关注公众号，下载要件诉讼九步法3.1版民法典编纂中请求权基础的体系化作者：吴香香，女，法学博士，中国政法大学民商经济法学院副教授，主要从事民法学与民法方法论研究。来源：《云南社会科学》2019年第5期，原刊责任编辑：陈慧妮。注释略。引用请以纸刊为准。吴香香教授这篇文章，对于实务而言也有重要作用。一是深化对请求权基础重要作用的认识（昨日发文是在该文的基础上加入了自己的一些思考，只是补充，谈不上原创，公众号发文时省去注释颇为不妥，有掠他人之美的嫌疑）。二是根据民法典的编撰特点，识别和重构请求权基础。该篇文章对于公因式部分的反思，延续了朱庆育教授《民法总论》的观点，可以参阅该书。“法即法的负负得正”，德国法学家沙普（Jan

关注公众号，下载要件诉讼九步法3.1版近读吴香香教授雄文，对请求权基础的作用有了新的认识，也系统梳理了以前的相关内容，特撰文和大家交流探讨。一、何为请求权基础？在诸多法律规范之中，能够起到纲举目张、高屋建瓴作用的法条就是直接规定一方对他方负有某种义务的规范，与之相对应，也称这类规范为“请求权基础”。形象地称为www.法律基础（www.legal

关注公众号，下载要件诉讼九步法3.1版要件诉讼九步法整合的内容颇多，和九步法学友交流的时候，不少群友希望推荐一个短小精干的书单，能够提供全面而必要知识，我考虑了很久，左挑右捡，忍痛割爱，挑选出了这九本书。考虑到学习负担和成本，不少好书暂未推荐。但推荐的这九本书，没有一本不是我读过三遍以上的书。1、民法思维（台版有更新，更新内容还挺多）2、请求权基础（这两本书对于请求权基础体系化和思维培养非常关键，但由于台湾民法和大陆民法有所区别，后一本涉及德国民法，建议手头配一本法考民法教材，时时注意其异同。本人在要件诉讼九步法初稿0527（文末赠送材料中有）中仿照其体例对民法内容进行初步整理，虽未最终完成，仍可以一阅。）3、《中国民事诉讼法重点讲义》4、要件审判九步法5、《民事审判方法——要件事实引论》（这本书绝版已久，孔夫子网上已经卖到600大洋。经许可先生慷慨允许，文末赠送该书电子版。）6、《证据分析》这本书教给你如何根据要件整理事实，整理证据，如何进行叙事和反驳。7、《证据法——文本、问题和案例》从证据到要件的过程中，如何精细论证，如何精细反驳。在学习该书的过程中，建议配上《联邦证据规则条解》。英美证据法规则繁多，有些是政策考量，有些是经验总结，有些有着特殊的文化历史背景，但大部分具有借鉴意义。即使我们没有相应的规则，进行非强制性的说服力还是具备的，可以让你知道从哪些方面说同意或不同意，而不只是重复强调“我就是觉得”或者“我就是不认可”。8、《裁判的方法》了解法律解释学的必读书目。在事实查明的情况下，告诉你如何发表法律意见。9、《庭审制胜》和我们的民事诉讼程序虽然有区别，但更多地是相同。因为不同而不想不愿深入了解的人，错失了节省上万元听课费的机会。资料清单：领取步骤：1、将此篇文章转发到朋友圈或专业群2、添加微信tonshi，并发送截图3、搞定大家有什么好的意见可以微信交流也可以发送邮箱：minfaxueren@163.com●

将“寻找法律依据”改为“寻找请求基础”。以前用寻找法律依据，以此涵盖给付之诉、确认之诉和形成之诉。后来，稍作调整，本书骨干内容以给付之诉为原型进行说明，其他两种诉讼类型在扩展部分予以介绍。•

关注公众号，下载要件诉讼九步法3.1版法律规范并不是给定的，是需要适用者自己去查找的。法律作为社会规范的归纳和抽象，广泛使用高度抽象和技术化的语言，若无系统的方法保障，常常会发生理解上的困难和分歧。对于初学者来讲，面对林林总总、多层次的法律规范，甚至可能陷入法律迷宫，对他们来说，法律只是很多相互无关的法律条文的累积，在个案适用时从数量惊人的条文中寻找应该适用的规则，自然是一件十分困难的事情。所以，魏德士指出，“法的获得属于方法问题”。一、总体介绍法律关系是连接大前提和小前提的桥梁，是将事实和具体的法律规范连接的媒介，是案件分析过程中最基本的分析方法和分析框架。在发现案件事实之后，就要对该案件事实进行初步的法律分析，寻找可适用于本案的实体法法条。我们提供的找法模型为法律关系九步法，主要步骤为：1、识别法律主体2、罗列案件事实3、重构法律事实4、法律关系主观化5、法律关系部门化6、法律关系类型化7、法律关系具体化8、勾连多方主体9、围绕痛点排序1、识别法律主体法律关系是主体之间的关系，主体易于识别，而且就像阅兵时的标兵一样，为整理相应的事实提供了界标。这种思考主要是民法的思考模式，为了和公法同样适用，我们总是需要考察行政主体和刑事公诉机关两类主体。2、罗列案件事实主体之间发生什么关系，则要取决于主体之间发生了什么事实，所以第二步将主体之间的案件事实按照时间顺序罗列出来。3、重构法律事实主体间发生什么法律事实，产生什么法律关系，第三步则是按照历史方法对前述案件事实进行意义重构，将案件事实翻译为具有法律意义的法律事实。4、法律关系主观化第四步则是对翻译的法律事实进行意义组合，生成可能的法律关系的假设。首先是客观的法律关系因法律事实的存在而在当事人之间存在，界定当事人之间是否存在法律关系，是一般的社会关系还是法律关系，主要是排除法外空间；5、法律关系部门化法律关系可以分为公法关系和私法关系。私法关系是调整平等主体之间的财产关系和人身关系，民法关系是典型的私法关系；公法关系主要调整具有等级和隶属性质的关系，比如刑法、行政法法律关系。确认存在的法律关系是属于刑法、行政法还是民法，明确刑民交叉、行民交叉时的处理策略；6、法律关系类型化十大类请求权将民法的内容归结为一个整体的思考步奏，按照一定的逻辑顺序进行查找，更好地发挥了法律关系分析类型化的优势。7、法律关系具体化沿着选定的请求权基础类型寻找最具体的法条，找到两者之间的请求权基础。8、勾连多方主体前面的步骤主要按照双边关系进行分析，也有可能是多方主体的复杂法律关系，比如代理关系。这里就需要考察双方之间的关系可能影响其他主体之间关系的可能，比如，相对人和代理人签订合同，则可能归属被代理人。也需要考察其他主体之间关系影响当下请求权关系的可能，比如，代理人和被代理人之间不存在代理权的事实，相对人可能有权请求代理人履行合同。9、围绕痛点排序两点之间确定一条直线，前述我们按照请求的原因查找出可能的请求权基础。这一步，结合法律效果和当事人诉求的吻合程度对这些可能的请求权基础进行排序，以此作为下一步精细考察的顺序。我们最后选择实施的应该是最符合当事人诉求同时也最有胜诉可能性的请求权方案。二、识别法律主体法律关系以双边关系为原型和通常情况。梅迪库斯称这种双边关系的考察是法律思考的必要限制。“此种限制的一个特别典型的事例是债务关系。根据第241条规定，债务关系是两个人之间以给付为内容的法律关系。在这个定义中，首先至少将其他人可能对这种两人关系感兴趣的情形排除在外了。……在其他法律关系中，同样存在着与债务关系相类似的限制技术。虽然像所有权这样的绝对权并非仅仅针对某个特定的人产生效力，但是一旦有人不法侵害这种绝对权，从中又会形成一种具有两人关系性质的请求权。这种请求权与是否还有第三人也侵害了这种权利、权利人是否也可对这些第三人享有请求权无关。”一般来讲，事实中出现的法律主体需要两两配对考察，全面梳理他们之间的法律关系。比如，汽车驾驶员A为了避免撞上人行横道上的行人紧急刹车，造成B、C、D连环撞车事故。分析这其中的法律关系的话，就要依次、逐一进行检视，先分析A对B、C和D的请求权，然后是B对A、C和D的请求权，依次类推，不得遗漏。三、罗列案件事实画出法律关系图，将两个主体间发生的事实按照时间顺序罗列出来。四、重构法律事实按照历史方法逐步检讨前述案件事实中主体之间具有法律意义期待的特征事实。从生活事实中发现法律事实的基本方法就是历史方法。历史方法就是随着案件事实的发生进程，对每一个环节进行法律意义上考察，形成一种法律的意义期待，翻译为法律事实。最常见的就是对于合同案件的审理，先看要约是不是成立，是否生效，然后看承诺是否生效，合同是否成立，合同是否有效，再看当事人是否按照合同履行。按照合同的进展过程，一个细节一个细节地判断。这是一种正向的思考方式，我们把生活事实转化为法律事实时需要采取这种方式。五、关系假设众里寻他千百度，蓦然回首，那人却在灯火阑珊处。在万千法条之中，找到只取那一瓢饮的法条，实在是辛苦和茫然。对此，齐佩利乌斯建议采取“拉入视野”的技术，像剥洋葱皮，先从最外最上位的划分开始，公法与私法；再到物权法、合同法，再到具体的物权、具体的合同，一步步寻找到本案适用的法律规范。在第二步，寻找请求基础的过程中，我们也按照这样的思路，逐步拉近，最终实现具体化，主要经过四个小阶段：1、法律关系主观化，首先是客观的法律关系因法律事实的存在而在当事人之间存在，界定当事人之间是否存在法律关系，是一般的社会关系还是法律关系，主要是排除法外空间；2、法律关系部门化。法律关系可以分为公法关系和私法关系。私法关系是调整平等主体之间的财产关系和人身关系，民法关系是典型的私法关系；公法关系主要调整具有等级和隶属性质的关系，比如刑法、行政法法律关系。确认存在的法律关系是属于刑法、行政法还是民法，明确刑民交叉、行民交叉时的处理策略；3、法律关系类型化，沿着民法十大类请求权基础逐步梳理可能的请求权。法律关系作为一种条理化的法律思维，也是贯穿民法体系的一根红线，它将民事主体、客体、行为、各种民事权利义务等要素整合为一体，形成清晰的脉络。成文法所设计的各种法律效果也是对应于特定的法律关系。我国民法的体系也是按照法律关系的内在逻辑展开的。民法体系采用了“总—分模式”，区分了总则和各分编，总则规定了权利主体、客体、权利变动、法律行为、期间等各种法律关系共性的内容，具体的权利义务在各分则中展开，分为物权、债权、侵权、婚姻、收养、继承等。熟练掌握了具体的法律关系和其共性内容，便于我们熟练地运用法律知识解决实务问题。但是这种编撰的体系按照立法的逻辑编排的，我们需要按照适用的逻辑来进行重新组合和排布。十大类请求权将民法的内容归结为一个整体的思考步奏，按照一定的逻辑顺序进行查找，更好地发挥了法律关系分析类型化的优势。4、法律关系具体化，沿着选定的请求权基础类型寻找最具体的法条，找到本案的请求权基础。六、勾连多方主体在涉及多个主体的情形，一般也是不同的两个主体之间有不同的侧面，在无权处分他人之物的场合，处分人和受让人之间可能构成善意取得，恶意受让人和原所有人之间可能存在所有物返还请求权，所有人和无权处分人之间可能构成侵权和违约。两两配对考察之后还要全面观察，才能把握整个法律关系的全貌。七、围绕痛点进行排序当事人的遭遇就是现状，想要实现的目标就是期望，现状和期望之间的差距就是我们案件分析的重点，实现目标遇到的问题很可能就是案件的痛点，律师的工作就是寻找并消除痛点，帮助客户实现目标。当然，这个目标应该是合理合法的目标。围绕当事人痛点考察法律关系。现代社会，人无往而不在法律关系之中。我们不需要对所有的细节都进行法律关系的精细分析。就像案例分析中只针对题目中的问题展开分析，在现实的案件分析中，也主要围绕痛点进行法律关系分析。其他延伸的事实和法律关系只在影响痛点的时候才有必要进行研究。选定的请求权基础就是能够消除痛点的方案。资料清单：领取步骤：1、将此篇文章转发到朋友圈或专业群2、添加微信tonshi，并发送截图3、搞定大家有什么好的意见可以微信交流也可以发送邮箱：minfaxueren@163.com●

关注公众号，下载要件诉讼九步法3.1版国庆长假将至，不少法律人会准备长长的书单，以便弯道超车。弯道超车，要么车子好，要么技术好。花重金买软件可以归在车子好的一类，有钱就能买，买了大家就在一个起跑线上，所以买软件很难构成服务差异化的关键所在。另一类就是技术好，技术需要潜心琢磨和长期培养，构成了服务差异化的根本。为了帮助大家打磨诉讼技术，我特意收集了要件事实方面的相关资料（具体资料见附图），分为以下三大类：一类是偏实务的资料，上海高院要件审判的系列指南。说起要件审判，大家首先想到的是邹碧华法官的《要件审判九步法》。但在事实上，在该书成书之前，上海高院已经进行多年的要件审判实践，并推出了一系列具有理论高度和实践指导的指南类文件。这些文件，对应用要件事实理论，提高诉讼技能具有十分重要的作用。二类是偏理论的资料，以博士论文、硕士论文为主，主要是系统介绍要件事实理论，结合国内立法进行应用介绍。三类是笔者要件诉讼九步法的两个版本，要件诉讼九步法0527对十大类请求权基础进行梳理，要件诉讼九步法3.1稿整体步骤整合的更流畅一些，更具有理论高度和实践指导性。需要特别指出的是，经过许可老师授权同意，国庆节后，我将在《民法学人》公众号对《民事审判方法—要件事实引论》一书进行连载。由于该书成书较早，我将对其中法律更新部分进行修改，并删去其中学术性讨论过多的部分内容，减轻实务人士掌握要件事实理论的学习负担。敬请期待。如果您对该书十分关注，并能坚持阅读，每周撰写一篇1000字的阅读心得，欢迎加入要件事实理论读书营，请添加微信tonshi进行加入。如果不能坚持，请非诚勿扰。资料清单：领取步骤：1、将此篇文章转发到朋友圈或专业群2、添加微信tonshi，并发送截图3、搞定大家有什么好的意见可以微信交流也可以发送邮箱：minfaxueren@163.com●

