民事上诉状的撰写策略

收到一审法院的判决书后，首先要确认送达时间并计算上诉期限，将上诉期限的起止时间告知当事人，由其决定是否上诉。关于领取判决书的时间，这里也有个小技巧，就是判决书结果还算理想的情况下，可以有意晚于对方几天领取判决书，当对方的上诉期经过后根据对方的反应再决定我方是否上诉。

上诉是当事人的权利，只要在上诉期内提出即可，也称为无因上诉。但上诉总是要实现特定的目的，或者争取有利于己方的判决，或者迫使对方调解、和解，这样就需要找到强有力的理由支持自己的诉求。当然，这种理由的寻找，总是从找出一审判决的错误点开始。

我们在排查要件争点中讲到，从原告的视角来看，胜诉的唯一秘诀就是“消除己方争点，扩大对方争点”。同样，寻找判决错误点也围绕这样的口诀：

1、请求权基础方面：己方没有争点或者已经消除了争点，判决予以错误的认定，从而判决请求权基础不能适用。

2、抗辩方面：对方的抗辩存在争点，而判决却错误地适用抗辩规范，从而使原告因为错误的抗辩规范被驳回诉讼请求。

除去实体部分的考察，一审程序部分应该先予以考察，程序违法可能导致发回重审。以下从程序部分、请求权基础方面、抗辩方面分别叙述。

一、程序部分

首先，我们要考察本案诉讼程序与诉讼法规定的一致性。无论如何，我们不能忽视程序的独立价值。我们还要结合本案的全部进展，审查其与诉讼程序法规定的一致性，管辖异议、证据收集申请、鉴定申请、回避申请等程序是否合法，否则可能发回重审。

二、请求权基础方面

（一）诉讼请求与实体法规范法律效果的一致性。

原告提起诉讼要求实现特定的诉讼请求的，首先该请求要和请求权基础的法律效果相一致。如果相一致，判决理由就不能是该请求于法无据，于理不合。

（二）原告诉讼请求和被告态度的一致性。

接着要考察被告对于原告的请求是什么态度，如果被告对此承认，就构成了认诺，认诺会使被告面临败诉。除非法院认定该案有虚假诉讼或者涉及公益的，被告的认诺即应得出支持原告的结果，否则，有违处分主义原则。

（三）考察原告诉讼请求与法院的判决主文的一致性。

请求权基础的法律效果是判决主文可能的最大范围，否则，判决主文将可能是适用法律错误的。另外，诉讼请求直接决定了判决主文的范围，根据处分主义原则，原告请求什么，法官审判什么，不能判超所请，判缺所请，判非所请，否则构成再审的事由。判缺所请、判非所请是原告重点查找的错误点，判超所请则是对方查找的问题了。

需要强调注意的是诉讼请求的检索不限于起诉状，这是因为在诉讼进展中可能发生了请求变更而法院没有注意。

（四）考察原告的诉讼主张与构成要件的一致性。

如果被告否认了原告的诉讼请求，就将诉讼引入到了事实层面，这就需要考察原告的诉讼主张与构成要件的一致性，这是由证明责任和主张责任的一致性决定的。当事人主张一定的法律效果的，应该对该规范对应的要件事实进行完整、具体地主张，如果没有主张，就应该承担结果意义上的主张责任。

如果具有一致性，法院就不能以主张缺失来驳回原告诉讼请求。这里需要注意判决书没有全面、客观地反映原告的主张，而只是摘抄了起诉状中的事实主张部分，而忽略了诉讼过程中原告新提出的事实主张。

（五）考察原告的事实主张与被告态度的一致性。

对于原告主张的事实，如果被告承认的，除了涉及身份关系、国家利益、公共利益的以外，就构成了诉讼中的自认，而属于免证的事实了。也就是该要件事实不存在真实性的争点，法院如果因此要件事实未予认定判决原告败诉，就违反了辩论主义原则。

（六）考察原告诉讼主张争点与提供证据的一致性

原告的主张，被告予以否定的，原告方应该对自己存在争点的诉讼主张提出证据证明，这里就需要看原告提出的证据是否与诉讼主张一致，不一致可能涉及对相关事实没有提出证据或提出证据不充分的问题。

（七）审查原告提出证据与被告质证的一致性。

对于原告提出的证据，被告可能会从关联性、客观性、合法性、证明力等方面发表不同意见，这就是质证的过程。判决书一般缺乏对当事人质证情况的叙述，对当事人的程序性权利未予充分的尊重。但未经质证的证据不得作为裁判的依据。

