笔者按：
本篇为本系列文章的第四篇，即最后一篇。
第一篇请见漫谈“中国首个跨性别平等就业权案”（一）：两个“第一案”？——案由是什么，案由不是什么。
第二篇请见漫谈“中国首个跨性别平等就业权案”（二）：法定禁止歧视事由的扩大？——“性别”还是“等”。
四、禁止性别歧视条款能否真正保护跨性别者？
在本文的第二部分我们提到，对跨性别就业歧视案，我们究竟应该选择解释“性别”还是解释“等”。如果选择“等”这条路，看上去简单，但也可能面临一些问题，这个就留给反歧视法律专家们去解答吧。本文想要聊的，是多元性/别法律问题，即禁止性别歧视条款能否真正保护跨性别者？从这两例跨性别就业歧视案中正好可以一窥一二：首先谈第一和第二个问题。我们不妨从一个问题来开始：两家用人单位是否知道两位当事人是跨性别者？在两个案件中，单位给出的解除劳动关系的理由可以分别用一句话概括（当然这里的单位理由是根据原告的诉讼请求，我们暂且假设这些理由是真实的）：C案的单位认为，他“穿着举止男性化有问题。”用人单位的言外之意是：C先生作为一个“女性”（因为C先生的身份证性别标记并未更改，仍然显示“女”），性别表达如此阳刚，是不好的——这体现出的真实事由是基于性别表达的歧视。马案中的单位认为，“让你跟男艺人还是女艺人？”用人单位的言外之意是，虽然她做了性别重置手术，也没办法认为她是一个“真的”女人，而显然她又已经不是“男人”了，她是一个没有办法按“日常逻辑”归类的人——这体现出的真实事由是基于性别认同的歧视，也就是对跨性别者本身的歧视。也就是说，虽然两个案子都是“跨性别就业歧视案”，但这个名称只是倡导者和媒体从当事人身份的角度提出的，并没有反应出案件中体现出的实质性的禁止歧视的事由。确定用人单位实施歧视行为的真实理由，是确定第三个问题——使用用“禁止就业性别歧视”保护跨性别者的说理进路——的基础（说理进路关系到当事人如何证明和法院如何认定单位的行为构成歧视）。基于性别表达的歧视，最直接有效的说理进路，就是引入“性别刻板印象”的概念。性别刻板印象指的是人们对男性和女性传统特质的预期，比如认为男性应当理性、具有攻击性，女性应当感性、温柔等性格特征，也包括男性应当西装领带，女性应当长发裙子等外貌特征。而那些不符合这些性别刻板印象的人，可以被描述为性别不驯者。用人单位基于员工的性别不驯从而对其进行区别对待，这就构成了歧视。在美国反歧视法律中，这一说理进路，1989年由最高院在Price Waterhouse v. Hopkins（U.S. 1989）案中确立，之后在第六巡回上诉法院判决的Smith v. Cityof Salem (6th Cir. 2004)案中被应用到跨性别当事人身上，之后一直都是美国跨性别就业歧视案的主流说理进路。但这一说理进路本来并不是为跨性别群体“量身定做”的，它只不过是将传统上“基于一个女人是女人而歧视”的行为拓展到“基于一个女人不够女人而歧视”的行为而已。所以这一进路对跨性别者的尴尬之处在于（如上表中的第四个问题），一位持有女性身份证的跨性别男性当事人想要法院得出的结论是：“用人单位不应该因为他不够女人而进行歧视。”——这一进路实际要求一位跨性别男性将自己当成一个“女人”，然后指控用人单位不应该要求自己“像个女人”。这显然并不是一个能够令人满意的方案。而基于性别认同的歧视的说理路径则可以更加直接：性别认同作为对某种性别的认同，本身就是“性别”的一部分，因此基于性别认同的歧视就是基于性别的歧视。美国反歧视司法实践中，也有法院采用的是此种说理进路：例如，在2008年的Schroer v. Billington （D.D.C. 2008）案中，哥伦比亚特区巡回上诉法院认为，雇主因为雇员“转换”了性别而对其进行歧视就是构成了字面意义上的性别歧视，这同一个雇主因为雇员转换了宗教信仰而对其进行歧视就是构成了字面意义上的信仰歧视是同样的道理。又如Glennv. Brumby (11th Cir. 2011)一案，第十一巡回上诉法院认为基于某人的跨性别身份本身的区别对待就属于法律禁止的性别歧视。这一进路看起来直截了当，但实践起来最突出的一个困难其实是回答：如何证明用人单位是因为这个人的跨性别身份而做出的歧视行为。尤其在跨性别概念远未普及的中国，可能只有小马这样做了手术、改了法定性别标记的跨性别者才是用人单位眼中的跨性别者。这样看来这一进路的缺陷就显而易见了：它只能保护那些经过法律承认的跨性别者，也就是那些已经更改了法定性别标记的人——而在中国的法律框架下，这些人都必须是完成了全套的性别肯定手术的人——虽然实际上在跨性别社群中希望完成全套性别肯定手术的人的比例并没有那么高。这一进路隐藏的危险还在于它进一步巩固了国家在性别管控上的权威地位。总结来说，无论用哪种进路都无法为跨性别者提供周延的保护，这是企图以性别涵盖性别表达、性别认同概念的内在局限。郭晓飞教授在《说不出名字的歧视——论性倾向歧视和性别歧视的关系》一文中指出，用性别歧视进路来推翻性倾向歧视的法律犯了多个层次的错误，而其中最重要的，是把反对性倾向歧视的话语关在了“柜子”里。在笔者看来，用性别歧视进路来推翻性别认同和性别表达歧视的法律，同样将反对基于性别认同和性别表达歧视的话语关在了“柜子”里，使得本来就能见度不高的跨性别议题更加不可见。更为重要的是，与其说这些话语是被关在了“柜子”里，不如说这些话语是躲在了“柜子”里，而将外面的广阔天地让位给了僵化的二元性别规范霸权，而这恰恰是跨性别运动乃至多元性/别运动应当反对的最终敌人。在当下消解二元性别规范时机还不成熟的情况下，首先要做的就是要让性别表达和性别认同走出“柜子”，通过立法使它们真正成为禁止歧视的事由。“中国首个跨性别平等就业权案”于12月3日一审开庭，获得了媒体的广泛关注，截止本文写作完成，微博上#80后变性成女生后被辞退#的话题已经获得了1.2亿阅读量。本文实际上并不是对这一特定案件的评论，更多是笔者由此案想到的一些事情，希望和大家分享和讨论。这一案件本身涉及到很多反歧视法律上问题，例如混合动机、隐性歧视、消费者偏好等等，感兴趣的朋友可以自行了解。这个案件并不仅仅是关系到多元性/别群体的案件，也是反歧视的案件，对于整个中国反歧视立法的推进都具有重要的作用。让我们对判决结果拭目以待。
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