关注公众号，下载要件诉讼九步法3.1版法学是一种技能吗？如果我的回答是肯定的，我想我会面临不少的指责和质疑，甚至我能想象那种场景，对方嘴角上扬，略带揶揄，不屑地说“切，那个没有灵魂和理想的人”，“那个学傻了，学成机械的人，一心只想做机器的人”。最近，朋友圈转载江平先生的文章《不应仅把法律当成一种职业》，文章给人当头棒喝，让人醍醐灌顶。但也会有一种误读，那就是法律不应该是一门职业。我想，正确解读这句话，应该分为两个层次，首先，法律确实是一种职业，我们对这种职业应该给予充分地尊重。其次，除了职业之外，除了挣钱的手段之外，还应有更高的追求，就像医生和教师。师者仁心，教书育人。医者仁心，医治人身。法者仁心，医治社会。法律，既是一种职业；也不仅仅只是一种职业。实务中的法律人，既要脚踏实地，有着精湛的技艺使法律实现；又要仰望星空，有着良知的叩问追寻正义。职业和理想两者并不冲突和矛盾。但在现实里往往有些看法认为，贴近实务和应用的属于小技，对理论和价值的追问才是大志向的人应有的方向。但现实的对比往往令人尴尬，德国民法无疑有精深高妙的理论，但也有精细入微的操作。二元化的培养机制，给理论学习到技能养成提供了制度保障，无论实务还是学界，都共享了一套理论体系和操作框架，使得法律共同体成为了一种现实而不仅仅是理念。借鉴德国的经验，提出一套适合于国内法律实践的方法就非常迫切而有实用价值。作者无意卷入各种商业软件的优劣之争，需要指出的，画虎画皮难画骨，以程序和流程为框架的软件架构难以支撑法律人技能的培养，是碎片化地、单一工具式的，即使整合在一起也只是不同软件的堆砌。第一种模式是按照工作流程进行架构，这种架构突出了流程和控制节点。第二种模式是按照诉讼程序进行架构，这种架构突出了不同阶段的任务和期限要求。这两种架构对于法律适用最关键的实体部分却无法提供流程化标准化地保证。为此，笔者提出了第三种架构模式，也就是以实体法适用为框架的逻辑模式进行架构，也就是要件诉讼九步法的模式。从本质上讲，要件诉讼九步法就是民法教义学、民诉法教义学、证据法教义学的综合整理和应用。作为一种学习方式，法学教育可以切割为不同的学科。作为一种技能方法，则要将切割的教育整合为一个应用的整体，要件诉讼九步法即实现了这种整合。有些人会有疑问，法学方法是否可以标准化？这要看怎么理解标准化。在什么层次上实现标准化。现实世界千姿百态，有多少个案子就有多少种区别，标准化的目的不是让每个案子都能得出唯一的答案，那样，判决就像自动售货机的理想就实现了。机器取代人的思想统治人类社会，这是否是可欲的，这样宏大的问题本文无法做出回答。但显然，笔者所认为的标准化也不追求这样的目标。所谓方法的标准化，是法律适用过程中必经阶段的体系化梳理而已，是法律人办案中必要事项的逻辑化整理而已。在不同的任务阶段，我们采用了不同的策略。就像证明要件事实部分，我们没有办法就要件事实进行实体上的逐一整理，而是从逻辑的角度整理成证明之必要性，证据之可采性，推理之可靠性。关于证据之可采性我们没有办法从实体上进行逐一把握，但是可以从八种法定证据形式进行实体无涉的考量。就像在论证要件事实部分，我们采用了法律规则的传统解释，基于规则的漏洞填补、超越规则的漏洞填补这样的三分法，给规则以最大限度的尊重。就像辛正郁老师讲的“让成文法最大限度释放其光芒，重要前提是对现行法秩序之合理性保持确信。珍视和尊重既有实在法规范是一种品格，更是一种能力。解释优于填补，不意味着纵容和忽视，而是尽可能避免“漏洞”误识对法的安定性带来伤害。”法的价值首在安定，方法和技能首在规则的适用。只有穷尽规则而无法实现正义，才能进入到下一阶层。这样的区分有利于选择论证方法和手段，有利于考量论证强度和难度。按照法律适用的逻辑进行软件架构，有利于实现案件的事前分析。用孙子慎战、备战的思想来说，对案件的分析先于实施，只有具备一定胜诉可能性的案件才能进一步走入诉讼程序。毛主席教导我们，不打无把握之仗。有把握的仗是需要分析和准备的。分析和准备需要一套工具。谋定而后动，在精准实施方案部分，我们可以无缝嫁接到以诉讼程序为架构的法律软件，将分析运用于实践。不像艺术，是追求个性的领域。法律是寻求和达成共识的职业，在注重个人创造力和想象力的同时，还要有一定标准的话语体系和思考框架。所以，法学大家才比喻说，法学是带着镣铐起舞的艺术。九步法就是这个法教义学上的镣铐。我深信，九步法会在律师行业产生鲶鱼效应，主动运用者会提高胜诉率，不适用的不仅可能会败诉，还有可能因为专业思考不周延、准备不充分产生缔约过失责任和违约责任。文章的最后，还是让我们在回顾一下要件诉讼九步法的主干内容。法律适用坚持“以事实为依据，以法律为准绳”，凡是起诉必先有事实根据，有事实根据才能寻找法律依据，有法律依据就能划分法律要件，有法律要件必有其相对应的要件事实。在诉讼中，当事人对其要件事实进行主张、证明和论证：在起诉答辩阶段，当事人对其要件事实进行主张；在法庭调查阶段，当事人对其有争议的主张进行举证证明；在法庭辩论阶段，当事人对其证明的主张符合法律要件进行论证。诉讼是双方的博弈，胜诉的秘诀就是消除己方要件事实的争点，制造对方要件事实的争点。律师的工作就是综合分析要件事实的优势、劣势、机会、威胁，全面衡量诉讼请求的收益、成本和可能性，合理制定方案，精准实施方案。1.

关注公众号，下载要件诉讼九步法3.1版编者按法律人不仅需要理念，还需要可落地的方法，就像医生需要手术刀一样。精致的手术刀才有精细成功的手术。法律人总是需要结构化的思维，在实体法分解的要件结构和证据分析的逻辑结构之间进行切换。今天和大家交流的就是一把中西医结合的手术刀。融合了德日鉴定式分析和英美概要分析法的大纲分析法。在正式介绍该方法之前有几句想要交流和吐槽的。一、必要的复杂和学习成本要件事实理论已经让我激动了很久，给我带来了民法和民诉学习的革命。英美证据法更让我有了豁然开朗的感觉，威格摩尔的图示法以及证据分析，构建了从证据到要件的推理路径，加上这一步，要件诉讼九步法就真正实现了实体法、程序法、事实和证据的融合，更加动态化和实践化。为此，我向证据法专家王进喜老师和要件事实专家许可老师分别请教两者融合的问题，均认为两者融合可行。但许可老师不无担心地提醒，引入威格莫尔繁杂的内容可能会影响方法的可接受性。这种担忧，我也深有感触。已经有群友反馈说，九步法有越来越复杂的趋势。可以肯定的是，除了威格莫尔图示法，九步法不会更复杂了，因为我并不打算引入概率论、博弈论等方面的内容。但威格莫尔图示法还是非常有必要的。精致的手术刀才有精细成功的手术。如果法律规定了证明的标准是排除合理怀疑，而没有精致的方法精细地排查推理过程中每一处可疑来源，那么排除合理怀疑只是一种理念，而没有可落地的方法。手术人命关天，法律的适用亦是人命关天，精致的手术刀需要，精致的方法亦需要。庸医和钝刀误人，没有精细方法的律师亦误人。当然，复杂的方法需要必要的学习成本，但如果这种复杂是必要的，那么这种学习也是必要的。用证据分析作者的话说，学习有成本，收获亦无穷。二、依法裁判与屠龙术昨天，与一位律所主任谈到九步法应用的困惑，当前的现状，九步法会不会只是精致的屠龙术？我想，作为法律人，作为依靠法律而生存的执业群体，我们只能相信，并且需要相信，法治之势不可挡。依法裁判的应有之意就是准确地查明事实，正确地解释法律。威格莫尔式的分析证据，德日法教义学式的解释法律，都是依法裁判的应有之意，都是九步法的核心内容。如果法治是必然的，如果依法裁判是必然的，如果律师除了担当司法掮客和装点门面之外还有实际的作用，那么九步法就有他的用武之地。反之，就没有用武之地，就像戴荃在悟空歌词里写的：我要这铁棒有何用?!三、大纲分析法在整理要件事实的总体思路上，我们借鉴德国法律适用方法的归入法和英美证据分析的概要分析法。两种方法虽然法律体系有别，术语不一，但其核心思想却是一致的，那就是把请求权基础分解成各个构成要件，逐一检索比对本案的具体事实，然后得出结论。两者最大的不同是处理的任务不同，归入法是在假定案件真实性已经确定的基础上，讨论最终地涵摄问题，也就是本书所说的符合性。概要分析法并不讨论符合性问题，而将关注点集中到如何构建从证据性事实到构成要件的推理过程，主要处理真实性问题。这样我们就能将两者结合起来。总体原则和步骤介绍如下：1、请求权基础作为总纲。实体法中关于请求权基础的条文总是作为分析的总纲。这体现了依法裁判的要求。2、总纲之下的一级标题总是划分的法律要件。所有的法律要件都应该列出，逐一排列，逐一考察，以免遗漏，确保完整性。司法三段论是思考的逻辑起点和达成的终点，但不是整个应用过程。过程类似鉴定式，是对照要件事实逐一判断的。如果每个要件事实都是真实且符合的，那么整个案件就应该得出请求权基础可适用的结论。在这里，司法三段论演绎逻辑的形式特性是由其分解构成要件及其查找要件事实的形式原则来保证的。3、二级标题则总是要件事实。要件事实就是将相关事实代入构成要件，将法律语言转化为事实的描述性语言。描述性要件直接代入，评价性要件、制度性事实直接带入法律语言。在下一级题目中按照案情代入具以作出评价的事实。要件事实必须和要件一一对应，确保完整性。这体现了法律思维的演绎逻辑特性。4、要件事实往下划分，则要考虑证据的具体情况。类似于摸着石头过河，搭建起要件和证据之间的桥梁。如果证据能够直接证明要件事实，那么，要件事实和证据性事实之间不需要过渡事实的推理。如果是间接证据，则需要按照证据的指引，分解进一步细化的命题，称为推断性事实。在命题的细分方面，我们还要进一步考虑证据的情况。也就是说一面考虑分解出来的要件事实，一面考虑证据的拥有情况。如果有能够直接证明要件事实的证据，也就是直接证据，我们就相当于拥有了“天然金块”(nugget)。比如，有视频或者公证证明了借贷关系形成的事实。在缺乏这种天然金块的情况下，我们必须准备开采大量低级证据矿石。也就是说，将要件事实继续分解为次级事实，以便和拥有的间接证据相匹配为止。借贷的事实可以继续分解为合意和资金支付，双方达成借贷的合意，讨论借贷的短信和微信记录可以证明；资金支付的事实，可以通过打款记录来证明。如果是现金支付，没有直接的支付痕迹来证明，那么就需要进一步分解，比如，出借人取款的记录，借款人获得资金的事实。5、要件事实和证据事实之间需要推断性事实进行连接。这种连接具有和自由心证相同的结构，是逻辑、经验和策略的问题。具体做法是下沿和上推两种方法。下沿(

——段清泉一、假设与验证的总体思路从总体上来讲，九步法就是一个关于假设与验证的流程。1.

——麦考密克（接上期）二、推理之可靠性（一）从证据性事实到构成要件在法庭上，我们能直接感知就是证据，证据所能提供的信息就是证据事实EF（evidentiary

要件诉讼九步法3.1版●诉讼争点排查表●诉讼方案的SWOT分析法●与要件审判九步法的比较与创新●

有些人，有些事，总是能勾起思绪，不能自己。邹碧华这三个字，是我既遥远又熟悉的名字，遥远是因为生前素未谋面，当我初读《要件审判九步法》时，他已仙逝，天人永隔；熟悉是因为他的思想，他的文字在这四年来一直影响着我，指引着我。《要件审判九步法》是我一买再买，逢人就推荐的好书。在这四年里，我基本读过了不下十数次，每一次总有一些意想不到的收获。第一次读是浑沦吞枣地读，大致了解该书的内容和整体框架。第二次读就是地毯式扫描地读，不放过一处生疏和疑惑地方。第三次就是带着学以致用地目的读，因为读过两次以后，我就想把这种标准化、流程化的思路引入到律师和当事人视角的诉讼方法中。每读一段内容，我就掩卷自问，这一段讲了什么问题？律师会在什么阶段遇到这个问题？从这个问题能延伸出什么启示？这个启示何以为我所用，为对方所用我又何以应对？这样粗粗地梳理下来，虽然不成体系，但也积累了不少基础素材。后来，我转向要件事实理论和法学方法论的学习，搭建了初步的研究框架。由于第一本书已经画满了笔记和横线，害怕因为以前的标记误导了自己对内容的把握，或者忽略了其他重要的内容，我又重新买了一本，一字一句地认真研读起来，果然发现了之前未能领略到的重点。基于同样的原因，我又买了第三本，这一本，我不再做任何的标记，只是有时间了就翻一番，作为一个思考的引子或导线，不经意间就会触动新的感悟和想法。在这四年的思考和写作过程中，要件诉讼九步法经历了多次重要的调整和发展，最终才呈现现在这个样子。起初，我命名为民商事代理方法或者要件代理方法，但总感觉特点不突出。因为正好也是九步，我想就叫他要件诉讼九步法吧。事实上，要件诉讼九步法全部围绕要件事实展开，主要内容如下：法律适用坚持“以事实为依据，以法律为准绳”，凡是起诉必先有事实根据，有事实根据才能寻找法律依据，有法律依据就能划分法律要件，有法律要件就必有其相对应的要件事实，当事人要想胜诉就需要对要件事实进行主张、证明和论证。在起诉答辩阶段，当事人对要件事实进行主张。在法庭调查阶段，如果有证明的必要性，当事人就需要对其主张进行证明。在法庭辩论阶段，如果存在符合性争点，就需要对其进行论证。诉讼是双方的博弈，对方的否定和抗辩会形成争点，胜诉的秘诀就是消除己方要件事实的争点，制造对方要件事实的争点。律师的工作就是综合考量要件事实的优势、劣势、机会、威胁，合理制定方案，精准实施方案。1.

一、故事模型理论好律师就是一个会讲故事的人。律师为过去代理，对于律师代理案件来讲，接触到的素材首先就是证据资料。从证据到事实“并非像人们想当然的那样，案件证据与事实的认识顺序是单向的、由证据到事实的线性过程。先对证据材料进行观察、思考和分析，发现证据与证据之间的关系，然后从中逐渐得到一个完整的事实样貌。——这种传统的想象是不正确的。现实中的情况是，当人们了解了有关案件的大致信息，并初次浏览了呈现给他们的证据之后，会在头脑中形成一个关于案件基本面貌的叙事式的故事，接着，以这个叙事的故事作为指导，再去观察和整理证据，也就是说，该如何理解证据所显示的信息，很大程度上是由先前在头脑中的故事来决定的。而故事的具体形态是什么样子，则取决于审理者的个人经历、文化背景等因素。”这就是被美国律师和法官广泛认可和采用的“故事模型”认知模式。讲好案情故事，最终成为裁判事实，律师需要在规范、证据和事实之间不断循环考察，同时关注自己和对方，不仅要关注自己一方的证据，还要关注对方的证据，不仅要关注有利的事实，还要关注不利的事实，要把这些整合进一个融贯的、合乎情理的故事里。具体来讲，就是达到“六性原则”：前面四个特性是己方的故事符合法律要求的四个特性，也就是实质性、完整性、真实性、符合性，后面两个特性覆盖性和一致性是针对对方的证据的要求。覆盖性：建构出来的故事必须覆盖所有的可靠证据，根据证据的共通性原理，不仅包括己方提交的，还要包括对方提交的。覆盖性原则衍生出来的一个原则就是包容性原则，除非我们能够斩钉截铁地确定的部分，我们应该预留下融合其他可能的空间。因为直到诉讼终结前我们才能大致确定是否已经提交了所有的证据。这种包容性使得根据诉讼进展加入对方证据和事实的情况下，你的案情故事依然合乎情理，毫无违和感。一致性：具体包括外在一致性、内在一致性和证据的一致性。外在一致性：故事不应存在自相矛盾或不能自圆其说的地方。故事整体上看起来合情合理，符合人们惯常理解和一般认知，这样更容易为法官所接受。对于不可能同时为真的事实，要选定一个立场，不能犹豫不决，含糊其辞，比如：你的当事人不在侵权现场；虽然在现场，但是没有实施侵权行为；或者虽然实施了一定行为，但是属于正当防卫，具有违法阻却性；这三种可能性必选其一，不能前后自相矛盾。内在一致性：对于相矛盾的证据，我们要能够给出合理的解释。比如，合同约定后来变更了，相关书证存在伪造、篡改，证人与本案存在利害关系等。比如，房屋买卖合同中约定付完尾款后才办理过户手续，过户手续办完后卖房人要求付尾款，买房人以合同约定抗辩说已经付过款了，否则原告不会协助办理过户手续。但是原告又向法庭提交了一份短信记录，内容是被告请求先办理过户手续然后抵押贷款后还清尾款。被告的故事版本就缺乏覆盖性和一致性，没有覆盖该短信记录，并且自相矛盾。与证据的一致性：原告虽然可以宣称与自己相冲突或矛盾的证据都是假的，这样就具有了覆盖性，但是缺乏了与证据的一致性，己方无法解释的证据越多，被对方否认的可能性就越大。案情故事要与证据紧密结合。合理可信，首先是律师根据自己的社会经验和一般常识觉得可信。如果有违一般的常识，但是根据当事人提供的背景可以做出合理的解释。法官和陪审员在认定事实的时候也是借助于逻辑和经验法则。二、叙事策略起诉状和答辩状基本上围绕这个故事模型展开。起诉状的构成要件故事就是一个对证据的描述性和解释性框架，通过这个叙事框架，让法官透过证据“看到”过去发生了什么，为什么发生。答辩状就是对这个故事的质疑和修正。法官是一个固执的观影者，只喜欢类型化的故事（构成要件）和固定的结局（法律效果），律师就要做一个高明的导演，将复杂的生活故事结合证据叙说成一个简短高效而又有趣的故事，以庭审的方式呈现给法官。这里就要处理好两个矛盾，既要类型化，法定的桥段必不可少，又要情景化，演员和剧情都要特定化。尤其要编排好证据的出场顺序，根据证据和事实之间的证明关系，尤其理清间接证据之间的逻辑串联，据此完美地编排证据。法官就是一个带着怀疑眼光看故事的人，看的故事多了，有时候会麻木，有时候会精分，但无论如何，还是得根据自己相信的故事版本作出判决。从证据到事实的跨越过程，是一个创造性地过程，不存在机械的对应关系，需要一定的想象力、知识和经验。“证据所能提供证据信息是片段的、非叙事的，甚至是非语言的，而司法审判又要求产出一个语言的、叙事化的事实文本，这就需要我们有目的地运用语言建构案件的事实。在此过程中，修辞不仅仅是语言效果的外在修饰和包装，相反，它直接构成了事实的面貌和意义。这种建构性强烈地体现在：根据相同的一套证据和事件，确实有可能讲出完全不一样的故事，得出截然不同的事实文本，并引出不同的司法判决。”既然我们呈现的是一个法治的故事模型，那么在叙事的过程中就有一些叙事的策略可以采用。北京师范大学刘燕教授《法庭上的修辞—案件事实叙事研究》对构建案件事实进行了创新性研究，本节内容和观念采用该书的介绍。（一）崔英杰案的多个事实版本该书从一个刑事案件展开。案件大概情况如下：2006年8月11日下午，小摊贩崔英杰在北京市中关村某路边无照摆卖，遇到北京市城市管理综合行政执法局属下的海淀区城管大队的巡查员来查处、没收经营工具。在崔英杰与城管队员争抢摆卖用的三轮车的时候，城管大队副队长李志强被崔英杰手中的小刀扎伤，送往医院后不治。崔英杰逃离现场之后，第二天被北京市公安局刑警抓获。崔英杰案相对于一般的按键来说，证据相当充分。除被告人供述之外，有8位证人提供证言，其中5位直接描述现场所见的案发经过，另外还有公安机关的现场勘察报告、法医鉴定报告、物证、现场执法录像等。即便证据确凿，但对该案的叙事还是呈现出来不同的版本，对崔英杰是否应该判处故意杀人罪表达了不同看法。判决书叙述如下：被告人崔英杰于2006年8月11日17时许，在北京市海淀区中关村一号桥东南侧路边无照摆摊经营烤肠食品时，被北京市海淀区城市管理监察大队的执法人员查处，崔英杰对此不满，以持刀威胁的手段抗拒执法，当执法人员将崔英杰经营烤肠用的三轮车扣押并装上执法车时，崔英杰进行阻拦，后持刀猛刺该城市管理监察大队海淀分队的现场指挥人员李志强颈部一刀，致刀柄折断，后逃离现场。李志强因急性失血休克死亡。在这段叙事里，崔英杰是一个故意伤人犯，但是在另一个版本的叙事里，却没有这么大的主观恶意。媒体和社会公众却形成了案件事实的另一个版本：崔英杰是河北省保定市阜平县平阳镇各老村农民，曾被评为优秀士兵，退伍后因家境贫寒，在北京市中关村科贸大厦某娱乐场所充当临时保安。从2006年4月起，崔已被雇主拖欠四个月工资，生活窘困，遂以摆摊售卖烤香肠的方式谋生。2006年8月11日下午海淀区城管巡查队以崔无照经营为由予以查处，并没收其经营工具。崔英杰哀求城管不要没收他借钱买来的三轮车，城管不予理睬。为了寻找一同摆卖的女孩赵某，崔英杰离开现场后又返回，看见三轮车已经装上城管的专用卡车，试图在最后关头夺回自己的财产。城管上前阻止，崔英杰害怕遭到4人身强制，混乱中以手里握着的切香肠用的水果刀刺伤海淀区城管队副队长李志强，李送往医院之后死亡。为什么会造成如此反差巨大的两个故事文本，非常重要的环节就是修辞和叙事。人们很容易将事实想象成证据的直接拼图，但实际上，单个事件按照时间顺序排列，无法得出一个主题意义。例如，崔英杰并没有大喊“我要杀了你”之类的话，其后的供述也没有想要杀人的表述，主观故意的认定依赖于事件之间相互关系的推理和想象，比如判决书中所写“崔英杰对此不满，以持刀威胁的手段抗拒执法”，比如社会叙事中的“崔英杰害怕遭到4人身强制，混乱中以手里握着的切香肠用的水果刀刺伤”。法律语境中的叙事需要一个主题意义以赋予所有的事件和行为以内在的关联性。按照时间顺序，刘燕教授整理了大家都比较清晰，且无争议的脉络。1.

