观点 || 刘晓红：《新加坡公约》背景下的商事调解制度构建
导语
5月12日晚八点，2021年“多元纠纷化解云课堂”系列公益网课第八期“商事调解立法展望”准时开讲，由上海政法学院校长刘晓红、深圳市蓝海法律查明和商事调解中心执行理事长肖璟翊在线授课。近年来，商事调解立法因其现实性与必要性愈来愈获得广泛关注，这关系到商事调解的有序化发展与推进，对多元解纷体系建设同样非常重要。有鉴于此，我们经本讲授课嘉宾同意，将其讲稿整理成文，以使更多的朋友能够进一步关注商事调解立法，推动我国商事调解的制度化建设。本期推送刘晓红校长的发言整理。
尊敬的各位同仁大家好，非常荣幸受邀与大家就新加坡公约背景下的商事调解立法问题来进行探讨。大家都知道2020年9月12日《新加坡公约》正式生效，标志着国际商事调解制度化发展迈出了实质性的一步。国际商事争议解决真正的实现了仲裁、调解和诉讼三驾马车的合力驱动。
我跟大家交流的内容主要是包含以下几个方面，首先我想简单的介绍一下《新加坡公约》的基本内容，明确构建商事调解制度的背景，然后我会梳理一下中国与《新加坡公约》对接所面临的制度构建问题，这其中既包括了立法的问题，也有配套制度构建问题。在这个基础上，我将向大家重点的介绍一下新加坡、美国和德国现行的调解制度，以及对于两大法系代表性国家的商事调解立法和制度的发展来做出解释。最后我将基于上面的分析，对于中国商事调解立法和制度建设做出几点展望，供各位同仁来进行探讨。
《新加坡公约》的基本的内容
长期以来，国际商事调解因为缺乏统一的国际公约，制度化进展非常缓慢。这一次的《新加坡公约》的生效恰恰的是填补了这一空白，并且在多个方面促进了国际商事调解的制度化。具体而言，第一，《新加坡公约》借鉴了《纽约公约》的体例结构，促进了国际商事调解法律体系的制度化。《新加坡公约》的文本是非常简约的，与《纽约公约》非常相似，它除了序言之外也只有16条。《新加坡公约》主要是聚焦于调解所产生和解协议，解决了调解协议缺乏强制执行力的障碍，一举解决了国际商事调解达成和解协议的跨境执行问题。第二，《新加坡公约》明确了国际商事调解的基本含义，推动了国际调解理论的体系化。我们都知道长期以来，在国际上在调解理论方面存在着主要分歧就在于如何理解“国际”和“商事”。那么根据公约的第1条，可以说它是继承了国际社会长期以来对于“国际”和“商事”扩大化理解的这样的一个理念。他是通过采用否定式的列举方式，对“商事”做出定义。会比《纽约公约》的商事范围要大了很多。那么在明确“国际”概念时，《新加坡公约》没有模仿《纽约公约》设仲裁地设立调解地，他也没有缔约国的要求，它仅仅是需要两方当事人在不同国家有营业地，但是由于没有调解地的概念，这可能就会为日后执行地法院提出了非常具体的挑战。比如说究竟应该以哪一个国家或者地区的法律去审查《新加坡公约》第2条规定的调解员的资格问题，同时又由于没有缔约国的概念，很可能会极大的扩大公约的适用范围，而产生非公约缔约国的商事主体通过和解协议去《公约》缔约国执行财产这样的案件。第三，《新加坡公约》促进了各国商事调解法律体系的驱动化与协同性。《新加坡公约》只有执行程序，他没有承认程序。那么它的第3条第2款，其实是一种变通以后的承认表述，它简化了执行程序，这些包括它的第4条对于依赖和解协议的要求和第5条拒绝准予救济的理由要求等等，很可能都会对具体的执行地的法院提出很现实的一些高难度的要求。比如说法官他究竟如何去查明一个偏远地区法律调解员签名是否真实？又如何来把握这些地区法律的查明问题呢？那么这些可能都会在具体的制度上，对于国内的司法人员能力提出一个新的挑战。
中国和《新加坡公约》的衔接问题