（八）审查证据争点与法官采信理由的一致性。

对于原告被告的质证意见，也就是证据方面的争点，法官应作出判断，到底采信哪些证据，不采信哪些证据，理由如何。法官在这个部分一般说理不充分，只是简略的写明“某某证据本院予以采信，某某证据不予采信。”判决书对证据的认证未予展开，没有从真实性、合法性、关联性方面充分阐释证据的证明力、证明力的大小等。证据是构建案件事实的基础，无证据即无案件事实，缺乏对证据的认证分析，就不能展示法官心证的过程，当事人存在争议的案件事实为什么是一方主张的甲而不是另一方主张的乙则不得而知。

如果法院对原告的证据不予采信却没有充分的理由，则可能涉及证据认定的错误。

    （九）审查证据认证与事实认定的一致性。

即使原告的证据予以采信了，在证据和事实之间还有一个需要说理进行连接的鸿沟，也就是根据现有的证据，法官是如何对认定的事实形成心证的？法官在这个部分一般说理也不充分，只是简略的写明“经审理查明……”。这种缺乏形成案件事实的过程，存在“认定事实的突然性”，没有产生事实的认识过程和认识依据。实践中一般是先写审理查明的事实，然后再写对证据的认证情况。这种写法有先天的缺陷，经过审理后确定的案件事实，是通过证据、自证以及推定技术、不证自明等建构起来的事实，应先考察证据再根据证据确立事实，而先写事实，后写证据，即先结论后原因，存在逻辑上的颠倒。这种颠倒使人误以为证据只是罗列和佐证，忽视了证据充分性的判断。

如果法院对原告有充分证据证明的事实不予采信，则可能涉及事实认定的错误。

（十）审查审查法律争点和裁判理由的一致性。

即使事实能够认定，对于这样的事实应否适用该基础规范，被告还会有争议，虽然法律争点并不拘束法官，但要达到辩法析理，胜败皆服的目标，就需要针对当事人的法律争点进行详细的说理论证。但现在判决书的现状是，仅笼统地列明法律条文，无法反映出法律规范与案件事实之间的必然逻辑关系，过度生硬，自然就欠缺内在的逻辑说服力。对于法律适用说理不清，当事人可以依法律适用错误进行上诉。

（十一）考察裁判理由和立法目的的一致性。

在疑难复杂的案件中，判决的裁判理由应该和立法目的相一致，也就是不能进行机械式的执法，应该对法律进行目的性的限缩或扩张，或者类推适用，从而实现法的目的。“法学昌明时代，不拘于文字，悉本于法的精神而适用之”

，罗马法时代尚且如此，现代社会更应如此。无锡冷冻坯胎案二审考究法的目的、伦理人情，从而支持原告对坯胎的监督权。对立法目的的考察，是律师代理复杂疑难案件的重要着眼点之一。

三、抗辩规范方面

（一）抗辩意见与实体法规范法律效果的一致性。

被告援引抗辩规范进行抗辩的，其抗辩意见应该与该规范的法律效果相一致，不一致的意见于法无据，不能得到法律的支持。

（二）考察被告的诉讼主张与抗辩规范构成要件的一致性。

当事人主张一定的法律效果的，应该对该规范对应的要件事实进行完整、具体地主张，如果没有主张，就应该承担结果意义上的主张责任。

缺少必要主张的，抗辩规范不应适用。法院适用的，属于法律适用错误。

（三）考察被告诉讼主张与提供证据的一致性

被告方应该对自己存在争点的诉讼主张提出证据证明，不一致可能涉及对相关事实没有提出证据或提出证据不充分的问题。

（四）审查被告提出证据与原告质证的一致性。

对于被告提出的证据，原告可能会从关联性、客观性、合法性、证明力等方面发表不同意见，这就是质证的过程。未经质证的证据不得作出裁判的依据。

（五）审查证据争点与法官采信理由的一致性。

对于原告的质证意见，法院应予以充分的考虑，并在采信理由中予以说明。否则，原告可以提出证据认定证据错误的上诉理由。

（六）审查证据认证与事实认定的一致性。

即使原告的证据予以采信了，在证据和事实之间还有一个需要说理进行连接的鸿沟，也就是根据现有的证据，法官是如何对认定的事实形成心证的？

原告可以提出事实认定错误的上诉理由。 

（七）审查审查法律争点和裁判理由的一致性。

即使事实能够认定，对于这样的事实应否适用该抗辩规范，原告还会有争议。对于法律适用说理不清，当事人可以依法律适用错误进行上诉。

法谚云：正义是从裁判中发声的。其实，法律职业共同体的养成也是从裁判中实现的。证据如何举证、质证、认证；事实如何认定，从证据到事实如何形成心证，法官又如何进行论证；事实和法律怎么样一一对应，为什么适用这一法条而不是别的法条；适用这一法条是否实现立法目的，结果是否公正合理？在一份优秀的裁判文书中这些都应该予以充分体现。这些方面，既是我们进行判决审查，决定如何撰写上诉状的着眼点，也是我们律师学习提升的好素材。论语讲，择其善者而从之，其不善者而改之。

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