我一直不怎么给别人推荐书，因为读书是一件比较个性化的事情，每个人的知识结构、生活阅历、阅读兴趣、人生规划等各不相同，对于好书的判断也是仁者见仁智者见智。推荐思想性强的书，可能会被人认为故作高深。推荐通俗易懂的书，可能会被人认为推荐者也不过尔尔。所以，推荐人不免有担保人的嫌疑，故需慎之又慎。《法律研习的方法:作业、考试和论文写作（第9版）》这本书是我相见恨晚的一本好书。仿佛多年未见的老友，稍一引起话头，便有无限的会意和思绪。所以，不揣冒昧，怀着野人献曝的心情向大家推荐这本书。一、本书的适用性首先，读者可能产生的第一个疑惑是，这是一本德国教授写给德国学生学习德国法律的方法，对于中国的学生学习中国法律又有什么帮助呢？从中国人的思维习惯来讲，似乎更喜欢判例法，文学擅长赋比兴，说理擅长以近取譬，思考重实质而轻形式。但清末变法以来，由于制定法更便于大范围移植，我们从法治传统上大量吸收了以德国为代表的大陆法系国家的制度和概念体系。比制度引进更为艰难的是思维的养成。这就好比虽然买了别人的东西，却还没有养成使用的习惯，就需要按照产品说明书的要求，逐步养成这种形式性、系统性的思考惯性。对于当下的法学教育而言，也是侧重于知识的讲授，而疏于法律思维和技能的培养，就好比说起各种电器的知识、分类和功能头头是道，然而要去洗衣服，却在洗衣机前茫然四顾，不知所措。这就需要我们有一套以应用为导向的学习方法。审视法学书籍有三个视角：法典是编撰者视角，按照立法技术来剪切编排各个条款；教科书是教授者视角，按照教学体系来剪切编排各块内容；而作为实践性学问的法学，需要以应用为视角，这就需要按照请求权基础来重新梳理自己所学的知识，让知识在方法的统率下舞动起来。诉讼是法律应用的典型场景，其他解决方式或多或少以此为参照。以民事诉讼为例，在大多数民事诉讼中，审判的主要任务是回答原告的权利主张，即原告是否有权要求被告为或不为一定的行为。这种回答不是肆意的，而是依据规定了被告作为或不作为义务的某种法律依据，根据原告主张和证明的事实来判断其是否满足法律的规定。如果满足，支持原告；如果不满足，不予支持。寻找这些可能法条的过程或许是头脑风暴式的，但考察这些法条是否满足的过程却是结构化和逻辑化的。这种寻找和考察的过程就是请求权基础的方法。这种思考构成了德国法律人共同的思考方法，法科生，法官，律师，莫不如是。而这种方法在国内尚处于小范围推广阶段。这本书系统地介绍了请求权基础的思考方法和其中的应用细节。请求权基础是民法的关键。犯罪构成和行政依据则是刑法和行政法的关键。(1)在民法中典型的提问是：“谁基于何事想从谁那里得到什么。(2)在刑法中是：“谁做出了怎样的可罚行为？”(3)在公法中：“行政行为、措施或者法律是否形式或者实质上违法并因此侵害了告诉人的权利？”虽然处理的具体问题有别，但其考察的基本思路却是相通的。下文简要说明一下民法和刑法的考察思路。二、请求权基础的考察思路在请求权基础考察过程中，要能够周全考虑到每一个请求权基础，主要经过两个思考步骤。请自问如下问题：请求权的成立依赖哪些法律前提(条件)？这些前提(条件)在具体的案例中是否成立？1.第一个思考步骤是对一个请求权基础的法律前提进行工作对于某些请求权基础而言相对简单。其请求权成立的条件可以从请求权规范中简单地看出来，因为根据请求权规范就可以鉴别出其构成要件；另外一些请求权基础则需要与其他相关(很可能是嵌套式)的法条联系起来考察，才能找到请求权成立的条件请求权的要件不仅仅包含积极的成立要件(例如《德国民法典》第823条第1款要求存在一个对法益的损害或者在合同请求权中须具备双方达成合意的意思表示)，而且也要求不存在生效障碍事由(例如缺乏行为能力、违反善良风俗)、消灭原因(例如撤销、履行、履行不能)，以及抗辩理由(例如延期清偿、诉讼时效)。为了不遗漏每一个请求权的要件，应当从以下三个问题对每一个请求权基础进行考察：(1)请求权是否成立？(2)请求权是否消灭？(3)请求权是否存在障碍？2.在已经思考并列出一个请求权基础的法律要件后，就可以开始第二个思考步骤，即考虑把这些规范归列入直实的案件事实中。你需要检验这个具体的案例是否满足了每一个要件，即每一个构成要件是否得到满足，这种在考试和实践中的涵摄是对法律人要求最高的工作。涵摄中需要注意如下几点：(1)一些构成要件通常是很容易被证实的，此处简单地确认案件事实符合构成要件就足够了。(2)相反，在其他构成要件中，人们不能简单地说，具体案件是否符合了该构成要件，例如，是否显失公平和违反公序良俗？(3)之后便是对法律规范或某个构成要件进行解释的技艺。如果你首先介绍一个可能的反对意见，接着论述支持己方观点的理由，最后以强烈有说服力的论证结束，那么泛泛的理由也会变得有说服力。（该书p44-50）三、刑法的考察思路与民法的请求权结构不同的是，刑法中不会问某人是否可以向他人提出请求权的问题，而是问某个参与人如何作出了刑事可罚的行为。在民法的闭卷考试中需要为有关的请求权基础寻找相关的法律后果，即谁想从谁那里主张什么；而在刑法中需要思考的是，哪些实际发生的作为具有刑法相关性，以及可能符合哪个犯罪构成要件。在对每一个构成要件进行鉴定式检验之前，首先需要对案件的行为结构，根据其意义进行分类，即所谓的行为综合体，这对于案件的成功处理是不可或缺的，尤其适用于案情复杂并有多个参与人的情况。这种根据行为综合体构建的结构需要注意，每一个行为合体都需要独立封闭地完成。在一个行为综合体内部，应该按照参加人的顺序进行归类。这里应当再次指出的是，仅检验题干中提及的参与人的刑事可罚性，从最开始的行为开始检验，并且先检验行为人，然后是参与人(即先主犯，再从犯)。这是逻辑上的强制要求，因为从犯是以主犯的行为为前提的，从犯有从属性，通过这种方式可以避免复杂的重复论证。检验一个单独犯罪人的故意作为犯时，可以按照如下的结构进行：X对Y的什么行为，根据《德国刑法典》第几条应当受到处罚？

法律规则构成了法律适用的关键和核心，本于法律规则而从法律规则推及开来，体现了立法和司法的职能分工，体现了法的安定性的价值，体现了法律适用的形式理性因素，有助于同等情况同等对待原则的贯彻落实。为此，我们构建了三阶层的法律论证方法：（一）法律规则的传统解释在这一阶层，立法者居于主导，在法律规则文义可及的范围内，立法者通过规则体现的价值判断遮断了司法者的价值判断，法律适用的形式理性居先。所使用的方法主要是萨维尼开创的法律的传统解释规则，如文义、体系、历史、目的解释方法。（二）基于规则的漏洞填补在这一阶层，立法者和司法者共同协力，一方面需要考虑法律规则的文义指引，另一方面司法者还要深入探究立法目的，为了实质理性可能要适当偏离文义的范围，或者对一般条款进行具体化的操作。第二阶层主要有三种方法：1、类推，类推解释处理的情形是请求权基础的法律后果符合该案，但是案情却不能涵盖在请求权基础的构成要件之内，通过探究立法目的而扩大构成要件。2、目的性限缩，则是请求权基础的案情能够涵盖在构成要件之下，但是请求权基础的法律效果却不符合立法的目的，从而对构成要件做出其核心文义之内的特别限制。3、一般条款的具体化，该条款虽然具备规则的形式，但其构成要件术语不确定的概念，在适用时必须进行价值补充。而价值补充应当根据具体情事，依社会一般的秩序观念和伦理道德为标准，作客观的价值判断，并公开其理由。（三）超越法律规则的漏洞填补在此阶层司法者居于主导地位，立法者并未提供具体的规则指引，需要结合各种情况进行实质理性的思考。1、习惯法。习惯法是不成文的规则，在这方面立法者没有提供具体指引，需要法官自己审查适用。又由于习惯法具有法的确信，所以优先于指导性案例。2、指导性案例。在这里需要明确案例的三种分类。案例的精髓在于区别和联系，同等情况同等对待，不同情况不同对待。在和具体规则的关系上，又可以对照三阶层的论证方法，前两种案例都是对法律规则的精确化解释和适用，只有第三阶层的才属于本部分所说的超越法律规则的漏洞填补。如果指导性案例久而久之形成法的确信，则上升为习惯法。3、法律原则。法律原则明文规定于法典，自然高于学说和法理。和案例类似，法律原则也有三个阶层的用法，前两个是解释规则，间接适用于案件。只有在第三个阶层，才属于本部分所说的超越法律规则的漏洞填补。这里立法者只是列举了其所欲保护的各种利益和价值，司法者需要在具体案件中对竞争性的价值和利益进行衡量和比较，以便在诸多方案中做出更好地选择。具体选择方面，需要考虑比例适当原则、过度禁止原则、同等对待原则。4、学说与法理。一般来讲，法律原则就是可以直接援引的法律依据了。学说和法理可以作为法律原则的论证理由。本国的学说一般优于比较法上学说和法理。5、法外论证。法经济学、法社会学等法外论证则是更为遥远的论证理由了。比如复仇心理学等。律师应该根据证明的要件事实，有针对性地说理论证，对事实和法律之间的落差通过解释性的操作予以弥补，直至能将具体案件事实与构成要件严丝合缝地连接起来，满足要件事实符合性要求。一般应按照法律规则的传统解释、基于规则的漏洞填补、超越规则的漏洞填补逐层推进，越靠前的方法论证越有力度，应作为首选。越往后论证难度越高，需要更充足的论证理由。对于法律的解释常常会有数个代表性的观点，诉讼的对抗性更使得观点之间的对抗成为常态。律师就需要根据自己的代理立场对这些观点进行论证，以便说服法官采纳。本章介绍的每一种方法都有其适用的情形和正确适用的具体要求，律师应该熟悉正反两方面的运用，针对这种方法该如何正确应用，针对对方的运用该如何反驳，是否存在运用上的不当。对于能够得出你想要的结论的一种或几种方法，不应过分地迷信，你应该把其他各种方法都考察一下，能够得出相同结论的方法你可以作为强化论证的理由，对于得出不同结论的方法，你要有更好地反驳理由。“法律解释，……通常会带有讨论的性质，即使是方法论上完美无瑕的那些论证也不可能是绝对正确的，它们不过是根据专家的意见罗列出的一些不受质疑的论述，应当有效地论证，陈述相反观点的理由，最后给出更好的驳回理由。”如果你对法律论证已经确信有足够的理由，但还是要跳出自己的立场，站在一般法律人的角度，考察一下这个结果的公正性和合理性。法官的判决要在法律效果和社会效果之间达成统一，如果明显背离了法律人认为的公正和合理，他会反思论证的理由和过程是否出现了问题，是否产生了法律漏洞需要进行漏洞填补。你要有足够的补偿来消除这种不公正感，比如要求高额赔偿的案件中，利用受害方的悲惨境遇、弱势地位，加害方的强势地位或者蓄意等进行补偿。●