《新加坡公约》形成以来，我们国家很多的实务工作者和专家学者，就我国的法律制度和《新加坡公约》的衔接提出了很多非常好的建议。我个人认为《新加坡公约》和我国法律制度衔接问题主要存在着以下这几个方面。
第一，我国缺少统一的商事调解立法。
中国加入《新加坡公约》以后最面临最大的问题可能就是我国目前还没有一个行之有效的商事调解法，或者说有一整套的规则。尽管调解在我们国家是一个传统，因为我们国家在文化当中一直是秉持以和为贵的理念，但是我们国家的商事调解发展比较缓慢。尽管我们国家司法界认识到调解制度的优越性，但是我们关注的重点主要还是放在人民调解上，对于专业性的调解机构商事调解，或者是仲裁机构的商事调解，我们没有投入更多的力量，但是值得可喜的是那么这样一个局面在十八大以后发生了的一些变化。无论是中央对于商事争议解决尤其是国际商事争议解决的重视，还是最高人民法院在致力构建一站式的纠纷解决机制，都是对于商事调解予以高度关注。“把非诉化的纠纷解决机制挺在前面”成了我们中国一个重要的司法政策。
第二，我们国家目前还缺少明确的和解协议的执行程序。
《新加坡公约》为国际商事纠纷的解决提供了一条全新的途径，但是相关的问题也会接踵而来，尤其是《公约》它可能会给我们国家尚不成熟的商事调解制度带来比较大的冲击。首先就是对于涉外和解协议的审查制度构建，针对《新加坡公约》调解和解协议的审查程序，它其实是两个层面的。一个是对于执行和解协议的审查，另一个是对于当事人申请拒绝执行和解协议的审查。虽然说《纽约公约》对于这些问题都有规定，但是《新加坡公约》和《纽约公约》规定不完全一样。因为《纽约公约》更加关注的是程序的正当性，它强调的是一个形式审查。但是《新加坡公约》注重了调解员的一个行为的正当性及和解协议的确定性，这就是否意味着我们国家它可以对于拒绝准予救济的理由来进行实质审查。那么除了审查问题之外，实际操作当中如何很好执行和解协议，也可能会成为一个比较棘手的问题。因为根据公约的规定，当事人的申请他一旦提出，可能就会进入到执行程序。遗憾的是，我们国家对于国内的商事和解协议的执行问题，到目前为止还没有一个全面的规范，甚至没有赋予它强制执行力。这些问题在我们今后的立法当中都需要亟待解决的。
第三，我国目前的商事调解机构和调解员的供给不足。
一方面我们国家的商事调解组织建设不够，虽然说我们现在也建立了一些国际争端的解决机构，但是从它的数量和质量上，包括在国际的竞争力、吸引力、公信力上都还有待于提升。
另外一方面，我们国家还缺乏职业化的国际商事调解人才队伍，国际商事调解所需要的调解员和国内人民调解员是有差别的。调解对调解员的在知识和人格素养等方面的要求是非常高的。在调解程序当中，它扮演着重要的角色。那么执业许可和资格认证机制应该是我们国家建设职业化的商事调解人才队伍的前提。
商事调解制度的域外考察
俗话说，他山之石可以攻玉，在大陆法系或者英美法系的有些国家商事调解立法制度还是比较健全的。我这里选取三个国家，新加坡、美国和德国。
（一）新加坡调解制度
关于新加坡的商事调解立法，主要是2017年制定的《新加坡调解法案》，这个法案的主要的目的就是促进鼓励并且协助通过调解方式来解决争议。这个法案适用的范围主要是包括调解的全部或者部分，例如是在新加坡进行或调解是适用新加坡法律，这个调解法案都是可以适用的。
