这四个问题就交给相关领域的学者去研究了。

张老师在讲座中提到了元伦理层面和理论层面的问题，即伦理跟道德是不是一回事。张老师比较关心现象跟本质的关系，就此谈了伦理与道德的区分，这一点宇峰教授也提到了。黑格尔区分了伦理与道德，伦理学也将伦理跟道德区分开来，但景辉教授觉得区分是没有意义的。就张老师举的例子而言，我发现他和景辉景辉教授之间的异义可能是因为关注点不同。例如刚才张老师拿法官举例，而景辉举了律师的例子，此时两人关注点就不一样了。但不管是法官、检察官或者律师，他们在职业过程中的某案某时中一定有裁量空间的，涉及裁量时，内在的约束和自律就显得非常重要。就此而言，仍然有必要做一个外在的和内在的区分。某些证据法规定的法官的内心确信跟自由心证，在实际审判中是非常重要的，诸如生活法则、经验法则。例如朱苏力老师专门研究过的海瑞定理，在我看来就是一个经验法则，而经验法则最后可以归化到内心确信与自由心证。张老师提到的外在的和内在的区分，还可以观照为作为义务的职业/执业要求，或者说有作为愿望的职业/执业要求。另外，法律职业内部，又分化为核心/狭义的法律职业与广义的法律职业，如法学教授属于广义的法律职业，又属于教育职业。就职业分化而言，同一职业内的又会因为特殊性而具有差异。例如，张老师举的法官的例子，指出“好法官”与“好人”经常是不矛盾的。但是，景辉教授举的律师的例子，表明“好律师”与“好人”经常是矛盾的。在国外，在很多重大争议性的案子中民众对法官的非议较少，而对律师非议往往较大。

回到另一个基础性问题，法律实践是一种价值“承载”的实践，法律职业一个重要的特征是忠诚于法律。我认同景辉教授所言，即技术不是法律职业共同体中最重要的的特征。法律职业共同体的形成要素，首先包括法学学科或者专业知识，其次是职业组织、职业自治和职业权利，再次是职业角色与责任，最后是相关的职业伦理规范。法律职业最大的特征有两个，这两个特征也隐含了法律职业伦理所出现的一些问题。第一个最大特征，是法律职业是一个有理想的共同体实践，这个理想就是法治。就此而言，法律职业常表现为中立性，即不“选边站”。相应地，法律职业伦理或者职业精神经常体现为职业主义。职业主义在当下中国当然是困难重重的，因为我们从未承认法治的唯一性。我们讲法治精神时同时，也讲德治，讲究法治与德治的统一，以及法律效果与社会效果的统一。第二个最大特征，法律职业是一个职业。就像张老师说的，这个是一个吃饭谋生的行业，这无疑会导致景辉教授刚才提到的“选边站”。就律师而言，律师收费提供法律服务，肯定是要选边的。只有选边，律师的服务才更有效率。因此在律师层面而言，律师行业的谋生色彩无疑会导致法律职业的伦理和精神变成了商业主义。就检察官和法官而言，他们都是官方任命并在体制内工作的，其职业伦理毫无疑问会倾向于国家主义。法官和检察官都还肩负其他政治职务，这里面有很多犬牙交错的问题，无法详述。

另外还需要指出的是，法律职业代表了一个行业，它是现代化进程中社会分工的产物。涂尔干的《社会分工论》种讲到一个重要的话题就是社会分工后的社会团结。这里面又存在着一个悖论，即分工分化与合作的问题。我觉得研究社会系统论的宇峰教授，完全可以就此开展一番研究。谢谢。

（涂尔干）

陆宇峰教授总结

好的，谢谢！陈老师讲得非常的精彩。其实当前还有很多优秀的学者也在讨论法律职业问题，陈老师非常希望我们能从多角度推动讨论这一话题，例如刚才陈景辉老师在讨论中加入了道德哲学，陈林林老师的社会理论，未来也期待大家从司法制度、裁量理论等角度展开进一步讨论。

陈林林老师今天主要回应了四个问题，第一个是区分伦理与道德是否是必要的？在陈林林老师看来确有必要区分伦理与道德，特别是关涉到法律制度、司法裁判的裁量空间问题与伦理还是道德有关，证据法上的内心确信和自由心证与伦理还是道德有关，以及义务的道德与愿望的道德区分在法律职业伦理中的表现问题等等。