任何专业知识的学习也应该是诠释学上的循环，在日渐积累的个体中建构整体，在整体的关照下阐释个体，一手拿着显微镜关注细节，一手拿着望远镜关注整体。当下的教育体系划分为专业精深、门类齐全的学科，由于其各自的专业决定了知识囿于一定的立场和视野，虽然吃多了精细加工的猪腿和猪排，有时候却还真没有见过生动活泼的整体上的猪跑。在学以致用的过程中，笔者接触了不少不同的观点和书籍，就像令狐冲体内注入的六道真气，不能融会贯通，合二为一实在令人难受。在跌跌撞撞之间有了如下的几点认识，和大家一起探讨交流，不妥之处，请多批评指正。一、原因or结果，这是一个问题（一）寻找请求权基础的两种进路请求权基础分为构成要件和法律效果两个部分，寻找请求权基础就包括了原因进路和结果进路两种思路。王泽鉴先生在《民法思维》中也介绍了这两种进路，但是没有进一步阐释其区别和各自应用的场景，而在其后的论述中按照原因进路进行论述。图示如下：结果进路：首先按照请求权基础的法律效果进行论述，分为：履行，返还，赔偿，不作为等请求权。原因进路：后面按照请求权的发生原因进行划分，这就是我们常见的分类方式：根据笔者的观察，教科书中多论述原因进路的分类，对于前一种方法论述不多。（二）法官思维和律师思维在实务中，其实这两种思考进路都会用到，结果进路法官群体多采用，原因进路律师多采用，所要找到的法条是一致的，但找法的思路是不同的。法官从诉讼请求出发定点找法。法官的审判权受到当事人处分权的制约。现代民事诉讼机制的核心是两造对抗、法官居中裁判。按照裁判居中的要求，法官在诉讼过程中不应超越当事人的诉请范围进行审判。司法审判受到当事人处分权的制约，当事人主张什么，法官审理什么，主要是居中判断原告请求能否成立的问题。所以，人民法院在审前程序中对当事人的诉请、争议焦点加以固定，依法确定案件审理范围，以真正实现居中裁判。律师从事实出发全面找法。但对于当事人和律师来讲，诉讼结果关系重大，当事人的处分权一定程度上也是律师的处分责任。律师在法律允许的范围内最大限度的维护当事人利益，可能首要的任务不是从当事人要求的结果中固定权利请求，而是首先研究案件事实，对当事人是否需要提起诉讼，提出何种诉讼，如何提出诉讼等提出专业意见。当事人的诉讼请求直接影响诉讼质量和成败，律师必须全面检索所有的请求权，并分析每种请求权的利益、内容、风险，提供专业意见，帮助当事人做出符合其利益的最佳判断。所以，律师的思维是全面撒网，看哪一网能捕到大鱼，最能实现当事人的利益。而法官的思维是重点捕鱼，除了有限的释明的情况，当事人主张什么就审理什么。打蛇打七寸，法官审判第一步就从固定权利请求开始，但是律师的要件诉讼九步法却要从事实开始，从事实中全面撒网，全面分析可能的利益主张。（三）怎么学习虽然有这种区分，但是把两种进路结合起来考察就更能深化我们对请求权基础的认识。《法律研习的方法》一书中，默勒斯教授给出了他的整理思路，横轴为原因进路，纵轴为结果进路。二、证明责任，不可承受之重另一个重要的思考是关于证明责任问题，对于民诉学者关于客观证明责任的论述没有任何的争议。所产生的疑惑在于法律要件分类与证明责任的关系，证明责任与主张责任的关系。在民诉学者的论述中，证明责任是实体法预先规定的，主要用来解决事实真伪不明的问题，虽然最终的结果发生在庭审结束，但是却预测和指挥诉讼的进展，并在辩论主义的诉讼模式下决定了主张责任的范围。证明责任由法律要件分类来确定。从整体上来观察，这样的论述没有问题，关键是给人一种叠床架屋、迂回包抄、不够流畅的感觉。经过我自己的琢磨，造成这个问题的关键是民诉的学科划分和法官知法的预设立场。既然法官知法，当事人只提供事实，但是这样的事实又是和适用法律相关的，真伪不明时该如何适用法律是法官的问题而不是当事人的问题，所以法官就从事实是否查明和真伪不明来观察和建构问题。至于为什么需要这样的事实，则是属于后台的问题，属于实体法的解释问题，这是法官自己的职责。但是对于实际的法律运行来讲，直接回归法律适用的基本逻辑会更加流畅和清晰。为此，民法学人提出了：“整体的法律要件分类说”。具体内容如下：实体法上的法律要件分类划分了权利成立的要件和权利妨碍、消灭、阻止的要件。原告主张权利，当然要主张自己的事实已经达到法律的条件，从而要求权利成立的法律效果（主张责任）。根据证据裁判主义，你主张的事实被对方否定的，你就需要对其进行证明，你需要证明的事项就是法律要件分类的事项（举证责任）。要件事实真伪不明时，就承担相应的不利后果。（证明责任）当得到证明的事实和法律要件的连接不是显而易见时，你就需要对此进行论证和说服。（律师的论证责任）证明责任立场的不同，决定了其在诉讼各个阶段的处理方式不同。以原告为视角：在起诉答辩阶段：对于产生请求权产生事由积极主张，不能遗漏必要的主张。对于请求权消灭、变更、阻止的事由，律师应该避免自作主张造成自认的效果。在法庭调查阶段：提出证据证立请求权产生事由，应该避免自己提出的证据对己方主张证明作用小，而对对方的证明作用大。庭审结束后，对方律师还很感激地对你说，谢谢你方提供的证据，这不是很难堪么。在法庭辩论阶段：提出论据论证请求权产生事由，而提出反论驳斥请求权消灭、变更、阻止的事由。三、察其言，观其行人们总是能区分纸面上的法律和实际中的法律。我们宣扬我们相信的东西，就有道德上的义务把它落实到实际行动中。举彭宇案为例，我们宣扬团结互助，道德友善，但是我们的判决思维如果采用有错推定，让好人自证清白，那么这个社会好人会越来越少。而在美国联邦证据规则中，事后救助和补救措施不能用来证明过错，就说明了这种实用主义的思路。有关孔门弟子的两则故事，也说明了这个道理。一则是子路受牛，孔子认为有助于风气培养。子路拯溺者，其人拜之以牛，子路受之。孔子曰:"鲁人必拯溺者矣。一则是子贡赎人拒金，孔子认为有害于助人之风。"鲁国之法，鲁人为人臣妾于诸侯，有能赎之者，取其金于府。子贡赎鲁人于诸侯，来而让，不取其金。孔子曰：“赐失之矣。自今以往，鲁人不赎人矣。取其金则无损于行，不取其金则不复赎人矣。”这两则故事值得当下深思，高喊道德和实际沦落，落差之大，不可不察。另一个更深层次的思考来自于民事诉讼中证明责任标准问题。我国民事诉讼实行高度可能性的证明责任标准，在当下的实践中，甚至需要达到排除合理怀疑的标准，实在令律师和当事人叫苦不迭。发现真实是司法的终极目标，但在现实和成本、效率的妥协中，我们需要一个具有可操作性的标准。民事诉讼的本质是什么？是解决两方当事人之间的争议，法律关系从其典型来讲，也主要是双边关系，在双边关系中，存在竞争性的事实和观点中，占优的一方就应得到支持。至于涉及第三人和公共利益的问题，则可以通过第三人参加之诉、撤销之诉、既判力的主观范围、民事判决的证明力等问题得到统一解决。民事诉讼以两方私的利益为主，以当事人举证为原则，司法机关过高的真实发现期望，不应课以当事人不切实际的举证要求，因为原告总是先承担证明责任，这样实际上抑制了原告的权利主张，诱导被告逃脱自己应该承担义务。我们相信好的价值，好的东西，但是我们更应该脚踏现实，以具体可行的措施落到实处。对于独立学者的说法，我肯定称不上学者，但对于独立，或许有几分可能。我不属于任何一个学术的圈子和门派

上一篇文章介绍了如何基于请求权基础制定合理的诉讼方案，由于内容庞杂，该公式的内容未能充分展开，语言也不够精炼，本篇文章进一步补充和完善。在给付之诉中，双方争议的主要利益就是请求权基础的法律效果。请求权基础是矛，属于利益的积极主张方。被告的抗辩是盾，没有积极的利益主张（如果有，涉及反诉和诉的合并等问题），主要是反对原告的利益请求。所以，双方主要围绕诉讼请求也就是请求权基础的法律效果进行争夺，但攻防的武器却是各自的构成要件。就像不同的游戏场景中，双方配置了不同的攻防系统一样，不同的诉讼标的双方也具有不同的攻防武器。一、诉讼公式诉讼收益=诉讼所得—诉讼成本

理性人考虑成本和收益。一个好的诉讼方案总要在这两者之间做出衡量。有时候，我们会听当事人说，我要不惜一切代价讨回公道。这么说，要么是在气头上，要么是并不知道成本的边界会在哪里，只是想当然地认为在自己估算的范围内。律师应该把这句话当成是一种态度，而不是真正地支付承诺，会为一切的账单买单。除去一些无法用金钱衡量的利益，比如停止人格权的侵害，或者返还一件具有纪念价值的物，大部分情况下的诉讼请求是能够用价值来衡量的，在这种情况下就可以和诉讼成本就行直接地比较。一、总体的思考框架诉讼收益就等于诉讼所得减去诉讼成本。我们认为，合理的方案就是诉讼利益最大化的方案。（一）诉讼收益1.诉讼请求和法律效果在法律的框架下，我们可以要求的就是请求权基础的法律效果，在个案中具体体现为诉讼请求。诉讼请求是否能够实现，真正成为原告所获得的利益，又需要重点考虑胜诉的可能性和被告的责任财产两个重要因素。2.胜诉可能性和构成要件胜诉的可能性重点从事实和构成要件的匹配性中进行计算，请求权基础是充分条件的假言判断，构成要件成立的，法律效果就能确认。所以，我们根据构成要件的满足程度来估算胜诉可能性。3.被告的责任财产和诉之主体通过诉讼确认了原告的请求权成立的，一般还需要被告的履行才能实现该请求权，如果被告不自动履行的，还可能要通过执行程序强制执行。无论自愿履行还是强制执行，原告请求权最终实现，都是以被告的责任财产作为保障，所以在不同的请求权基础的选择过程中，不同被告的履行能力也是重要的考量因素。（二）诉讼成本——诉之管辖在诉讼成本中，有些费用是可以转由败诉方承担的，而有些费用是不能转移的，比如律师费。另外，诉讼需要耗费大量的时间和精力，为此付出的隐性成本和纯粹经济损失也是无法获得弥补的。我们不想在这篇短文里过多介绍这方面的具体知识，只是介绍一个最主要的影响因素——管辖。按照国际通行的做法，我国也采纳了原告就被告的一般原则，从制度设计上就有通过一定的制度成本抑制原告滥诉。再加上地方保护主义和人情关系等因素，管辖法院实际上不仅影响了诉讼成本，而且在很大程度上也影响着胜诉的可能性。（三）综合公式一个案件往往可能构成多个请求权基础，最终到底选择哪一个请求权基础进行诉讼，我们要对多个请求方案进行综合评比，最佳方案就是利益最大化的方案。也就是诉讼收益max=胜诉可能性×诉讼请求（被告责任财产）——诉讼成本二、胜诉可能性和构成要件一般来讲，当事人会希望律师对诉讼结果进行预测，判断胜诉的可能性有多大，这时候，我们就可以使用SWOT方法评估该诉讼方案。（诉讼方案的SWOT分析法）这一步骤中，我们将前面排查诉讼争点的工作成果引入进来，按照以下四种分类来估计胜诉可能性。首先要观察是否属于WT放弃区域，该区域请求权基础有不能消除的争点，请求本身不满足，并且还存在强有力的抗辩，比如，诉讼时效经过等，这种情况需要考虑放弃该方案，寻求诉讼和解、调解等渠道。第二要观察是否属于WO消除区域，该区域请求权基础有不能消除的争点，请求本身不满足，虽然不存在强有力的抗辩，但是原告总是负有证明责任，这种情况就要进行风险决策，并在诉讼中准备对方制造争点并准备全面消除措施。第三要观察是否属于ST制造区域，该区域请求权基础得到满足，但是存在不能制造争点的抗辩，这种情况就要进行风险决策，在诉讼中积极针对对方抗辩制造争点。这个区域尤其需要注意的是，双方针尖对麦芒，对抗比较激烈，时间、金钱、人力等成本投入较大，需要认真进行成本收益分析。第四种情况是比较理想的SO制造区域，该区域请求权基础得到满足，并且所有的抗辩都能制造争点，属于积极进攻型决策，但也要积极准备，防止阴沟里翻船。三、诉之主体对于可能的请求权基础，我们逐一判断其被告，进一步明确到底谁是适格的主体，是否存在诉讼担当。在这些被告中，选择哪个更能实现我们的目标。

（点击上方蓝字关注民法学人，即可领28万字要件诉讼九步法初稿，关注后自动推送下载链接）上一篇文章摘选了美国律师的思考过程，这篇文章介绍一下德国律师的思考过程（文章摘选自《德国民事诉讼法学文萃》中《律师在德国民事诉讼中的角色》一书）。从中我们可以看到以下几点：1、虽然不是美国那样的对抗制的，但在民事诉讼中，原告和被告仍然是对抗性的。所以，代理案件的思路和方法是相通的。2、对于法律问题没有足够专业的意见，有可能构成缔约过失责任或者违约责任，学艺不精的小伙伴还要继续努力哦。3、觉得要件诉讼九步法步骤繁琐的同学们，想一想自己肩负的责任，或许会发现美国大律师这句提示的重要。“准备，准备，再准备”。以下为正文：给当事人提供诉讼的建议是相当棘手的，因为律师很难获得审判前批露的信息。自然而然，他的首要目标就是从客户处获得尽可能多的信息。（发现案件事实）如果当事人的陈述理由不足以构成诉因(

（点击上方蓝字关注民法学人，即可领28万字要件诉讼九步法初稿，关注后自动推送下载链接）该篇文章摘选自《美国民事诉讼的真谛》一书。从该文的描述中，我们可以看到似曾相识的身影，美国律师的代理思路也是规范出发型、要件式的，整体思路上和笔者大力推广的要件诉讼九步法的一致。讲到这里，有的同学就会产生疑问，中美的诉讼理念和制度设计迥异，美国律师的思路是否适用于中国，要件诉讼九步法是否有实用价值？从法律适用来讲，都是强调事实和法律的连接，虽然法律的表现形式不同，一者是制定法，一者是判例法。法律适用中的关键问题都是法律规定的必备要素是否在本案中真实地存在。当事实真伪不明时如何裁判是两国的法律适用者需要思考的问题，无论是对抗制还是职权主义都存在这样的证明责任问题。而根据证明责任进行案件的分析、预测是两国律师共同的思维。我国民事诉讼法修改之后，主要依靠当事人进行事实的主张和证据的提供，在事实和证据方面已经比较接近对抗制了。虽然法官还保留一定的事实调查的权力，但在实际的运行中已经在非常必要的范围内了，想想年均结案300件左右甚至更多的法官有多少精力能够投入到主动地事实调查中去，况且居中审理的要求也不允许法官进行法律规定之外的事实调查。所以，从法律适用的基本思路和当事人主义的模式出发，本文的叙述和中国律师的职业思维也基本吻合。为了便于理解，我以斜体字的方式对必要的区别予以阐释。如果我们可以进入一个律师的头脑之中，那么，当她倾听一位潜在的客户向她诉说自己的冤情时，她的思维过程将是怎样的呢？在本书附录B的第一份文件中，你会看到阿尔伯特·李的冤情——他在饮了一罐Yum

（点击上方蓝字关注民法学人，即可领28万字要件诉讼九步法初稿，关注后自动推送下载链接）一、请求与抗辩思维请求权基础规定了在哪些前提条件下，产生了对当事人的作为或不作为的义务。所以，法律适用者总是要考察请求权基础设定了哪些条件，以及这些条件在本案中是否得以满足，只有请求权基础的全部构成要件在具体案件中都得到满足，才能产生当事人的义务。由于构成要件是一般性的表达，有时候其含义并不明确，所以需要进一步的定义，然后据此去检索考察本案的具体事实。本案的具体事实和抽象的构成要件比对的过程被称为归摄，也翻译为涵摄、归纳等，如果本案的具体事实满足法律的构成要件，则称为归入。具体事实全部归入构成要件才能产生请求权适用的法律效果。对请求权基础得到适用的结论之后，还要进一步考察抗辩规范，只有排除了相应的抗辩规范，才能最终支持权利人的权利请求。抗辩规范的考察和请求权基础的考察相同。形成之诉、确认之诉也适用这种考察思路，都是通过确认具体事实满足法律构成要件而得出法律效果应予适用的结论。二、结合诉讼进展的法律适用思维1、构成要件与证明责任、主张责任、举证责任、论证责任法官判案以事实为依据，以法律为准绳，就是将待定的案件事实涵摄归入法律规范的构成要件之下，符合法律规定的构成要件，就支持当事人关于法律效果的请求。反之，就不予支持。所以，法律需要判决的是法律效果，但作为判断依据的却是法律规范的构成要件。因为法律效果也就是法律关系作为一种制度性的存在是无法感知和判断的，只能通过相应的构成要件事实来判断。构成要件事实在现实中具体、特定、真实地存在，就成为法律效果应予实现的充足理由。所以，当事人所欲求的是法律效果，但是所要依据的确是构成要件。近代民法典的编撰，就充分考虑了这样的法律适用过程，围绕着民事权利的法律要件事实建构民法典，由此促成了民诉法上辩论主义的诞生和证明责任分配标准的革命。根据法律要件分类说，原告应当对请求权成立的构成要件的具体事实承担证明责任，被告对抗辩规范的构成要件的具体事实承担证明责任。主张责任：证明责任在辩论主义下的投影，就是主张责任，主张某种法律效果的，应该对其相连接的构成要件的具体事实进行主张。举证责任：如果对事实问题发生争议，谁主张，谁举证。如果构成要件事实真伪不明，按照证明责任进行裁判。论证责任：如果对某一事实归入存疑，要求适用法律效果的一方就应该积极证成这种归入。2、具体的应用流程大致了解了案件事实之后，我们就要寻找解决纠纷的法律依据，这些依据中，有些是支持原告起诉的，有些是被告用来反对原告的，作为其中一方的律师，需要站定立场，分清敌我。1.