法案的具体内容主要包括几个方面。第一，和解协议的强制执行力，根据调解法案的相关规定，调解当事人可以将和解协议提交到法院，并且申请把它记录为法院的命令。第二，在法院程序方面的规定了相关的终止程序。调解法案在制度上已确定了法院系统对于调解的支持，那么就规定了如果是调解协议当事人违反协议规定到法院提起诉讼的话，法院应当终止法院的诉讼程序。第三，在调解沟通过程当中，它规定了保密性和无损害性原则，保密性原则主要是包括禁止任何人向非调解程序第三方来披露受保护的调解通讯。对于闭门会议形式进行的调解，调解员他不得把闭门会议当中的相关知识向另外一方披露。另外，无损害原则主要是指的是在调解过程当中所提出的要约或者是妥协不得作为证据用在之后的任何的法院诉讼、仲裁程序，或者是其他的法律诉讼程序当中，这样的话会让调解当事人无后顾之虑。第四，对于外国律师和仲裁和调解员资格的放宽。调解法案是明确了外国调解员和外国律师可以参与到调解过程当中去，它不受法律职业法案对于新加坡律师资格的限制。最后，它是对于调解程序质量上有把控。法案规定的只有新加坡国际仲裁协会认证的调解员才是调解法案项下认可的调解员，这样从质量上予以把控。
关于新加坡的民间性商事调解机构。主要有这么几个，一个就是新加坡调解中心（SMC），这个中心是在2017年调解法案规定的指定调解服务提供商之一，中心从1997年成立以来已经调解了超过有4400宗案件，涉及的金额已经超过了100亿元，它的调解的成功率能够达到70%。在培训方面也是做得非常好，它是新加坡调解培训的先驱。
第二个机构是新加坡国际调解中心（SIMC）。新加坡国际调解中心是一个独立的非盈利组织，它是提供国际调解服务的机构，它调解的工作可以说是跨越多个司法管辖区，自成立5年多以来，调解的案件达到了85宗，那么案件的总标的也非常大，达到了130亿人民币，它的和解的成功率达到了80%。SIMC有制定自己的调解规则，最重要的是SIMC和 SIAC新加坡国际商事仲裁中心合作推出了“仲裁-调解-仲裁”的机制。
还有一个机构是新加坡的金融业纠纷解决中心（金融纠纷中心FIDRe)，是在2005年的8月31日由新加坡的金融部门发起成立的机构，主要是为解决消费者和金融机构之间的纠纷提供了一个独立、公正，可负担的一站式替代性纠纷解决机制。
关于新加坡的国际商事调解队伍的建设。新加坡调解学会（SIMI）,为国际商事调解制定了职业化的标准。认证标准主要分为4个等级，尤其是它的第三个等级，要求在三年时间内要有一定的小时数并被认可的调解案件，才能够拿到评估计划的合格评估。SIMI仅仅是制度标准的机构，其标准体系中各项调解培训项目是由其合作伙伴来共同完成的，尤其是第三类SIMI认证调解员，需要通过SIMI合资格评估计划合作伙伴评估的调解员，才可以成为SIMI认证的调解员。
（二）美国调解制度
关于美国的调解立法《统一调解法》，它并不是联邦议会或者是州议会制定的一个正式的法律，而是一部由社会机构制定的示范法。在2001年全国委员会批准了调解法，同时美国律师协会也批准调解法。调解法里面关于调解的保密原则，调解员的利益冲突原则等方面都有所规定。
关于美国的商事调解机构建设。美国的商事调解机构主要是以公司形式出现，尤其以美国的司法仲裁调解服务股份有限公司（judicial arbitration and mediation service，简称为JAMS)。是由1979年的美国联邦最高法院原首席大法官沃伦提议创设的，Jams总部是设在美国，全球有26个纠纷解决中心（办公室），在册的“中立第三人”有360名，经过这么多年的发展，它已经逐渐的成为了全球纠纷解决法律服务的领跑者。其宗旨就是为当事人提供高效的纠纷解决服务。通过包括调解、仲裁、中立分析评估等各种ODR的方案，各种类型的纠纷来为当事人来提供个性化的纠纷解决服务。
关于美国调解员的制度。即调解员的职业化的构成，美国的调解制度大体上分为法院附设调解和社会调解两大类，在法院附设调解当中，美国它是采取了“调审分离”的结构，也就是调解和审判是相互独立的，主要是避免了调解对审判影响和干预。法院附设调解员主要是两类，一类是属于社会调解机构的调解员，还有一类是法院聘用的调解员。社会调解主要是指社区的调解和商业调解。