第二个是法律职业外部分化与内部分化问题。其中涉及两个方面，一是与其他职业的分化，二是法律职业内部的分化，以及由此带来的与日产道德的关系。在此陈林林老师认为张志铭老师与陈景辉老师的观点之间存在一些差异，一定程度是因为他们选取的视角不同，一个是检察官、法官视角，一个是律师视角。

第三个是陈林林老师赞同陈景辉老师所提出的法律是一个价值承载的实践，但他认为这个问题实则更加复杂。他认为，复杂性一方面体现在，如果说法律实践所承载的价值就是法治，那么它体现为专业主义就足以，但是如果我们要求法治承载的价值也包括德治、包括社会效果，例如我们当前所提倡的社会主义核心价值观，那么这个问题就比较复杂了，不是一个专业主义可以解决的。这可能也是张志明老师所担心的问题，他特别强调法律职业伦理的外在约束和内心道德的强制不能混为一谈，不要把内心道德的强制也以外在化的方式去表达出来，走向道德主义。陈林林老师认为，复杂性的另一方面体现在法律职业内部的分化色彩，例如律师职业有明显的谋生色彩，法官、检察官可能带有国家主义的色彩以及政治和意识形态的色彩。

最后他谈到法律职业是一个社会分工的产物。正如涂尔干所说的，我们既要看到它分化的一面，也要看到它与其他职业形成社会团结、合作的一面，这些都有待进一步讨论。

现在有请张老师对两位与谈人做出回应！

张志铭教授回应

刚才景辉教授和林林教授做了非常好的评议，在此我想对一些问题作出明确。

第一个是法律职业的职业特性，我认为其涉及四个方面：一是掌握专门的法律知识和技能，二是职业伦理，即致力于社会福祉，三是职业自治，实行自我管理，四是职业声望，享有良好的社会地位。刚才景辉教授认为职业伦理是最重要的，但是我认为从职业构成角度来说，这四个方面都很重要，并且专业性与职业伦理实际上是一种相辅相成的关系。打一个比方，如果社会需要一座桥，而这座桥只有具有专门知识的人才能把它建成，在这种情况下，唯一的限制就是职业伦理，要求他们带着使命感去做这件事，否则就会使社会处于不安或者一种高度危险的状态。也就是说，当一些事情只有部分专业的人才能做到而其他人都做不到时，我们只能增加他的使命感，来督促他把这件事情做好。神职、医生、法律职业都是这样，正如我们依靠律师来解决日常生活中解决不了的官司，此时律师若想害人轻而易举，那么就要求律师的职业信念必须高尚。另一方面，职业自治也很重要，涉及到是否尽职或是否失职，这一点必须同行判断，不能靠外行判断。当然，职业声望也很重要，如果没有职业声望，社会就不会赋予你特权。由此，这四个特征之间暗含因果链条。

对于伦理与道德的区分，鉴于中国当下的道德建设和伦理建设现状，我对此确实抱有隐忧。我一直在提良心自治、道德自治，伦理作为一个外部行为规范，是他律的，甚至带有某种强制性的。而对于道德建设，如果我们不能明确界限，不能为道德建设留出空间，会表现为一种道德强制，这是很可怕的。尽管在生活中这两个概念经常被交替使用，但是道德是作为一种德性，是一种以人为主体的道德主体的概念，而伦理是一种行为意义上的伦理规范。对于法律职业共同体，我认为是一种身份共同体，法律人是一种身份，而法官、检察官、律师是一种职业。例如“Lawyer”国内通常将其翻译为律师，实际上“Lawyer”更好的翻译是法律家或法律人，如果法律人的职业伦理翻译为律师的职业伦理，就会混淆身份和职业。所以我这里认为法律职业共同体是一种身份共同体，大家共享法律家和法律人的身份。当然，在这样一种身份下，我们从事的是不同的法律职业。再延伸一下，我们所说的伦理，分为身份的伦理与职业的伦理，这是两个不同的概念，如果讨论公民的伦理，我更愿意称之为是一种身份伦理，而如果讲法律、医生等，更多的是一种职业伦理，在此他们都是公民，所以我们讲日常伦理更是一种身份上的概念。