（点击上方蓝字关注民法学人，即可领28万字要件诉讼九步法初稿，关注后自动推送下载链接）邹碧华法官的《要件审判九步法》是要件事实理论在法官审判方法上的成功运用，要件审判九步法以法官为视角，站在居中审判请求能否成立的角度，以固定权利请求为出发点，以此来寻找支持该请求的基础规范和抗辩规范，进行要件分析后，通过双方的诉辩攻防整理出争议焦点，根据证据进行事实认定，归入要件做出裁判。这个步骤，一气呵成，条理清晰，是法官办案的高效方法，是法官品菜的九步法。要件诉讼九步法是按照法官口味做菜的九步法，与要件审判九步法相比较，有其独特的运用视角和理论创新。根据要件诉讼九步法的步骤逐一说明如下：（一）发现案件事实法官视角先固定权利请求，律师视角先发现案件事实。法官：法官的审判权受到当事人处分权的制约。当事人主张什么，法官审理什么，主要是居中判断原告请求能否成立的问题。律师：但对于当事人和律师来讲，诉讼结果关系重大，当事人的处分权一定程度上也是律师的处分责任。律师在法律允许的范围内最大限度的维护当事人利益，可能首要的任务不是从当事人要求的结果中固定权利请求，而是首先研究案件事实，对当事人是否需要提起诉讼，提出何种诉讼，如何提出诉讼等提出专业意见。当事人的诉讼请求直接影响诉讼质量和成败，律师必须全面检索所有的请求权，并分析每种请求权的利益、内容、风险，提供专业意见，帮助当事人做出符合其利益的最佳判断。所以，律师的思维是全面撒网，看哪一网能捕到大鱼，最能实现当事人的利益。而法官的思维是重点捕鱼，除了有限的释明的情况，当事人主张什么就审理什么。打蛇打七寸，法官审判第一步就从固定权利请求开始，但是律师的要件诉讼九步法却要从事实开始，从事实中全面撒网，全面分析可能的利益主张。（二）寻找法律依据法官从诉讼请求出发定点找法，律师从事实出发全面找法。法官：法官从第一步固定的诉讼请求出发，寻找法律效果与诉讼请求相匹配的请求权基础。律师：律师主要从事实出发去找法，全面撒网，全面分析可能的请求权基础。请求权基础的构成要件就是类型化的故事模型，找法就是案情故事与请求权故事模型匹配的过程。（三）划分法律要件1、在要件审判九步法中，邹碧华法官将确定权利请求基础规范、确定抗辩权基础规范、基础规范构成要件分析分成三个独立的步骤，但是在要件事实理论来讲，某一个要件到底是属于请求权的要件，还是属于抗辩权的要件，这是要通过证明责任的划分来进行解决的。所以我们将这三部分统一归纳于“划分法律要件部分”。2、法官居中进行裁判，更注重证明责任的裁判功能。而律师和当事人需要承担案件结果，这就需要找准找全规范后就进行证明责任的划分，在诉前就需要对证明责任了然于胸，以便分清敌我，收集和整理证据，准备诉讼策略。所以，律师的方法论更加注重证明责任的预测和攻防指导功能。以原告为视角：在起诉答辩阶段：对于产生请求权产生事由积极主张，不能遗漏必要的主张。对于请求权消灭、变更、阻止的事由，律师应该避免自作主张造成自认的效果。在法庭调查阶段：提出证据证立请求权产生事由，应该避免自己提出的证据对己方主张证明作用小，而对对方的证明作用大。庭审结束后，对方律师还很感激地对你说，谢谢你方提供的证据，这不是很难堪么。在法庭辩论阶段：提出论据论证请求权产生事由，而提出反论驳斥请求权消灭、变更、阻止的事由。（四）整理要件事实根据辩论主义，法官被动地接受事实，律师积极地主张事实。为了达到法律适用的效果，律师应该以结果为导向，以终为始，积极地主张相关事实。对法官来讲，准入或者涵摄只是一种结果。而对于律师来讲，却需要按照准入的要求去积极准备证据，积极主动地进行说理论证，证立我方请求的三段论，证伪对方抗辩的三段论，所以准入法在法官视角放在最后，而在律师视角则放在证明责任划分之后。（五）证明要件事实根据证据裁判主义，争议事实需要证据证明才能认定。但根据辩论主义，法官一般不主动收集证据，当事人需要积极主动地提交证据。提交哪些证据以争议的主张为准。（六）论证要件事实法官知法，要件审判九步法在事实认定之后就直接归入进行裁判，而忽略法律适用的法律辩论部分，并没有给传统民法解释学以足够的重视。从职责划分来讲，法律判断是法官的职责，当事人的法律意见并不约束法官，但是从当事人主义下避免法官裁判的突袭来讲，法官还是应该认真听取原被告双方对法律适用的辩论意见，对自己的法律观点进行开示，在判决书中也应该对当事人法律争点做出回应，因而要件诉讼九步法将此作为一个单独步骤。（七）排查诉讼争点法院居中审判，争点的立场性不明显。基于民事诉讼的对抗性，明确提出了争点的立场性，并总结了四种类型的争点，有针对性地提出了争点的运用方法。将民事诉讼高度概括为，诉讼就是争点的艺术，原告胜诉的秘诀，就是消除请求的争点，制造抗辩的争点。（八）合理制定方案将SWOT分析方法引入请求权方案的对比分析。（九）精准实施方案法官的方法已经诉讼程序之中，所以结合程序进展进行介绍。要件诉讼九步法更注重诉前的分析和准备。九步法按照法律适用的逻辑和步骤将实体法和程序法内容整合在一起介绍，而在第九步精准实施方案部分结合诉讼程序介绍实务的应用技巧，给人的感觉是理论的内容多，诉前准备的内容多，实务的内容少，诉中实施的内容少，其实不然，九步法不仅适用于诉前分析，也适用于诉讼的进展和应对。前面介绍的内容构成实战中的弹药库，应该根据诉讼中的进展和战况随时取用和调整，及时更新，随机应对。一个美国律师写的业务畅销书也采用了这样的体例，“依一个庭审律师、一个对抗制课程讲授教师的经验，我意识到，优秀的庭审律师应该具备两种互补的能力。一方面，为应对庭审，他们要掌握一种分析和准备每个案件的有效方法；另一方面，他们要掌握使得已方诉求获得满足的说服技巧。正是“准备和实施”这两种素质的结合，保证了有效的对抗制庭审。”诉讼过程激烈对抗，诉前准备越充分，诉讼中的应对也就越从容。点击阅读原文即可了解28万字要件诉讼九步法配套课程戳这里，阅读原文

（点击上方蓝字关注民法学人，即可领28万字要件诉讼九步法初稿，关注后自动推送下载链接）SWOT分析法是管理学上普遍采用的一个分析工具，又称为态势分析法，它是由旧金山大学的管理学教授于20世纪60年代提出来的，是一种能够较客观而准确地分析和研究一个单位现实情况的方法。SWOT将分析要素分为企业内部资源和外部环境两大方面，企业内部资源有strengths（优势）和weaknesses（劣势）的区别，外部环境有opportunities(机遇)和threats（威胁）的区别，相互组合可以形成四个区域，以此来定性分析企业的发展方向和竞争策略。笔者零星见到有的文章提到运用SWOT方法分析诉讼方案，但如何运用却语焉不详，有的运用未得该方法之精髓，照猫画虎按几个格填进去内容，很难起到逻辑清晰、分析严密的效果。SWOT在要件诉讼九步法中属于合理制定方案部分，居于排查诉讼争点之后，本文就结合上一篇文章《诉讼争点排查表》的内容演示一下SWOT方法的运用。一、理论讲解民事诉讼以两造对抗为典型，分为原告和被告两大阵营，这样就可以借鉴SWOT方法分为企业资源和外部环境两大方面，同样分为己方和对方，按照请求权基础的术语来讲，就是请求与抗辩两大阵营。根据民法学人的争点理论，诉讼就是争点的艺术，对于原告来讲，胜诉的秘诀就是消除请求的争点，制造抗辩的争点。结合诉讼争点排查表，我们对优势、劣势、机会、威胁重新定义如下：1、请求的优势和劣势对于请求权基础的产生要件来讲，所有要件都得到满足才能得到支持。其中：优势：能够消除争点的要件事实定义为优势；劣势：不能消除争点的要件事实定义为劣势。2、抗辩的机会和威胁对于特定的请求权基础来讲，抗辩的事由和方向是多维的，我们需要尽可能查找可能的抗辩。但在具体的某一项抗辩上，只要我们能够有效制造一个争点，就足以化解一个抗辩。这样，我们把可能的抗辩分为机会和威胁。机会：能够制造争点的抗辩定义为机会，威胁：，不能制造争点的抗辩定义为威胁。需要注意的是，请求的优势和劣势逐一考察的是请求权基础的各个要件事实，抗辩的机会和威胁逐一考察的是针对此请求权基础可能的各种抗辩。为了便于更加清晰的分析，我们做了一个简单的赋值。SO象限（strengths—opportunities）：

上一篇文章《要件诉讼九步法3.1版》介绍了九步法的最新进展，并结合案例介绍了诉讼争点排查表，不少群友微信留言希望详细介绍一下诉讼争点排查表的理论依据和具体应用。本文就满足大家这个愿望。一、理论依据一横一竖分隔开四个象限，好多小伙伴说不觉明历的样子。确实，这一横一竖并不简单，简直可以说是简约而不简单。1、寻找法律依据——效果轴根据证据构建起大致的案情之后，我们就根据案情中的特征点组合寻找可能的法律依据。法律依据就是我们据以解决这个纠纷的法律框架，这个法律框架具体规定了法律关系的具体内容及其产生、障碍、消灭、变更、阻止的各种情形，我们希望用这个框架来认识和规范这个纠纷。从请求权基础的角度来讲，就是请求权的产生、消灭、变更、阻止等，我们称之为效果轴。2、划分法律要件——请求与抗辩实体法的请求权基础方法作为案例分析方法，类似于上帝视角或法官视角，并没有区分程序法上的原告和被告，但在实际的诉讼中，却是有鲜明的立场和不同的视角。按照法律要件分类我们划分了请求与抗辩两大阵营：请求：对于请求权产生的要件，原告应该进行积极地主张、证明和论证；抗辩：对于请求权消灭、变更、阻止的要件，被告应该进行积极地主张、证明和论证。根据法律要件分类说，我们就把效果轴划分为了上下两个部分，立场的不同，决定了其在诉讼各个阶段的处理方式不同。以原告为例：在起诉答辩阶段：对于产生请求权产生事由积极主张，不能遗漏必要的主张。对于请求权消灭、变更、阻止的事由，律师应该避免自作主张造成自认的效果。在法庭调查阶段：提出证据证立请求权产生事由，应该避免自己提出的证据对己方主张证明作用小，而对对方的证明作用大。庭审结束后，对方律师还很感激地对你说，谢谢你方提供的证据，这不是很难堪么。在法庭辩论阶段：提出论据论证请求权产生事由，而提出反论驳斥请求权消灭、变更、阻止的事由。3、辩论主义——请求、抗辩与否定原告方请求，被告方的反对，有两种路径：一种是抗辩，通过主张、证明、论证请求权消灭、变更、阻止的要件事实达到反对请求的法律效果。一种是对原告主张、证明、论证请求权产生的要件的事实进行否定，主要从实质性、完整性、真实性、符合性方面进行否定。无论是原告的请求，还是被告的抗辩，都会面临来自对方的反对，我们称之为否定。所以，我们以效果轴为界，划分了左右两边，左边是主张法律效果一方的积极主张、证明和论证，右边是另一方的否定。

将论证要件事实部分的主要内容整合为三阶层的论证分析方法，按照法律规则的传统解释、基于规则的漏洞填补、规则之外的漏洞填补逐层推进。•

法律适用坚持以事实为依据，以法律为准绳。法律和事实就是律师的左膀右臂。优秀的诉讼律师必须打通事实和法律的任督二脉，两手抓，两手都要硬。一、左手方法论对于法律，要学习德国法学方法论，体系化，精细化地解释和论证法律的含义。“进口大量的国外产品（继受法律），却没有产品说明书（法律方法论），产品使用者就不能很好地利用和升级产品（法律本土化）”（周万里，克莱默《法律方法论》译者）不掌握法律方法论，也就不知道法律说理从何处说起。2016年网上热炒的“诗意判决”以另外一种方式说明了方法论的重要性，其中写道“本院认为，婚姻关系的存续是以夫妻感情为基础的。原、被告从同学至夫妻，是一段美的历程：众里寻他千百度，蓦然回首，那人却在灯火阑珊处。令人欣赏和感动。若没有各自性格的差异，怎能擦出如此美妙的火花？然而生活平淡，相辅相成，享受婚姻的快乐与承受生活的苦痛是人人必修的功课。人生如梦！当婚姻出现裂痕，陷于危机的时刻，男女双方均应该努力挽救，而不是轻言放弃，本院极不情愿目睹劳燕分飞之哀景，遂给出一段时间，以冀望恶化的夫妻关系随时间流逝得以缓和，双方静下心来，考虑对方的付出与艰辛，互相理解与支持，用积极的态度交流和沟通，用智慧和真爱去化解矛盾，用理智和情感去解决问题，不能以自我为中心，更不能轻言放弃婚姻和家庭，珍惜身边人，彼此尊重与信任，重归于好。综上所述，依照《中华人民共和国婚姻法》第三十二条之规定，判决如下：不准予原告黄某与被告王某离婚。判决讲求说理性，并不是文学创作或者自由辩论，也不是风花雪夜之理，应该在三段论的框架内进行说法，说明本案事实为什么不能不能充分满足该条的构成要件，从而不能支持原告诉求的法律效果。婚姻法第三十二条规定“男女一方要求离婚的，可由有关部门进行调解或直接向人民法院提出离婚诉讼。人民法院审理离婚案件，应当进行调解；如感情确已破裂，调解无效，应准予离婚。”离婚的关键构成要件是感情确已破裂，法院应根据查明的事实，比如，双方婚前的感情基础、婚姻生活情况、起诉离婚的原因和事实等进行判断，得出尚没有达到感情却已破裂的结论，从而不准予离婚的请求。说理和价值判断应该在三段论的逻辑框架内，应该在概念也就是构成要件的归摄过程中，在相关事实和法概念的有效连接过程中。二、右手证明论对于事实，要学习美国证据规则和事实推理，精细入微地运用证据，推理事实。英美法陪审团审理事实，为了排除不当证据对陪审团造成的影响，在实践中总结出了大量的证据可采性规则。虽然我国的立法没有确立这方面的规则，但是这些规则背后的考量却可以作为律师举证质证的突破点和重要抓手。有不少律师已经在庭审过程中也有意无意地运用英美律师的证据方法。实际上，法官也在呼吁这些能以技巧推动事实查明的做法。邹碧华法官在要件审判九步法一书中谈到了自己经历的一个案件。在一起欠款纠纷中，原告起诉被告要求返还欠款200万元。被告认为原告所提供的欠条上的记载虚假，实为赌债。案件事实证明活动陷入僵局。法官为了查明事实，决定传唤在赌博现场的四名证人出庭。为了确保质证效果，法院采用了隔离质证规则。由于四名证人在法庭上无法获得其他证人回答问题的相关信息，因而，法院很快就获得了该笔欠款为赌债的心证结论。原告为了推翻法官的心证，声称自己在朋友家中搓麻将而不可能出现在赌博现场，法院同样传唤了原告所称的几位朋友并采用了隔离质证规则对原告方的多名证人进行了质证。结果，由于几名证人被隔离开来，作证内容错漏百出，彼此矛盾，法官很容易地得出原告主张为假的结论。在这起案件中，由于对同一事实有多个证人在场，隔离质证规则是最为有效的证明方法，但遗憾的是，整个质证过程，当事人基本上不知道如何发问，不知道如何发现对自己有利的回答要点，不知道如何让证人在回答问题的过程中出现错漏或矛盾之处。这一过程，基本上是由法官来完成的。事实上，在当事人主义的诉讼模式下，上述证明活动应该是由律师来推动的。下面以一则英美律师的交叉询问案例来说明律师是如何推动事实查明的。对于证人，其真实性主要从观察、理解、记忆和表达四个维度考察。律师就从这四个方面进行质证。（案例来自易延友《证据法学》）下面的交叉询问是一名女子在法庭上作证，证明另一名女子丽莎把一个房间的钥匙还给了一个叫做艾瑞克的男子。证人声称被告已经将争议钥匙交还给原告。被告律师对证人进行交叉询问。律师：你看到这个事情发生的时候，是在什么地方？证人：在艾瑞克公寓的前边律师：你为什么会去那个地方？证人：到那个地方是为了接丽莎去工作，我和丽莎在同一办公室。律师：那你在看见这个事情发生的时候是在车上了？证人：对，就是在车上。律师：这个事情发生的时候，你的车离他们有多远？证人：大概15英尺。律师；你的车是面对着艾瑞克的对吗？证人：是的。律师：那意思就是丽莎是背对着你的？证人：是的。律师：你说你看到丽莎把钥匙交给了艾瑞克，但当时是艾瑞克正对着你，而不是丽莎，丽莎是背对着你的。证人：对，我想可能是。但是我能够看见丽莎当时在做什么。律师：但是你不能准确地看到丽莎手中的钥匙是吗？证人：是的，但是我看见丽莎把右手伸进口袋里去，然后从里面拿出了一个东西交给了艾瑞克。律师：但是你实际上并没有真正看到丽莎交给艾瑞克的东西就是钥匙对吗？证人：我无法想象丽莎是把别的东西交给了艾瑞克。你师：那是否也有可能是另外一把钥匙呢？证人：也许吧。律师：也有可能是零钱吗？证人：可能是。（上述交叉询问，律师通过证人对观察事件的角度、距离，盘问出证人并不能十分肯定地观察到作证事实。林肯那个著名的案件中也是通过盘问证人当晚的方位、距离，结合当晚的月光情况，得出证人作伪证的事实。）证人：是早上7时45分左右。 律师：这个事情发生在早上对吗？律师：你停车的那个街是东西向的对吗？证人：是的。律师：那是一个大晴天？证人：对，阳光明媚。律师：当时太阳正在升起？证人：是的，太阳正在升起。律师：你怎么认识艾瑞克和丽莎的？证人：我们在大学的时候都是很好的朋友，之后住得也很近。律师：你曾经跟艾瑞克约会过吗？证人：对，我们在毕业以后出去玩过，去年我们崩了。律师：分手是艾瑞克的主意是吗？证人：是他先提出来的，但是这个事情进行得不是很顺利。（上述交叉询问，意在说明证人和被告有感情纠葛，可能存在不当的偏见）律师：你再回想到你看到丽莎把钥匙还给艾瑞克那天，那天是不是幸常忙碌的一天？证人：你是说工作很忙碌吗？律师：是的。证人：对，我想应该是很忙，那天是很多重要事项的截止日期，老板在那天有很多事情要我们完成。律师：那你还记得你那天的客户都在忙什么吗？ 证人：我记不大清楚了。律师：你难道不记得你重要的客户吗？你那天工作的重要客户你都不记得了吗？（上述交叉询问，意在质疑证人的记忆能力，证人可能并不能准确记忆事件当天的情形。）

