山东高院：房产查封之前，案外人基于以房抵债，占有使用未变更登记的房产，案外人提执行异议之诉确权，仍不能排除执行。

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裁判要旨

房产查封之前，案外人基于以房抵债，占有使用未变更登记的房产，案外人提执行异议之诉确权，仍不能排除执行。

实务要点

第一、以房抵债并占有房产的，是否排除强制执行。以房抵债的变更登记，仍然是基于债权的请求权，这与申请执行人的债权请求权，两者从平等性角度看并无差异，但两者出现冲突，仍然需要价值衡量哪一种债权优先，决定是否排除强制执行。

第二、本案没有从两种债权请求权优先角度审查，在法律适用上，按照买受人的物权期待权予以审查。换句话说，本案按照以物抵债的变更登记请求权与房屋买受人的变更登记请求权进行比较，很明显，以物抵债的权利人不具有优先地位，进而得出结论案外人以物抵债占有房屋不能排除执行。该观点值得商榷，我们认为，本案请求权之间的比较，应当是以物抵债的变更登记请求权与申请执行人的债权请求权比较，并非与买受人变更登记请求权比较，以物抵债权利人对抗的是申请执行的债权人，并非买受人。

第三、签订以房抵债协议，但未办理产权变更登记手续，以房抵债的权利人主张停止执行能否获得支持，在实践中存两种争议：一种意见认为，只要以房抵债协议是真实的，且签订于人民法院采取强制执行措施之前，并已经实际占有的，就应当保护实际权利人的利益。另一种意见认为，物权以登记为公示公信要件，非经登记，不能对抗第三人。我们倾向于第一种意见，申请执行人享有的是普通债权，而以房抵债的权利人对于涉案房屋进行了实际占有，具备准物权的性质，其应优先于普通债权（最高法民一庭观点）。

第四、我们不能得出这样结论：只要登记在被执行名下房产，除《查封扣押》规定情形外，均可强制执行。不能否认不动产登记的物权效力，但在执行异议之诉具体案件中，应当考虑恶意串通、申请执行债权发生时间、离婚协议签订时间、房产取得方式、占有状态等因素对排除强制执行的影响。

案情介绍

一、顺达公司与鲁昌公司建设工程施工合同纠纷一案，聊城仲裁委员会于2016年8月5日作出（2015）聊仲裁字第4号裁决：鲁昌公司向顺达公司支付工程款3245199.83元及利息。2015年1月27日,顺达公司申请财产保全，查封东昌府区商业街路房产。

二、2003年2月13日，鲁昌公司欠付公路工程总公司工程款1474127元，双方签订《协议书》以鲁昌公司开发建设的东昌府区商业街路房产抵顶工程款。2004年9月21日，交付公路工程总公司占有使用。

三、公路工程总公司提出执行异议之诉，请求停止执行并确认《协议书》合法有效及东昌府区房产归公路工程总公司所有。

裁判要点与理由

山东高院认为，本案的焦点问题在于，公路工程总公司对案涉房屋是否享有足以排除强制执行的所有权或者物权期待权。

一、关于公路工程总公司对案涉房屋是否享有所有权问题。《物权法》第九条规定，不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。第十四条规定，不动产物权的设立、变更、转让和消灭，依照法律规定应当登记的，自记载于不动产登记簿时发生效力。根据前述法律规定，不动产所有权的继受取得，除法律另有规定外，只有在不动产登记簿上记载后，买受人才能取得包括所有权在内的不动产物权。从本案查明的事实看，案涉房屋至今登记在鲁昌公司名下，案涉物权变动并未完成，公路工程总公司尚不能成为物权法所指的房屋所有权人，其要求确认案涉房屋归其所有之诉求，依法不能支持。

二、公路工程总公司对案涉房屋是否享有足以排除强制执行的物权期待权。公路工程总公司主张，依据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条规定，其对案涉房屋享有足以排除强制执行的民事权益。本院认为，最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条的规定，金钱债权执行中，买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）在人民法院查封之前已合法占有该不动产；（三）已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；（四）非因买受人自身原因未办理过户登记。依照该规定，被执行不动产上的物权期待权欲产生排除强制执行的效力，该条规定的四个要件必须同时具备，缺一不可。本案中，公路工程总公司主张的民事权益不能满足上述四个要件。首先，公路工程总公司与鲁昌公司至今没有签订书面买卖合同。公路工程总公司主张其与鲁昌公司2003年2月13日签订的以房抵债协议应当视为买卖协议。本院认为，以房抵债协议和房屋买卖合同在一定条件下可能会产生某些相同的法律结果，但两者在法律关系构成及法律功能方面存在本质的区别，不可简单替代，其该项主张不能成立。其次，签订合法有效的书面买卖合同是办理过户登记的前提条件。公路工程总公司与鲁昌公司至今没有签订书面买卖合同，公路工程总公司没有证据证明非因其自身原因。综上，即使不考虑公路工程总公司在案涉房屋查封之前是否已合法占有该不动产及是否已支付全部价款的事实，公路工程总公司也不符合法律规定的物权期待权要件，不能排除对案涉房屋的强制执行。判决驳回上诉，维持原判。