在调解员的认证方面，一般的调解员的管理是以认证制为主，当然也有准入制，就是准入制和认证制两种不同的路径。在美国它主要采用的是认证制，美国的纠纷解决专家（society of professionals in dispute resolution，SPIDR)下设的资格委员会，专门来审查调解员和仲裁员资格的组织，专门进行认证，在学历、培训等方面对调解员都是有一定的要求。
（三）德国调解制度
德国在2012年颁布了《德国调解法》，可以说是翻开了纠纷解决模式改革的新篇章。德国调解法是各州调解活动的主要的法律依据。同时它和先前的德国民诉法和法庭外的争议解决促进法，以及德国诉讼法的改革法这些相关的法律规定相衔接，最终形成了统一的完整的调解法律体系，我们来看看调解的界定和法院在这里的司法决策是什么。
从调解的界定来看，《德国调解法》明确规定，调解是当事人借助一个或者多个调解员的帮助以自愿和自我负责的方式旨在和好一致的解决他们之间争议所实施的保密性的框架程序。那么从法院的角色来说，法院根据德国民诉法的相关的规定，将调解的理念贯穿于整个的审判程序当中，这是德国民事诉讼法的一个基本原则。所以说法院有义务为当事人运用调解程序创造相关的条件，具体来说，法院对于调解的机制的管理体现在以下6个方面，
1．法院应当对当事人所交诉状进行审核
2．法院可以向当事人建议调解或者其他法院外争议解决程序
3．如果当事人决定适用调解或其它法院外争议解决程序，法院命令诉讼程序中止、
4．法院可以将双方当事人移交给和解法官，实施和解辩论和其他和解尝试
5．一旦调解失败，当事人申请重启诉讼程序，法院应在明克调解无效的基础上，将案纳入诉讼程序
6．在联邦与各州制订的科研计划范围内，如果寻求人提出调解的法律援助，有管辖权的法院在确定属于适用情形之后，作出不可声明不服的裁决。
在调解员制度方面。关于调解员的选聘，《德国调解法》明确规定了调解员是引领双方当事人进行调解的独立、中立且不拥有裁判权限的人员。调解前由本案当事人自主选任调解员。主审法官它是不能够作为本案的调解员的，主要也是避免了引发法官陷入伦理的困境，引发角色冲突问题。
在调解员的责任义务方面规定了很多，包括披露与核实的义务，平等对待义务、以当事人利益出发为出发点义务，告知与晓谕义务，还有调解员的保密义务等等。
关于德国调解员的培训和进修。德国调解法有明确的规定，只有完成了联邦司法部所规定的调解员培训内容，才可以使用“认证调解员”称号，并持证参与调解工作。在培训方面有明确的步骤规定。
在诉讼时效上也规定了，如果是当事人进行了调解，诉讼时效就会终止。只有在一方当事人拒绝继续协商时，上述中止效果才消失。诉讼时效中止效果消失的三个月后，诉讼时效期间将完成。
在调解协议效力和执行方面，这些它都有相关的规定。当事人申请时，调解的结果可以被宣告具有执行力，是德国调解法中的一项重要制度。在法院外的调解中，可以考虑根据德国《民事诉讼法典》规定安排律师和解或者获得具有强制执行力的公证书。当事人也可以约定仲裁协议并且将调解员作为仲裁员，要求他将调解协议的内容宣告为仲裁裁决。
总的来说，从上述的代表性国家的商事调解制度的构建来看，域外调解制度构建的经验可以总结出以下几点共性。
1. 无论是英美法系还是大陆法系，制定统一的调解法，都是构建商事调解制度的前提。
2. 明确符合本国国情的调解协议执行程序，建立相应的司法审查标准是提升商事调解法律属性并且促进其可执行的关键一步，也有利于舒缓诉讼压力，推动多元化纠纷解决机制的构建。
3. 推动商事调解机构的市场化运作，培养高素质、专业化的商事调解员，这是发展调解的关键。所以说打造高素质的调解员队伍，也是保证调解质量的前提。