考察证据和证明需要从证明之必要性，证据之可采性、推理之可靠性三个层次考虑。1、证明之必要性：从实体法的适用来讲，只有存在争议的实质性事实才需要运用证据进行证明，是为证明之必要性。2、证据之可采性：所用来证明事实的证据只有具备关联性、真实性、合法性才能被法官所采信，是为证据之可采性。3、推理之可靠性：如果前述证据属于直接证据，则无需推理。而现实诉讼中大多为间接证据，需要运用事实推理，证据的证明力端赖推理之可靠性。以下分别进行叙述。一、证明之必要性诉讼乃实体法与程序法综合作用的场，证明之必要性须结合实体法和程序法，在实体法是实质性，在程序法是争议性。（一）实质性事实是否具有实质性属于实体法的范畴。实体法对法律事实进行了类型化处理，能够引起特定法律关系产生、变更、消灭的事实只能是特定类型的事实。所谓实质性，就是大致判断该事实是否有可能归入这些类型，从而对该法律关系的产生、变更、消灭发生影响。适用所有物返还请求权时，原告是否属于物权人就具有实质性。但在占有返还请求权时，非法的占有也受保护，不允许侵夺，是否属于物权人就不具有实质性。比如在出租人要求支付租金的案件中，承租人抗辩说自己失业了，没有钱支付这个事实就不具有实质性。（二）争议性根据辩论主义原则，对于双方当事人都没有争议的事实，法院应当作为判决的基础。换言之，法院应当受当事人自认的约束。我国《民诉解释》第九十二条也规定了自认制度。除涉及公益外，只有当事人存在争议的事实才有必要进行证明。从实体法适用的角度讲，只有同时具备实质性和争议性的事项才有证明的必要。比如在出租人要求支付租金的案件中，承租人对拖延支付三个月租金的事实没有争议，这个事项虽然具有实质性，但不存在争议，也没有证明的必要。二、证据之可采性如果该事实有证明的必要，我们就需要收集能够证明该事实的证据。这些证据被法庭采纳需要具备可采性，包括证据的关联性、真实性、合法性。（一）关联性关联性（证明性）则是指证据能够使事实的存在或不存在具有更有可能或更无可能的趋势。这种相关性是客观的，是由事物之间相互联系的属性决定的。这种关系既可以是肯定的，也可以是否定的。比如，婚生子的事实对于确认亲子关系是肯定的作用，而有婚外情的事实则具有否定的作用；DNA结果就有关联性，滴血验结果就不具有关联性。关联性是证据具有可采性的前提基础，原则上来讲，不具有关联性就不具有可采性，具有关联性一般具有可采性，还要从真实性、合法性方面考察，排除一些不真实、不合法的证据。（二）真实性可以某种方式感知。内容是对案件事实的客观记录和反映，纯粹的主观臆断、毫无根据的猜测不能作为证据。假证、伪证、变造、涂改的证据等都是不合法、不真实的。（三）合法性证据主体，证据收集方式、证据形式和内容等符合法律规定。合法性是对具有关联性的证据的价值判断，其目的是为了排除非法证据。比如，夫妻双方离婚，让小孩偷录的证据违背公序良俗。三、推理之可靠性具备可采信的证据有资格被采信作为定案证据。如果属于直接证据，则无需推理，该事实已经得到证明。比如，原告向法庭提供的具有被告人亲笔签名的借条，借条可以直接、单独地证明原被告之间的借贷合意。常见的直接证据主要有：当事人的陈述，能够直接证明案件主要事实的证人证言，书证，视听资料等。直接证据固然简单高效，但是现实案件中更多地确是间接证据，这样，如何有效构建间接证据体系以间接证明案件事实是律师面临的重要课题。实际上，青年律师即使熟记了八种证据种类的概念、特点、典型分布，面对案件事实仍然感觉不知所措。这和自由心证的面临的问题一样，对于什么样的证据组合对应什么样的事实，无法做出整齐划一的规定，其中涉及到大量经验法则、逻辑规则和心证因素的运用。经验则无法通过书本学习而穷尽，但其推理的过程和原则是共通的，学习推理的有关知识可以帮助我们提高运用间接证据的水平。比如，原告为了证明借贷关系的存在向法庭出示了3份证据：一份是原告在借款当日去银行取款的存折；二是证人证言，证人看见在原告提款的当时，被告在银行门前等原告，原告出门后将报纸包着的东西交给了被告；三是被告的邻居证明被告曾表明靠借来的钱改了楼房。这三个证据都不能单独、直接地证明借贷关系的存在，必须与其他证据相结合才能起到证明作用。物证、鉴定意见、勘验笔录等一般为间接证据。证明之必要性，证据之可采性、推理之可靠性是证据分析和运用的三个阶层，熟练掌握和娴熟运用对于提高诉讼实战水平非常关键，民法学人会推出这方面的系列文章，欢迎关注。免费领《民事审判方法—要件事实引论》电子书。领取方法：1、将此篇文章转发到朋友圈或专业群2、添加微信tonshi，并发送截图3、搞定大家有什么好的意见可以微信交流，也可以发送邮箱：minfaxueren@163.com●

收到一审法院的判决书后，首先要确认送达时间并计算上诉期限，将上诉期限的起止时间告知当事人，由其决定是否上诉。关于领取判决书的时间，这里也有个小技巧，就是判决书结果还算理想的情况下，可以有意晚于对方几天领取判决书，当对方的上诉期经过后根据对方的反应再决定我方是否上诉。上诉是当事人的权利，只要在上诉期内提出即可，也称为无因上诉。但上诉总是要实现特定的目的，或者争取有利于己方的判决，或者迫使对方调解、和解，这样就需要找到强有力的理由支持自己的诉求。当然，这种理由的寻找，总是从找出一审判决的错误点开始。我们在排查要件争点中讲到，从原告的视角来看，胜诉的唯一秘诀就是“消除己方争点，扩大对方争点”。同样，寻找判决错误点也围绕这样的口诀：1、请求权基础方面：己方没有争点或者已经消除了争点，判决予以错误的认定，从而判决请求权基础不能适用。2、抗辩方面：对方的抗辩存在争点，而判决却错误地适用抗辩规范，从而使原告因为错误的抗辩规范被驳回诉讼请求。除去实体部分的考察，一审程序部分应该先予以考察，程序违法可能导致发回重审。以下从程序部分、请求权基础方面、抗辩方面分别叙述。一、程序部分首先，我们要考察本案诉讼程序与诉讼法规定的一致性。无论如何，我们不能忽视程序的独立价值。我们还要结合本案的全部进展，审查其与诉讼程序法规定的一致性，管辖异议、证据收集申请、鉴定申请、回避申请等程序是否合法，否则可能发回重审。二、请求权基础方面（一）诉讼请求与实体法规范法律效果的一致性。原告提起诉讼要求实现特定的诉讼请求的，首先该请求要和请求权基础的法律效果相一致。如果相一致，判决理由就不能是该请求于法无据，于理不合。（二）原告诉讼请求和被告态度的一致性。接着要考察被告对于原告的请求是什么态度，如果被告对此承认，就构成了认诺，认诺会使被告面临败诉。除非法院认定该案有虚假诉讼或者涉及公益的，被告的认诺即应得出支持原告的结果，否则，有违处分主义原则。（三）考察原告诉讼请求与法院的判决主文的一致性。请求权基础的法律效果是判决主文可能的最大范围，否则，判决主文将可能是适用法律错误的。另外，诉讼请求直接决定了判决主文的范围，根据处分主义原则，原告请求什么，法官审判什么，不能判超所请，判缺所请，判非所请，否则构成再审的事由。判缺所请、判非所请是原告重点查找的错误点，判超所请则是对方查找的问题了。需要强调注意的是诉讼请求的检索不限于起诉状，这是因为在诉讼进展中可能发生了请求变更而法院没有注意。（四）考察原告的诉讼主张与构成要件的一致性。如果被告否认了原告的诉讼请求，就将诉讼引入到了事实层面，这就需要考察原告的诉讼主张与构成要件的一致性，这是由证明责任和主张责任的一致性决定的。当事人主张一定的法律效果的，应该对该规范对应的要件事实进行完整、具体地主张，如果没有主张，就应该承担结果意义上的主张责任。如果具有一致性，法院就不能以主张缺失来驳回原告诉讼请求。这里需要注意判决书没有全面、客观地反映原告的主张，而只是摘抄了起诉状中的事实主张部分，而忽略了诉讼过程中原告新提出的事实主张。（五）考察原告的事实主张与被告态度的一致性。对于原告主张的事实，如果被告承认的，除了涉及身份关系、国家利益、公共利益的以外，就构成了诉讼中的自认，而属于免证的事实了。也就是该要件事实不存在真实性的争点，法院如果因此要件事实未予认定判决原告败诉，就违反了辩论主义原则。（六）考察原告诉讼主张争点与提供证据的一致性原告的主张，被告予以否定的，原告方应该对自己存在争点的诉讼主张提出证据证明，这里就需要看原告提出的证据是否与诉讼主张一致，不一致可能涉及对相关事实没有提出证据或提出证据不充分的问题。（七）审查原告提出证据与被告质证的一致性。对于原告提出的证据，被告可能会从关联性、客观性、合法性、证明力等方面发表不同意见，这就是质证的过程。判决书一般缺乏对当事人质证情况的叙述，对当事人的程序性权利未予充分的尊重。但未经质证的证据不得作为裁判的依据。（八）审查证据争点与法官采信理由的一致性。对于原告被告的质证意见，也就是证据方面的争点，法官应作出判断，到底采信哪些证据，不采信哪些证据，理由如何。法官在这个部分一般说理不充分，只是简略的写明“某某证据本院予以采信，某某证据不予采信。”判决书对证据的认证未予展开，没有从真实性、合法性、关联性方面充分阐释证据的证明力、证明力的大小等。证据是构建案件事实的基础，无证据即无案件事实，缺乏对证据的认证分析，就不能展示法官心证的过程，当事人存在争议的案件事实为什么是一方主张的甲而不是另一方主张的乙则不得而知。如果法院对原告的证据不予采信却没有充分的理由，则可能涉及证据认定的错误。

法考改革之后，考题出现了案例化的倾向，不仅题干案例化，答案也在案例化，面对这种考察趋势，不少考生慌了手脚，不知如何下手。其实，案例化考察的主要目的就是锻炼考生目光在事实和法律之间往返的能力，提高考生法律适用的水平。这种考察难度，自然高于单纯知识点的理解和记忆。要件诉讼九步法的思维对于考生提高法考应试能力也有帮助，只不过因为考试处理的是案例，真实性不用考察。另外，法考的事实总是围绕着出题点来拟定的，多余的事实，干扰的事实虽然存在，但不像现实生活中大量存在，实质性的判断重要性降低。另外，除非是要求撰写法律文书，也不需要合理制定方案和精准实施方案部分。现在摘取一道案例题进行分析。要件诉讼九步法具体内容如下：1.

在撰写答辩状之前，已经收到了对方的起诉状，对方对于事实和法律的意见已经树立了我方批驳的靶心。但还是要坚持以我为主的方针，不能局限于反驳对方的证据和观点，这样就比较被动，容易被对方的观点和逻辑所左右。要站在我方的立场上重新审视现有的证据，提出能够融合双方现有证据，更加全面更加合乎情理的故事版本。这在以下两种情形中更为主要：一种是对方的故事版本与事实不符，我方另行提出能够覆盖更多证据、更加合理可信的事实版本。另一种是对该事实存在法律关系认识上的不同，也就是诉讼标的的不同，比如一方主张承揽，一方主张雇佣等等。在对诉讼标的不存在争议的情况下，也就是被告同意原告选定的法律框架的情况下，又有三种答辩的层次：一是诉讼要件的答辩，二是请求权要件事实的否定答辩，三是主张抗辩规范要件事实进行抗辩答辩。以上三个层次的答辩应该逐次考察，以下分别论述之。一、诉讼要件的答辩目前我国实行立案登记制，对起诉条件的审查标准放宽，甚至有时候法院也可能出现审查上的疏漏，导致一些应当裁定驳回起诉的案件进入到实体审理，损害被告的权利，这些事项都需要律师先于实体进行审查，提出自己一方的意见。这些要件一般包括：当事人实际存在、具有当事人能力，当事人适格，当事人实施起诉行为、实施了有效送达，不属于重复起诉，具有诉的利益，属于法院裁判权范围，属于本院管辖等等。受诉法院是否有管辖权，需要及时提出管辖异议。除违反级别管辖和专属管辖规定的，当事人未提出管辖异议，并应诉答辩的，视为受诉人民法院有管辖权。二、请求权要件事实的否定答辩答辩状首先针对原告的请求权要件事实的实质性、完整性、真实性、符合性进行答辩。因为原告需要满足所有的要素才有可能胜诉，伤其十指，不如断其一指，我们只要选择其中最薄弱的环节予以痛击即可。（一）否定完整性比如，赠与合同为无偿合同，赠与标的物有瑕疵的，原则上，赠与人不承担瑕疵担保义务。根据合同法191条，受赠人主张瑕疵担保请求权，就需要主张证明“赠与人故意不告知瑕疵或者保证无瑕疵”的有关事实，缺少这一要件就无法行使该权利。被告就可以答辩原告缺失这一主张。（二）否定真实性原告请求被告偿还借款，被告答辩否认向原告借款的事实。原告与委托被告代工生产服装一批，用于出口外销，双方约定了交货期限，但被告逾期交货，因时间紧迫，原告为不违反与国外公司订立合同所确定的交货期限，将原拟海运的运输方式改为空运，造成运费增加，原告诉请被告赔偿运费损失。被告对合同约定交货期限、逾期交货等均无异议，但提出空运费用的计算缺乏依据，空运单上无法体现承运货物与本案货物之间存在关联性。也就是说该答辩方案否定赔偿数额的真实性。（三）否定符合性在原告刘某诉被告北京王府井百货（集团）股份有限公司买卖合同纠纷案中，被告的答辩意见主要是从否定消费者身份的符合性和欺诈的符合性展开的。刘某诉称：原告于2011

起诉状主要采用要件事实的故事模型理论，以要件事实为纲，佐以必要的叙事策略。我们结合上篇推文的小案例进行叙述：该案事实如下：为了出售800辆豪华型和200辆旅行车型桑塔纳，大众汽车在《中国日报》上刊载了一则广告。看到这一报价后，周毅向大众汽车发了一个传真，表明愿以800万元人民币购买800辆豪华型轿车的意向。6月10日，大众汽车做了回复：他们只愿意一并出售所有的汽车，并且总价款不低于1000万元人民币。大众汽车对接受其价格设定了5天的承诺期限。如果进行了承诺，那么交付时间设定为7月15日。周毅在6月12日收到了这封信，并在同日进行了回复，同意以1000万元人民币的价格购买所有的汽车。被告在7月15日没有任何举动。7月27日周毅给被告打了电话，要求其交付标的物。大众汽车拒绝履行其义务并声称这封信到达的太迟了，因此合同没有成立。实际上，大众汽车公司在7月15日前已经同另一个购买者签订了合同。周毅寻找法律帮助，要求大众公司继续履行合同。起诉状主要包括以下两大要素：（一）要件事实