标签：执行异议丨执行异议之诉丨排除强制执行丨以物抵债丨物权优于债权

案例索引：山东省高级人民法院(2018)鲁民终145号“聊城市公路工程总公司第二工程处、聊城市顺达建筑安装工程有限公司二审民事判决书”（审判长岳彩林审判员曹毅审判员张磊），载《中国裁判文书网》（20180320）。

相关案例检索

法律依据

最高人民法院《关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》

第二十五条  对案外人的异议，人民法院应当按照下列标准判断其是否系权利人：
（一）已登记的不动产，按照不动产登记簿判断；未登记的建筑物、构筑物及其附属设施，按照土地使用权登记簿、建设工程规划许可、施工许可等相关证据判断；
（二）已登记的机动车、船舶、航空器等特定动产，按照相关管理部门的登记判断；未登记的特定动产和其他动产，按照实际占有情况判断；
（三）银行存款和存管在金融机构的有价证券，按照金融机构和登记结算机构登记的账户名称判断；有价证券由具备合法经营资质的托管机构名义持有的，按照该机构登记的实际投资人账户名称判断；
（四）股权按照工商行政管理机关的登记和企业信用信息公示系统公示的信息判断；
（五）其他财产和权利，有登记的，按照登记机构的登记判断；无登记的，按照合同等证明财产权属或者权利人的证据判断。
案外人依据另案生效法律文书提出排除执行异议，该法律文书认定的执行标的权利人与依照前款规定得出的判断不一致的，依照本规定第二十六条规定处理。

第二十六条  金钱债权执行中，案外人依据执行标的被查封、扣押、冻结前作出的另案生效法律文书提出排除执行异议，人民法院应当按照下列情形，分别处理：
（一）该法律文书系就案外人与被执行人之间的权属纠纷以及租赁、借用、保管等不以转移财产权属为目的的合同纠纷，判决、裁决执行标的归属于案外人或者向其返还执行标的且其权利能够排除执行的，应予支持；
（二）该法律文书系就案外人与被执行人之间除前项所列合同之外的债权纠纷，判决、裁决执行标的归属于案外人或者向其交付、返还执行标的的，不予支持。
（三）该法律文书系案外人受让执行标的的拍卖、变卖成交裁定或者以物抵债裁定且其权利能够排除执行的，应予支持。
金钱债权执行中，案外人依据执行标的被查封、扣押、冻结后作出的另案生效法律文书提出排除执行异议的，人民法院不予支持。
非金钱债权执行中，案外人依据另案生效法律文书提出排除执行异议，该法律文书对执行标的权属作出不同认定的，人民法院应当告知案外人依法申请再审或者通过其他程序解决。
申请执行人或者案外人不服人民法院依照本条第一、二款规定作出的裁定，可以依照民事诉讼法第二百二十七条规定提起执行异议之诉。

第二十七条  申请执行人对执行标的依法享有对抗案外人的担保物权等优先受偿权，人民法院对案外人提出的排除执行异议不予支持，但法律、司法解释另有规定的除外。

第二十八条  金钱债权执行中，买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：
（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；
（二）在人民法院查封之前已合法占有该不动产；
（三）已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；
（四）非因买受人自身原因未办理过户登记。

最高人民法院《关于适用民事诉讼法的解释》

第三百一十二条  对案外人提起的执行异议之诉，人民法院经审理，按照下列情形分别处理：
（一）案外人就执行标的享有足以排除强制执行的民事权益的，判决不得执行该执行标的;
（二）案外人就执行标的不享有足以排除强制执行的民事权益的，判决驳回诉讼请求。
案外人同时提出确认其权利的诉讼请求的，人民法院可以在判决中一并作出裁判。

江苏省高级人民法院《关于执行异议与执行异议之诉案件审理指南（一）》

4、执行异议之诉的诉讼请求
（1）案外人提出执行异议之诉的，诉讼请求应当表述为“请求对执行标的物停止执行”。申请执行人提起执行异议之诉的，诉讼请求应当表述为“请求对执行标的物许可执行”。
（2）案外人提出执行异议之诉，同时提出确认其实体权利的诉讼请求的，应在执行异议之诉中一并作出判决。未同时提出确权请求的，法院不在判决主文中予以宣告。
（3）当事人诉讼请求不明确的，应当予以释明。拒绝变更诉讼请求的，裁定不予受理；已经受理的，裁定驳回起诉。

5、申请执行人或案外人另行诉讼或在上述第4条规定之外提出的诉讼请求的处理
（4）执行标的被查封、扣押、冻结后，案外人、申请执行人未在执行异议之诉中一并提出确权请求，而就基础法律关系另行提起相关诉讼的，不予受理；已经受理的，裁定驳回起诉；已经作出判决的，应当启动审判监督程序予以撤销。拒不撤销的，由执行法院报请共同的上级法院协调处理。

六、执行异议及执行异议之诉案件的审理规则
1、案外人提出的执行异议案件，原则上进行形式审查以及书面审理，并根据下列情形判断执行标的的权利归属：
（5）其他财产和权利，有登记的，按照登记机构的登记判断；无登记的，按照合同等证明财产权属或者权利人的证据判断。
2、案外人、申请执行人提起执行异议之诉的，应按普通程序进行实质性审查，对与执行标的相关的基础性法律关系——争议执行标的相关的民事法律行为效力、执行标的的权利性质及其归属进行实体审理，判断案外人是否享有足以排除执行的实体权利，并在此基础上作出判决。

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