这里我想对景辉老师做一个追问，我特别喜欢你关于“规则允许但道德不允许”，由此引进规则结合成制度的表达，在制度实现的基础上赋予职业使命的概念，以及对违背使命担当会导致伦理上的失范的批评，这个逻辑从概念上是自洽的。但是你举的交通违规插队的例子是不恰当的，这是一个日常生活的例子，并不能引出职业伦理。因为在日常生活中，如果一个人没有违反交通规则，但是加了塞，那我会不愉悦，我是否可以基于自己的感觉说他是缺德呢？这就涉及到缺德的标准，但其实职业伦理是他治的，也就是这个行为是否缺德要他人说了算。这里是否还有更好的例子来说明制度许可而道德不许可，从而引出伦理。您的这篇论文，我非常认真的阅读，并在一些细节方面反复琢磨，希望在此能有一个更好的例子。

陆宇峰教授主持

感谢张老师今天晚上让景辉老师很幸福。张老师在此回应了两点，第一个是法律职业何以成为一个职业？景辉老师说因为他是个伦理共同体，而张老师认为专业和伦理是相辅相成的，专业一定要带着使命感去完成，例如医生，我认为这个例子很好。第二个是中立角色和选边站角色的区分问题，张老师也做出了回应，他认为法律职业共同体是一种身份共同体，而不简单是角色的问题，角色可能是多重多样的，但是法官、律师、检察官都共享一种身份。虽然身份这个词在现今还不是很多用，古代才讲身份，张老师这个说法很古典，之后讲到共享的身份其实是一种荣誉。最后谈到规则许可道德不许可的问题，谈及景辉老师所举的加塞的例子，张老师追问这个例子与职业伦理有什么关系？还是说它是一个道德问题，应该如何界定它是一个失德行为？下面有请景辉老师进行解答。

陈景辉教授交流

感谢张老师！那我接下来对张老师的问题做出回应，我这本书的第一章还没完稿，本章的核心内容是法学教育。它由两个问题组成，第一个问题是法学院为什么值得待四年？这需要依靠法教义学的理论来回答，教义学的理论有两个任务，一个任务是要以法律的判断取代个人判断，另一个任务是要实现体系化观念。经历了四年的教育之后，职业共同体里面的知识加技能就基本达到了，但同时也出现了一个危险：法体系本身必然拥有一定空间，并且这个空间只能被拥有法律专业知识和技能的人所操纵和运用，也就是说外行人用不了，只有内行人才能用。这个空间是被法学院待四年这个理由包含的空间，这个理由同时赋予法律人以能力，他可以有意或者无意的运用法体系当中本来所拥有的空间，来获取错误的或不恰当的结果。这里所说的错误的、不恰当的结果，不是根据实在法体系所做出的判断，而是根据我们在其他的价值标准上所做的判断。也就是“规则是许可的，但在价值判断上是有问题的”。因此就需要一套东西来解毒，第一需要是法理学来进行解毒，第二需要制度性的职业伦理来进行解毒。职业伦理的任务，是针对实在法理论或者法教义学的解毒，但其前提是需要受到良好的法教义学训练。此解毒还需有一个条件，就是不能使法教义学的教育变成了无意义的东西。因此就一定是专业性的价值判断而不能是日常道德上的价值判断，也就是张老师一再强调的反对职业伦理是日常道德，认可职业伦理的独特性，鼓励同行判断。

总结来说，本书第一部分就是要去讨论法学教育，它的核心任务是两件事，一个是法学教育的属性是什么？我们要树立两个基本的观念，一个是以法律的判断取代个人的判断，二是培养法律体系性观念避免其被有专业知识的人误用的可能性，这两个都是只有法教义学才能完成的任务。法理学是面对法教义学学的批判性理论，我们要尽力避免它过分的产生出错误的结果。关于“规则允许，但道德不允许”这一观点，我需要一篇庞大的文章来解决这一问题，对此只能先举这样一个例子在此解释说明。