（一）发现案件事实审核当事人的陈述和证据，通过扎实有效地事实调查，形成合理可信的生活事实。该案事实如下：为了出售800辆豪华型和200辆旅行车型桑塔纳，大众汽车在《中国日报》上刊载了一则广告。看到这一报价后，周毅向大众汽车发了一个传真，表明愿以800万元人民币购买800辆豪华型轿车的意向。6月10日，大众汽车做了回复：他们只愿意一并出售所有的汽车，并且总价款不低于1000万元人民币。大众汽车对接受其价格设定了5天的承诺期限。如果进行了承诺，那么交付时间设定为7月15日。周毅在6月12日收到了这封信，并在同日进行了回复，同意以1000万元人民币的价格购买所有的汽车。被告在7月15日没有任何举动。7月27日周毅给被告打了电话，要求其交付标的物。大众汽车拒绝履行其义务并声称这封信到达的太迟了，因此合同没有成立。周毅寻找法律帮助，要求大众公司继续履行合同。（二）寻找法律依据本案中，涉及的法律关系是汽车买卖合同法律关系，可以支持原告诉请的是合同法第一百三十五条“出卖人应当履行向买受人交付标的物或者交付提取标的物的单证，并转移标的物所有权的义务。”（三）划分法律要件合同法一百三十五条还存在一个隐藏的条件，那就是存在一个有效的合同，关于合同成立和生效的条件在合同法总论部分规定，原告要求被告履行合同，需要证明存在有效的合同。具体来讲，就是存在有效的要约和承诺，意思表示达成一致。（四）整理要件事实根据请求权基础构成要件逐一检索比对本案的具体事实，确保具有实质性的法律事实能够完整地整理出来，满足要件事实完整性的要求。这一步是构成要件面向案件事实的具体化。要约：6月10日，大众汽车做了回复：他们只愿意一并出售所有的汽车，并且总价款不低于1000万元人民币。大众汽车对接受其价格设定了5天的承诺期限。承诺：周毅在6月12日收到了这封信，并在同日进行了回复，同意以1000万元人民币的价格购买所有的汽车。（五）证明要件事实大众汽车的要约有相关信件、传真作为证明，原告的承诺由寄送EMS的留存单据证明，具体内容已经寄送大众公司，可以申请法院进行书证提出命令，由大众汽车公司提交。（六）论证要件事实该案例比较简单，符合性方面没有太多需要论证的内容。（七）排查要件争点原告主张承诺于6月15日到达，被告说超过了承诺期限，合同未成立，拒绝履行合同。要件事实：原告要求主张履行合同，需要证明存在有效的合同，而存在有效的合同，有两个要素，一是要约，二是承诺。争点预测：通过前期接触，本案在承诺何时到达上产生争议，如果在6月15日到达，承诺生效，合同成立。如果迟于这个时间，承诺未生效，合同未成立。消除措施：为此，原告查询了ems投递状态，确定是6月15日被告签收。为此，原告律师收集了邮递员的证人证言，并申请邮递员出庭作证。该争点可以消除。

现代民事诉讼以两造对立，互相争讼为典型，争点就是对抗的体现形式，争点构成了法庭审理的方向，律师攻防的重点。可以说，在当事人主义诉讼模式下，诉讼就是争点的艺术。胜诉的秘诀就是消除己方争点，制造对方争点。但是争点在哪里？如何预测争点？如何消除争点？如何制造争点？却是诉讼新手们颇感困惑的地方。有人说，争点犹如泥鳅，你总是想抓住它，它却滑不溜秋，在你的指缝间溜走。有人说，争点需要见招拆招，诉前分析用处不大。但是孙子兵法云，知己知彼，百战不殆。不进行诉前分析，总有些盲目和匆忙的感觉。还有人说，高手下棋走三步，但是这三步如何走，却语焉不详，颇有点靠悟性和天赋的感觉。致力于诉讼精细化的要件诉讼九步法当然不能回避这个问题，甚至还要做出独到的解答。且听作者一一道来。如果还不了解要件诉讼九步法3.0版本，请先翻阅一下本公号的前一篇文章。一、争点的立场性每一个要件事实的四种特性（实质性、完整性、真实性、符合性）都可能形成争点，但由于原被告的立场不同，对于争点的运用和处理也不相同。没有一个特定的请求权都存在产生、障碍、阻止、消灭四种形态，不同的请求权有不同的请求与抗辩情形，根据请求与抗辩也就划分了争点的立场。根据法律要件分类说划分法律要件，明确原告主张权利的构成要件，被告主张权利妨碍、消灭、阻止的构成要件。客观证明责任的划分，也就划定了主张责任、举证责任、论证责任。谁有责，谁主张。谁主张，谁举证。谁有责，谁论证。我们以原告为例进行图式：争点犹如足球，落入谁家谁就输。对于原告来说，胜诉就是要消除请求的争点，制造抗辩的争点。二、消除的请求的争点高手下棋走三步，对于原告来讲，首先要预测对方对自己主张证明的要件事实可能存在哪些否定，然后有针对性地采取措施，消除争点。图示如下：

每一次都想要将最好的内容分享给大家，但随着每一次的深入学习和研究，总会有更好的内容、更精彩的观点需要更新。新年刚过，新的征程已经开启，更强大的九步法祝你征战四方。3.0版本主要更新了以下内容：•

提前祝大家新年快乐。一年来，点点滴滴都是成长的记录。新的一年，我们继续。1

律师代理案件无时不刻不在和事实打交道，针对不同阶段的不同任务，处理事实有着迥然不同的四种模式，能够娴熟运用这四种模式，是称为优秀律师的关键。一、发现案件事实的时间轴模式通过当事人陈述和证据，律师运用调查思维，试图重现案件事实。在这过程中，时间轴是拼接零散的证据信息唯一可依赖的主线。（具体内容和方法见公众文章高效整理案情的方法）具体方法如下：通过时间轴、主线图、总结表、叙事文的四个步骤，尽可能重现了案件的生活事实。在这个阶段律师主要是运用一般社会经验和常识，不应运用法律知识过早的给出法律评价，因为评价具有自我强化的倾向，过早的作出法律判断会不自觉地忽略其他的细节，要保持发现事实的开放性以便全面地从法律上认识和评价。法律上的认识和评价主要在寻找法律依据阶段进行。二、整理、证明、论证案件事实的要件模式

一个小小的法律规范，衍生出了实体法和程序法的相关应用。一、规范的法律效果、请求权基础、诉的类型、证明责任（一）法律效果是关于义务的命令法律是对人们行为的调整。其基本类型就是法律规范。法律规范就是有关在什么条件下产生什么法律效果的规定。关于什么条件的规定被称为构成要件。法律效果就是法律关系的产生、变更、消灭，而法律关系就是权利义务关系，从其本质来讲，就是义务关系。一般来讲，权利与义务相对应，没有无权利的义务，也没有无义务的权利。权利作为义务的相对面，作为保护某种利益的法律上之力，就是为他人设定义务之权力的赋予。关于这个义务的产生、变更、消灭，就构成了一个应然的规范体系。所有权的法律意义在于，人们不得抢夺、破坏或损毁属于他人的物，也就是其他人对所有人负有的不作为的义务。合同债权的法律意义在于，对于双方有效缔结的合同，一方有负责履行的义务。债权的法律意义在于，因过错损害对方人身财产权益的，一方因此负有赔偿对方的义务。存在什么行为义务的命题，也就是对人们提出要求某种作为或不作为的命令。（二）请求权基础在诸多法律规范之中，能够起到纲举目张、高屋建瓴作用的法条就是直接规定一方对他方负有某种义务的规范，与之相对应，也称这类规范为“请求权基础”。因为通过诉讼保护民事权利，总是要求特定的人履行特定的义务。找到了这种义务的法律依据也便找到了案件的突破口。其他的规范则可以看成是这类基础规范的辅助性规定、限制性规定，对这些义务产生的条件、资格、变更、消灭等进行规定。从生活的本源来讲，物权是目的性的权利，是保证人类赖以生存的物质基础的权利。但作为一种绝对权，其自由支配其物就可满足其目的，仍不涉及特定人的特定义务。只有在这个物被交易、被妨害、被侵害的情况下，才涉及到通过诉讼的方式要求特定的人履行特定的义务。那么，直接从请求权基础开始思考，就牵住了解决问题的牛鼻子，通过这个基础规范将相关的法条整合到了一起。1、侵权案件比如，张三和李四素来不睦，一日李四打猎归来，两人发生口角，张三将李四打伤，为此李四在家疗伤5天，花去医药费1500元，因为张三一脚踢烂兔笼，李四捕猎所得的四只野兔跑丢了，野兔市价300元。在李四向张三提起的侵权之诉中，因为不属于特殊侵权，可能的请求权基础是侵权责任法

关于九步法，我们一直都是从民事诉讼角度进行阐述的。但是基本的框架对于刑事诉讼也适用，只不过在具体细节方面需要调整，并且从整体上更类似于被告视角下的九步法。现在按照九步法的步骤简要对比分析如下：第一步，发现案件事实辩方：审视控方的故事版本，选择是有针对性地修正，还是提出自己的故事版本。第二步，寻找法律依据辩方：控方是否选择了合适的罪名？是一罪还是多罪，是此罪还是彼罪？作为辩方，当然是从多罪往一罪、重罪往轻罪上辩。刑事和民事的重要区别之一：法律渊源不同，刑法坚持罪刑法定，民法的渊源还包括习惯法，法律行为如合同也可以作为确定双方权利义务的依据。第三步，划分证明责任刑事和民事的重要区别之二：在刑事诉讼中，被告的构成要件符合性、违法性、有责性等都由公诉机关来承担证明责任，不同于民事诉讼中在原告和被告之间进行划分。第四步，整理要件事实根据刑法教义学的方法，检索确定罪名成立的必要要件，有针对性地对起诉书进行逐一比对，从形式上看是否完整，是否缺少必要的要件事实。第五步，证明要件事实犯罪事实是否达到排除合理怀疑的程度？从证据的相关性、真实性、合法性、证明力等方面的进行考虑。刑事和民事的重要区别之三：证明标准不同，民事是高度盖然性，刑事是排除合理怀疑。第六步，论证要件事实具体的构成要件事实是否能够妥当的归入？刑事和民事的重要区别之四：法教义学的方法略有区别。刑法实行法无明文不为罪，所以禁止类推。但是对于隐藏的漏洞，也就是应该有例外不为罪的规定但没有的，可以类推。刑法有片段性的特点，民法有平衡当事人利益的精神，所以更注重体系性，体系性的论证较为有力。第七步，分析诉讼争点对控方起诉犯罪的要件事实进行四性分析。1、相关性是否与成立犯罪相关？

说起《法学方法论》，首先想到的大多是拉伦茨那本传世名著《法学方法论》。作者功力深厚，学识渊博，在该领域造诣颇深。另有大师高徒华语民法殿堂级的王泽鉴先生加持。所以，该书也一直是该领域的绝对权威。谈及法学方法论，言必称拉伦茨，学者引以为正本溯源，学生引以为学识渊博。从笔者的阅读体验来看，需要十二分的自信和毅力。所谓自信，就是不必怀疑自己的语文是体育老师教的，也不必怀疑自己的理解能力和智商的问题。所谓毅力，就是仿照曾文正公读书的方法，一句不懂不读下一句，一段不懂不读下一段，一句句，一段段读下去，自然是懵懵懂懂，似懂非懂。如此三次，方有所得。所以，该书适合于具有扎实的民法基础和一定方法论知识的同学作为进阶书籍。那么，入门书籍该选哪一本呢？笔者也并不建议先阅读国内的相关书籍。德国学者法理和部门法研究集于一身，方法论的著作有部门法的积淀，一般会结合部门法的问题和案例进行讲解，不会玄之又玄。国内的法理学和部门法的学者各自为政，研究方法论的学者多以法理学者居多，动辄从伽达默尔、哈贝马斯谈起，让你以为这是一本哲学著作。兜了半天圈子，回到今天这篇文章的正主，齐佩利乌斯的《法学方法论》。金振豹先生的翻译值得点赞，没有一般德文翻译书籍的阅读痛苦，由于笔者不懂德语，忠实原文、“信”的标准无从判断。但从中文角度离“达雅”二字并不算远。大力推荐该书或许还和作者的一点点私心有关。那就是笔者构思的要件诉讼九步法在这里找到了方法论的基础，读到那些文字，有一种一见如故、相见恨晚的感觉，原来你也在这里。人生永远有一条未选择的路，从事了实务，却还保留学术的心。不满足于律师大咖的个案性、经验性的技巧介绍，不满足于自身散乱的知识无法规整，像着我的本家段誉先生虽然神勇但却无法运用自如的六脉神剑，想要不自量力地为民事诉讼建立一套思维工具和操作方法，既有理论的高度，又有实践的深度，将需要用到的思维和方法集于一体，纵横捭阖，挥洒自如。经过不断的打磨、修改、完善，最终形成了现在这个样子的九步法，1、发现案件事实2、寻找法律依据3、划分证明责任4、整理要件事实5、证明要件事实6、论证要件事实7、分析诉讼争点8、科学制定方案9、精准实施方案这个方法在《民法学人》公众号发布以来，受到了广大律师朋友的关注，也陆续收到一些好评。但一个方法的生命力，在于实践，也在于和现有理论的融合，所以特别希望能找到权威的方法论支撑。怀着“妆罢低声问夫婿

关于九步法，我们一直都是从原告视角进行阐述的，对于被告如何应用，还需要进行适当的调整和扩展。对于被告来讲，原告的进攻已经现实化，所以总是应该先有针对性地考察原告的进攻，再考虑自己的防守以及进行反诉，以攻为守。现进行对比分析如下：第一步，发现案件事实原告：按照侦探家的角色，通过当事人陈述和证据收集分析，形成合理可信的生活事实。运用历史方法，将生活事实翻译为法律事实。被告：审视原告的故事版本，选择是有针对性地修正，还是提出自己的故事版本。第二步，寻找法律依据原告：按照请求权基础体系，逐一检讨可能的请求权基础，查找最密切联系法条。被告：原告是否选择了合适的法律？是否本应该适用对自己更为有利的法条？是否可以提出法律适用错误的抗辩？针对原告的请求，我有哪些可以抗辩的法条？第三步，划分证明责任原告：通过实体法的解释，划分证明责任，明确原告主张权利的构成要件，被告主张权利妨碍、消灭、阻止的构成要件。被告：原告对证明责任的理解，法官对证明责任的划分是否正确，提出证明责任划分错误的抗辩。第四步，整理要件事实原告：根据构成要件逐一检索比对本案的事实，通过归入的尝试，明确下一步证明的重点，论证的难点，从而通过后面的证明和论证满足归入的要求。被告：原告证明责任下的要件事实是否完整具体的主张？是否存在遗漏必要主张的情形？第五步，证明要件事实原告：根据整理的要件事实有的放矢地补充完善证据，构建证明体系。被告：原告的要件事实是否有证据证明，证据的相关性、真实性、合法性、证明力方面的抗辩。第六步，论证要件事实原告：根据证明的要件事实，有针对性地说理论证，弥补事实和规范之间的落差，证成构成要件的符合性。被告：原告证明的事项是否符合法律规定，是否可以提出法律不适用的抗辩？第七步，分析诉讼争点对被告主张主张权利妨碍、消灭、阻止的要件事实进行四性分析。1、相关性是否属于权利效果轴的情形，是否能够对原告主张权利造成有效的反对。比如，原物所有人主张返还遗失物的，被告主张善意取得就不具有相关性。当然，这可以构成买受人对出卖人主张违约的相关性。2、完整性在占有委托物主张善意取得抗辩时，需要有买卖、对价、善意等必要的要素，每一个要素是否都进行了具体化地主张，必要要素缺一不可，此即完整性。3、真实性要件事实是否能够证明？4、符合性要件事实是否能够归入？5、要件事实攻防表综合来讲，不具有相关性便不属于要件事实，不在本表体现。双方的请求和反对就在这张表中进行。围绕完整性、真实性、符合性进行缠斗。方式就是本证、反证，本论，反论。这张表具有从左往右，从上往下的层次利益，原告请求的本证没有举证达到证明度的，被告没有提出反证的必要。反证动摇了本证的，原告就有巩固的必要。原告没有最终达成本证的证明的，就没有考虑被告的抗辩。战略上的精准来自于逻辑上的清晰，虽然实际诉讼是并行的提出的。但是在法庭辩论中保持这样的逻辑还是有用的，以免糊里糊涂丧失了自己的层次利益。比如，原告主张过错推定侵权中，行为、因果关系、损害还没有举证充分，法院直接要求被告证明没有过错的，对被告来讲，就属于分配证明责任错误。