中国国际商事调解立法和制度构建的展望
我们国家当前的商事调解制度刚刚起步，目前我们还没有统一的切实可行的制度。这次我们加入了《新加坡公约》，我们应该要以制定统一的商事调解法为目标，以司法先行和地方先试这两条腿来走路，推动构建有中国特色的商事调解制度。
首先，要批准公约并且构建相应的执行机制。虽然我们国家作为第一批的签署国，但它能否生效仍有待于全国人大的批准。我个人认为批准《新加坡公约》有利于推动制度性开放体系的构建，也附合总书记提出的把非诉机制挺在前面的重要指示，当然关键问题就是尽快建立与公约相匹配的执行机制。就中国目前情况来说，人民法院应该继续发挥积极作用，通过发布相关的司法解释来承担这一角色，我们国家如果目前想要制定一套完善的调解法来适应《新加坡公约》是不现实的，因为快速的立法模式可能会带来比较大的副作用，所以从先期适配来说，最高人民法院可以先行制定一系列的司法解释，为《新加坡公约》在我国的落地提供一定的缓冲。这样的立法试验，既可以保障《新加坡工约》的适用，又可以为将来制定我国自己的调解法打下坚实的基础。在一段时间以后再总结经验教训来形成立法的草案。
其次，要发挥自贸区与自贸港先行先试制度优势，自贸港建设是我国当前构建这个制度性开放体系的重要基点。在我国总体的商事调解制度进行完善过程当中，自贸区与自贸港作为我们国家面向欧亚大陆和亚太地区开放的核心枢纽，更应该加速建设，包括商事调解在内的多元化纠纷解决机制。比如说在2017年，国务院印发了《中国（上海）自由贸易试验区临港片区的总体方案》，其中就允许境外的商事调解机构入驻开展业务。与之相类似，广东、海南也积极的出台了相应政策，来促进商事调解制度的构建。自贸区和自贸港也不能够满足现有调解水平，必须要运用国际化的眼光，中国调解机构应加强和国际顶尖的商事调解仲裁机构的合作。另外一方面我们要坚持实行市场化的运营，遵循商事纠纷的内在规律，确保商事调解事业的可持续发展。
第三，要加强国际商事调解人才队伍的建设。调解员的专业能力也是调解机构的立足之本。所以一方面我们要对于现有的调解员进行培训，应当通过借鉴域外调解员管理经验，积极将各行业的专业人才纳入调解员队伍，制定相对统一的调解员任职标准并建立相应的认证机制。另外一方面长期来看，各个高校也应该关注相关人才的培养， 努力培养法律基础知识扎实，国际视野开阔，语言能力出众的国际争议解决人才。
最后，当然就是制定统一的商事调解法。在维持现有的法院调解、人民调解、专门性调解制度同时制定商事调解法。应该说这是我们的一个目标。近些年陆续有很多国家地区制定了专门的调解立法，2012年我国香港地区制定《调解条例》，2017年新加坡议会通过了《调解法2017》，调解立法的出台为商事主体进行调解提供了很好的法律保障。所以我们国家也应该制订一部统一适用于国内、国际商事纠纷的调解基本法，从而来实现和调解协议机制相适应的法律化和规范化，实现商事调解行业的市场化和国际化。
总之，《新加坡公约》被誉为国际商事调解发展史上的里程碑。它的出台将对国际争议解决产生深远影响。加入《新加坡公约》有利于改善我国的营商环境，彰显对外的开放形象。所以加强相关法律体系衔接和人才培养工作，将会促进我国的商事调解制度和国际接轨，加快我国建成国际商事纠纷解决中心的步伐。
以上就是我今天和大家交流的内容，谢谢大家。
往期推荐
蒋惠岭：中国商事调解的发展机遇和展望观点 || 刘炯：中国商事调解的发展定位、难题及重点
观点 || 范愉：商事调解机制的发展与建构
观点 || 翟晶敏：中国商事调解的机遇、挑战及其应对
两会 || 全国人大代表丁光宏：加快制定商事调解法
学术 || 康明：商事仲裁中调解的机理
观点 || 肖璟翊：从成本--利益分析看商事调解立法