陆宇峰教授发言

好的景辉老师！景辉老师的意思是当法体系存在操纵空间时，如何施加进一步的限制？对于刚才那个例子，我们也请陈林林老师做进一步的回应。

陈林林教授发言

刚才景辉教授从伦理规范层面做了介绍。我们知道美国联邦最高法院在审理案件时的裁量空间很大，比如同性婚姻、枪支管制等等案件。在这种案件中，教义学经常是拘束不了的，法官经常在法律的空白或稀薄地带行动，法院实际是一个隐形的政治机构或者隐形的立法机关。在这种案件中，职业伦理是至关重要的。萧伯纳说过：当你把手指放在正义与非正义之间，就能够触碰到上帝的袍服。在此问题上，经验研究或政治学行为主义的研究经常谈到，当法官最后没有依凭时，又依凭什么来做判断和判决。他们的回答是法官此时按照自己所信奉的意识形态与政治偏好进行裁判。即便如此，各种也存在一个“诚信裁判”的要求，也即你真的是这样认为，而不能按照自己所不相信的东西去裁判。从实然层面讲“诚信裁判”，在某种意义上就是伦理和道德要求。当然，这种说法对采取规范视角的景辉教授而言不一定能接受。

这样的例子有很多，例如美国最高法院大法官的提名为什么有党派之争？我们知道法官在案件中要保持中立，避免党派执政，但是最高法院的大法官每个人都持有自己的意识形态与理想，以至于有人说他们是披着法袍的政客。但我认为这种批评过于严厉了，在拥有裁量空间的案件中，他们只要是诚信裁判，从自己的良心或内心确信出发做判决就可以了。

从终极观点看，许多制度都是一种权宜之计，包括整个法律整个法制。规则性的法治与法律不会是最理想的，实践中往往只能达成个案的次优解决方案。为什么法律职业伦理的争议这么大？因为当前公众对法律及职业伦理的理解与要求，还是追求一个个案件中的最优。但我们只能追求体系性的最优，而不非个案中的最优。无数个案中的次优解决方案，最后凝聚成一个总体性的体系性最优，这就是法治与法律的真正优点。公众对法律职业伦理的认识偏差，也是造成纷争的一个根源。

张志铭教授发言

我认为林林教授举的这个例子很好，规则许可道德不许可，刚才林林教授讲“规则无声，职业伦理登场”实际上是当规则空白的情况下职业伦理的作用会增强，这是一个很好的补强说明。

回答问题环节

陈景辉教授回答提问

有两位都提到了关于职业伦理和好的职业伦理的区别，还有一位提到了说不好的职业伦理还是不是职业伦理的问题，还有日常的职业规范是否恰当的问题。

首先，要区分一个层次，即我们讨论的性质是什么，当我们讨论职业伦理是什么时，我们就不太讨论好的职业伦理是什么。因为在某种意义上来说，职业伦理这件事情，我们可以达成一些理论上的共同的标准，但是“好”是什么？这件事情很难有标准，因为不同的人看法是不一样的。如果我们关于好的职业伦理的看法也会大致相同的话，我们其实本身就在动用着法律职业伦理这个标准。就像我刚才跟张老师讨论的一样，如我们眼镜的形状、发型、服饰的样子，这些在某种意义上可能就跟职业伦理就没有关系了。“好的职业伦理”一定会受到“职业伦理”本身概念的影响。

另外一个问题其实很重要，是我上一篇文章要解决的问题，即不好的职业伦理还是不是职业伦理。在职业伦理里有一个主张是日常道德，它最重要的理由是，如果一套标准能够被叫做一套伦理标准，就意味着它不能“缺德”，如果“缺德”它就不能被称为一套伦理标准。如果职业伦理不是关于一个好人的一套标准，就意味着可以变成坏人，一旦变成坏人，这套伦理标准就是保障“坏”。既然保障“坏”，就不能叫做一套职业伦理。提问会得出关于职业伦理的日常道德的观念，我们花了很长的时间讨论，实际上就在说关于“好”与“坏”和把它跟职业等同起来的讨论背后有一套理论资源，我运用到关于主要社会制度和基本善的理论，用最简单的方式来说，有些情况在我们日常判断当中可能不是那么太“好”，但它会间接地跟“好”发生重要的关联，间接但很重要。举例说明，大家小的时候可能被父母强迫参与过一些培训课程或者学过一些东西，这看起来会造成很多困扰，但是有可能会以间接的方式对你的未来生活产生很重要的影响。

我们可能需要一套更复杂的理论才能说明这样的一件事情。这个问题是非常好的，但是它在理论上是可以处理的。

陆宇峰教授发言

我觉得也跟陈林林老师刚才的说法比较接近。老百姓总是想每个都最优，但法律人考虑的是个案的次优和体系的最优，短期的次优和长期的最优。就像刚才景辉老师举的例子，小时候的练习对未来的指导性。那么看陈林林老师有没有补充呢？

陈林林教授回答

我看有一个提问，是关于法治是不是唯一的，是不是对抗的？

我不知道他所说的对抗是诉讼程序职权主义和对抗主义意义上的对抗，还是关于法律体系各种价值，各种目标之间的对抗呢？我的立场跟景辉教授和张老师基本一致，只有当法治真正成为了社会的基本治理方式，法律职业伦理的特殊性才会显现出来。如果不需要法治、不存在法律，也不会存在法律职业，更谈不上法律职业伦理。按照这个思路，实际上职业伦理的特殊性跟法治的地位是紧密相关的。因为在各种目标价值中若只能选择一种主导性的，那么就会出现所谓的价值多元或者说对抗。

在日常生活中，每个人都会遭遇角色之间的相互对抗，或者说行动价值之间的相互对抗。如果是在法律、法治语境下，法律肯定是最根本或者最基础的，否则很多东西都是空中楼阁了。

张志铭教授总结

我们今天晚上讨论的话题已经充分展开了，为了今天晚上的讨论能够体现一点建设性，我还是想在一个点上做一点较真。景辉教授的论文里面有一个很有意思的提法，就是“规则许可，道德不许可”。这个概念显然是一个特别吸引人或者蛊惑人的提法，景辉教授是用这样的表达来凸显职业伦理的一个独特的意义，或者它的一种存在的价值。

但是刚才景辉教授解释的时候又出现了一个问题：规则许可，道德不许可，谁来说道德不许可？或者谁来判断缺德不缺德？

今天我一直在讲要坚持区分伦理与道德。因为在生活中，包括治理实践中，我们经常把伦理和道德混用，在规范性文件里面也经常把职业伦理称为职业道德。在原理上，我们要明确伦理跟道德有质的不同，伦理是他律的，道德是自治的。因为伦理是他律的所以需要判断的主体。

我们刚才讲到职业有个特性叫职业自治，它是诉诸于同行判断而不是自我判断。所以规则许可、伦理到底许可不许可实际上不是当事人、执业者自己判断，而是职业群体，就是法官、检察官，他的法律人同行们判断，所以是他律的。我特别希望基于道德与伦理有这样一种制度不同，一个是自律自治，一个是他律、同行判断。

那么我们可以表达为规则许可，但伦理不许可。如果把这个说成道德不许可，就很容易引起争议。比如“加塞”符合交通规则，但是你个人可能认为不符合道德。“道德不许可”混淆了判断主体，由此丢失了职业伦理里面最关键的就是职业伦理的特性，因为它是诉诸于同行判断的，是他律的，而不是自我判断、自我实现的东西。

如果我的说法成立，那么这个表达是不是可以表述为实在法这样的社会的主要制度许可，但是职业伦理不许可。伦理规范很大程度上跟法律要求是重合的，但是有溢出法律规范的东西，有法律要求的之外的东西。

林林刚才讲得非常好，当具体的实在法规则所提供的指引特别稀薄时，我们伦理决策的规范依然能够为裁判提供指引，比如说诚信裁判的概念还能提供指引。从原理的角度上讲，我是这么体会。

陈景辉教授发言

实际上，我没有想到张老师从这个角度来问，因为我的问题跟你的问题不一样。我的问题不是谁来判断，而是按照什么来判断，这就是后面去讨论所谓的基本善的原因。在一个规则构成的实践当中，你的行动是满足规则要求的，但是不满足基本善，所以这个时候我们判断的标准是基本善。当我们认识到这个实践是一个规则构成的实践，并且标准是基本善的时候，能够做判断的当然是同行，因为外人没有能力来做判断。

我想我们的分歧就在这里，谁来判断对我来说是不重要的，而关键是判断标准的问题，实际上判断标准也决定了判断者是谁。如果我们追问下去的话，在我看来也会回到判断标准的问题，因为判断标准会决定判断者的身份，所以判断者的身份就变得重要起来。

陆宇峰教授主持

今天非常感谢三位教授的讨论，给了我们非常多的启发。现在群里面不断还在发自己的各种想法，我们已经留存下来，各位老师还会接着来看。

今天十分感谢张老师和两位陈老师的对谈澄清了很多我们之前的疑惑，我相信对于我们法律职业的职业伦理的重要问题的关注都会有很大的推进。

老师们辛苦了，我们第21期东方明珠大讲坛到此结束，再次感谢三位老师！