法条是编辑者的视角，教材是讲授者的视角，法学方法论是法官的视角，律师、当事人、学生等法律适用者该是怎样的纠结与拧巴？谁能以我的视角告诉我该怎么做？当你站在法律适用者的视角，你会更谦卑地对待事实，不再把自己摆在全知全能的位置，仿佛一切都能明察秋毫，洞若观火，你会去思考证据，思考经验法则，思考人生百态。当你站在法律适用者的视角，你会更深刻地理解法律，不再把法律当做金字塔的概念体系，你会去追溯制度的本源，会去揣摩制度背后的人生智慧与处事学问，法律是一门实践的学问，逻辑的外表下涌动着经验的血脉。法律是戴着镣铐起舞的艺术，一边是规范的拘束，一边是正义的追寻，至高境界是随心所欲不逾矩，其中的关键是高超的技艺，本于法教义学，超越法教义学。要件诉讼九步法法律适用者为视角，以请求权基础查找为先导，以证明责任划分为枢纽，用要件事实理论指导诉讼策略制定与实施，实现诉讼精细化，让证据、事实、法律、价值在诉讼的竞技场上舞动起来。一个方法的形成，需要大家共同的了解，认识和使用。为了和各路英雄切磋武艺，现将《要件诉讼九步法》和大家一起分享，欢迎大家拍砖、交流。领取方式1、将此篇文章转发到朋友圈或专业群2、添加微信tonshi，并发送截图3、搞定大家有什么好的意见可以微信交流，也可以发送邮箱：minfaxueren@163.com往期回顾1、11万字的要件诉讼九步法干货2、民法规范的推理3、身份上的请求权4、单方、多方法律行为请求权5、类合同请求权6、《民法学人》主题曲7、次合同请求权8、合同请求权9、杜甫茅屋的民法问题分析10、要件诉讼九步法操作指南

从律师的工作流程来讲，包括了接待当事人咨询，收案、调查取证、法律分析、诉讼文书写作、立案、开庭、执行等工作。从方法论的角度，则又包括了法的发现、法的证立和法的应用等三个环节。我们先从律师接案的一个小案例切入一天，刚转正的王律师独自接待了张女士的咨询，北京东城区的张女士称自己被邻居的狗给咬伤了，并提供了伤口的照片、注射狂犬疫苗费用单等证据。当事人决定委托王律师进行代理，并办理了相关手续。第一步、发现案件事实王律师按照程序调取了如下证据：现场围观群众甲的证词，证明张女士确被李先生的狗咬伤。乙的证词则除了前述事实，还补充了一个细节，当时李先生也在场，并警告说这个狗是藏獒，性子比较烈，希望周围的邻居避让。自己远远地避开了，当时还拉了张女士一把，但是张女士出于好奇，自己留在原地观看、逗弄。王律师还调取了小区的监控，与前述证人证言相吻合。第二步、寻找法律依据根据这个事实，王律师觉得应该适用侵权责任，但是在选择应该适用哪一条的时候犯难了，因为侵权责任法有三个条文可以适用：第七十八条

此图发布以来，不少朋友问这个图和九步法是什么关系，好像不觉明历的样子，但还是有点不明所以，本文就简单按照九步法的步骤说明如下：第一步，发现案件事实按照侦探家的角色，通过当事人陈述和证据收集分析，形成合理可信的生活事实。这一步就是将整理证据信息以语言的形式表达出来，根据关键环节、证据，把案情组织进一个连续的叙事里，形成故事模型。第二步，寻找法律依据按照请求权基础体系，逐一检讨可能的请求权基础，查找最密切联系法条。请求权基础就是实体法规定的一个故事模型，它确定了一个叙事的故事模型具有怎样的特点才能产生特定的法律后果。寻找法律依据，就是通过将生活故事模型与笔者总结的十大类请求权基础的类型化故事相比对，寻找到最相类似的请求权类型，明确拟适用的请求权规范。第三步，划分证明责任通过实体法的解释，划分证明责任，明确原告主张权利的构成要件，被告主张权利妨碍、消灭、阻止的构成要件。十大类请求权基础各有不同的效果轴，表内最上端就是最基本的划分依据。第四步，整理要件事实根据构成要件逐一检索比对本案的事实，通过归入的尝试，明确下一步证明的重点，论证的难点，从而通过后面的证明和论证满足归入的要求。案情故事只有与请求权基础的类型化故事相匹配，也就是满足了类型化故事模型中所有的必备要素，才能产生相应的法律后果。整理案情故事就是要分解列出请求权基础的所有要素，并将案件故事分解成相应的部分进行分析比对，只有案情具备全部的法律要素才能获得胜诉。第五步，证明要件事实根据整理的要件事实有的放矢地补充完善证据，构建证明体系。当有证明必要性的时候，只有证明案情故事才能胜诉，这就需要针对分解的案情故事逐项审视证明方法和证据材料，构建完整的证明体系。第六步，论证要件事实根据证明的要件事实，有针对性地说理论证，弥补事实和规范之间的落差，证成构成要件的符合性。

来源：律果堂法律实务民事诉讼中，律师接受当事人的委托，尽最大可能维护委托人的合法权益。面对当事人的信任和期待，律师不仅要有理想和热情，更重要的是有能力和方法。没有系统科学的方法，责任就容易化为空谈。对于律师来讲，就是需要一套将法律适用于具体案件的手段和方法。那么——律师该如何精细化地适用法律？面对当事人的诉讼请求如何理清办案思路？如何制定诉讼策略？把握诉讼进展？为此，结合多年业务实践和理论学习，系统总结形成了要件诉讼九步法。具体为：1第一步，发现案件事实按照侦探家的角色，通过当事人陈述和证据收集分析，形成合理可信的生活事实。运用历史方法，将生活事实翻译为法律事实。2第二步，寻找法律依据按照请求权基础体系，逐一检讨可能的请求权基础，查找最密切联系法条。3第三步，划分证明责任通过实体法的解释，划分证明责任，明确原告主张权利的构成要件，被告主张权利妨碍、消灭、阻止的构成要件。4第四步，整理要件事实根据构成要件逐一检索比对本案的事实，通过归入的尝试，明确下一步证明的重点，论证的难点，从而通过后面的证明和论证满足归入的要求。5第五步，证明要件事实根据整理的要件事实有的放矢地补充完善证据，构建证明体系。6第六步，论证要件事实根据证明的要件事实，有针对性地说理论证，弥补事实和规范之间的落差，证成构成要件的符合性。7第七步，分析诉讼争点自我审视前述证明、论证步骤中的优势和劣势，预测被告主张权利妨碍、消灭、阻止的可能造成的机会和威胁，对该请求方案进行SWOT分析。8第八步，科学制定方案结合诉讼程序和诉讼策略，对前述请求方案进行综合评比，选择最优方案。9第九步，精准实施方案围绕诉讼方案，策略性地组织诉讼文书，推进诉讼进展，实现我方主张。该方法以查找请求规范为先导，以证明责任划分为枢纽，以要件事实理论为支撑，将律师的代理工作细分为环环相扣的九个步骤，把民事实体法、民事诉讼法和证据法的相关知识串联了起来，把律师代理案件的抽象思路分解成具体的工作步骤，标准化、结构化的展现出来，有助于律师体系化、精细化地适用法律，对于律师理清代理思路、制定诉讼策略、把握诉讼进展具有较强的指导和参考作用。本方法虽然从主张权利的视角也就是原告视角进行描述，但对被告视角同样适用，因为胜利取决于双方的博弈，都需要时刻关注对方，都需要综合考察权利生效、妨碍、消灭、阻止规范。上述的思考框架对于民法学生培养法律思维、提高法考案例分析水平也有重要帮助。一套兼具理论性和实践性的思维工具和操作方法

一年，50篇文章，近15万字，最终凝缩成这一张图。王泽鉴先生说，一图胜千言。于此图而言，一图胜万言亦不为过。此图的每一个细节都并非没有认真考虑，包括每一个箭头，每一条分割线。总体而言，这张图的布局错落有致。左右按照客观证明责任进行划分，恪守了罗森贝克法律要件分类说，但有所细化和延伸。上中下按照三段论的格局布置，上面是作为大前提的法律规范。下面是作为小前提的案件事实，中间是两者相连接的要件事实在具体诉讼程序中的推进，起诉答辩阶段的事实主张，法庭调查阶段的证明，法庭辩论阶段的论证。将事实涵摄在法律规范之下是法官的任务，但将含有充足法律因素的事实主张出来确是律师的任务。要件事实就是律师针对拟选用的请求权基础进行事实主张的最低界限，这需要在起诉状中进行完整表述。要件事实一方面具有事实的要素，有证明必要性的事实要通过证据进行证明，这就是举证责任。另一方面具有规范的要素，要能让法官从中发现法律，这就是律师的论证责任。举证责任和论证责任统一于“法规范不适用说”，无论事实真伪无法确定，还是法律因素的符合不符合无法确定，有利于己方的规范都不会得到适用。有人说律师偏信则暗，法官兼听则明，其实是一种误读。律师的故事模型须臾不能离开对方。如果对方的事实不具备真实性，则从证据的三性和证明力狙击。如果对方的事实具备真实性，那么按照覆盖性和一致性的要求，把他融合进自己的案件故事里，同时狙击其符合性，不能得出权利反对的要素。如果将此图看的明白痛快，那么恭喜你，你已经打通了诉讼的任督二脉。欢迎欢迎大家留言讨论，也可以加微信tonshi，加入民法群和近千名民法人一起学习交流（加群请注明姓名职业）。关注往期回顾1、11万字的要件诉讼九步法干货2、民法规范的推理3、身份上的请求权4、单方、多方法律行为请求权5、类合同请求权6、《民法学人》主题曲7、次合同请求权8、合同请求权9、杜甫茅屋的民法问题分析10、要件诉讼九步法操作指南

精选十条感悟，抛砖引玉，和大家一起交流。一、不要迷恋哥民法的眼睛里只有人和客观世界，资源的稀缺性是人们之间产生冲突的根源，经济学侧重从资源配置的效率来研究，法学侧重从公平和秩序的角度研究，民法用权利来定义利益冲突中占优一方的享有资格。民法只是调整社会冲突的手段之一，并且远非完美无暇。社会的运行主要依靠人们自觉的行为，无论这是因为道德的内在约束还是因为法律的潜在强制。诉讼只是实现权利的手段之一。法官是社会的医生，大多数病是自愈的，有不少人是被庸医治死的。好的律师并不急着带你看医生，有时还能治未病（预防法学）。二、练好基本功乱花渐欲迷人眼，学说已然汇成海。对于初学者来讲，少即是多，少即是美。应以通说为主，务求根基扎实，不宜好高骛远，贪多求新，不宜做注释法学派和考据法学派，淹没在学说的海洋里。王泽鉴先生曾讲，“学习法律譬如练功，必须按部就班、稳扎稳打，确实掌握。一个练功者未有踏实的基本功，临阵之际，破绽百出，暴露死角，必遭败绩。”三、一把钥匙请求权是打通民法和民诉的枢纽。民法调整的是民事主体之间的关系，主体之间没有支配，只有请求。只有找到你的请求权基础，才能通过诉讼救济你的权利。作为叩开诉讼大门的一把钥匙，各花入各眼，各把入各门。四、没有比较，就没有判决法律适用就是比较相似性和差异性的过程。类推与区别是人类从孩童时候就学会的思维方式，却要伴随着法律人的一生。成文法国家把案件与规范相比对，判例法国家把案件和判例相比对，相似性重要的时候适用该规范，差异性重要的时候不适用该规范。五、一半是秩序，一半是公正法同时追求秩序和公正，除非法违反正义达到不能容忍的地步，法的安定性优先。形式理性的司法三段论推理保障了法的安定性。请求权基础就是具体的思考工具。法学是戴着镣铐起舞的艺术，一边是规范的拘束，一边是公平的追求，至高境界是随心所欲而不逾矩。当个案正义形成了法律适用的例外，就需要进行实质理性的考量。六、明确你的角色区分应然的法和实然的法，区分制定法的立法论和解释论。如果在讨论法哲学和立法问题，大可以指点江山，激扬文字，但也不要只是陈述意见，请拿出你的论证理由。如果是讨论具体的案件，请先站在解释论的视角。“敬法者始能成为护法者，法律一旦成为法律，就意味着权威，就必须得到尊重，学习之时，当有敬畏之感。学习的路径应当是由解释论入手，学习的重点毕竟也在于解释论，适当兼及立法论……毕竟，我们所造就的法律人才，更多的都是要走上应用法律的岗位。法律人各自应有明确的角色意识……”作为一个处理实务的法律人，要保持理论上的思辨和政治上的清醒，不能以偏执代替思辨，以批评代替建设，以不足掩盖成绩，随意指摘立法的权威。要学会用深刻的思考和精深的技艺去解释和适用法律，推动法治之轮滚滚向前。七、讲好你的案情故事法律单恋客观真实，但他所能拥抱的却是法律真实，法律真实就是客观事实的证据碎片通过诉讼程序所形成的主观性认识。裁判事实，就是衡量证据、经验和逻辑，在各种可能的故事文本中，具有高度可能性的那一个版本。讲好你的案情故事，给出一个相信的理由。八、程序强迫症法律有些强迫症，做正确的事和正确地做事缺一不可，必须恪守期限和步骤。法院没有保障你的程序性权利，你可以请求重来一遍。但如果是你的原因，你就只能自己承担。九、像理性人一样行事刑罚课以刑责，注重主观标准。民法平衡利益，注重客观标准，也就是理性人的标准。但一个理性人该如何行为,确是一个无法给出统一答案的标准。正如英国法史家john

一、为什么要讲故事好律师就是一个会讲故事的人，要件诉讼九步法就是一个关于讲好案情故事的方法。法官是一个固执的观影者，只喜欢类型化的故事（构成要件）和固定的结局（法律效果），律师就要做一个高明的导演，将复杂的生活故事结合证据叙说成一个简短高效而又有趣的故事，以庭审的方式呈现给法官。这里就要处理好两个矛盾，既要类型化，法定的桥段必不可少，又要情景化，演员和剧情都要特定化。尤其要编排好证据的出场顺序，根据证据和事实之间的证明关系，尤其理清间接证据之间的逻辑串联，据此完美地编排证据。要件诉讼九步法第一步“发现案件事实”，但是案件事实并不像是一座宝藏，一处矿产，静静地待在那儿等等着你去发现。在课堂上进行案例教学的时候，老师抛出了一些案例，当事人的心理状态、动机都介绍的比较清楚，会让我们以为好像案件事实就像自然界存在的物体一样，发生过就自然存在那里，等着你去发现，而且你总能发现。但当你处理实务以后，你就会发现，你要证明一个事实非常地困难，除了录音录像，除了当事人自己承认，你无法直接证明一个人的动机和善意，当事人的行为及其后果也是如此。很多时候，这个过程更像是考古学家，你是凭着过去发生的客观事实的证据残片，运用我们的逻辑、经验等已知的知识去推断，去构建我们当下所理解案件事实。只要有新的证据和新的认识加入，可能会不得不更改我们对于过去的认识。比如关于人类的起源，到底是起源于非洲扩展到其他大洲，还是起源于多地。在亚洲或其他地方古人类考古的发现会改变我们关于这一事实的认知。与此不同的是，考古是没有期限限制和成本限制的，只要人类存在，就会一直探索关于其起源的事实。但是，案件事实作为诉讼定分止争的基础，发现事实总是有时间限制的，不可能无休止地争辩；发现事实的成本总是要在当事人之间分担。正如后面将要介绍的，如果案件事实真伪不明，就按照证明责任进行判案，由负有证明责任的一方承担该事实无法证明的后果。被我们所交流、能够用于法庭裁判的事实是用我们用语言表述的、叙事化的事实，而我们所依赖的证据确是片段的、非叙事的、甚至是非语言的，这就需要我们对证据信息进行加工、建构和叙述，从而形成叙述的事实。律师为过去代理，对于律师代理案件来讲，接触到的素材首先就是证据资料。从证据到事实“并非像人们想当然的那样，案件证据与事实的认识顺序是单向的、由证据到事实的线性过程。先对证据材料进行观察、思考和分析，发现证据与证据之间的关系，然后从中逐渐得到一个完整的事实样貌。——这种传统的想象是不正确的。现实中的情况是，当人们了解了有关案件的大致信息，并初次浏览了呈现给他们的证据之后，会在头脑中形成一个关于案件基本面貌的叙事式的故事，接着，以这个叙事的故事作为指导，再去观察和整理证据，也就是说，该如何理解证据所显示的信息，很大程度上是由先前在头脑中的故事来决定的。而故事的具体形态是什么样子，则取决于审理者的个人经历、文化背景等因素。”这就是被美国律师和法官广泛认可和采用的“故事模型”认知模式。二、形成案件事实的一般步骤根据该模式，案件事实的形成先从证据开始，按照我们案件事实整理表的步骤，经历了如下的过程：1、时间轴运用历史方法，以时间为主轴整理证据信息，形成点状的证据事实，以大事记形式展现出来。证据信息只是点状的、非连续的、没有意义关联的事件排列。要通过主线图来理清事件之间的意义关联，挖掘案件的争议主线。2、主线图运用可视化技术，根据案件的争议主线绘制流程图、关系图、路线图、思维导图等，发现事件之间的意义关联。在大部分案件中，时间这条主线之外，还需要挖掘另一条主线。另一条主线的挖掘才是真正体现律师功力的地方。这就需要律师在初步熟悉案情的基础上，根据案件涉及的法律关系，把争议点以图表的形式展现出来。3、总结表运用6W2H法凝练和概括案件的关键信息，确定故事模型的关键要素。4、构建故事模型以上只是整理了案件事实的关键信息，明确了叙事的基本框架，还要运用文字把上述信息整合进一个有始有终，有开头，有进展，有结果，符合人们因果认知的连续的叙事化故事里。将前述整理的要素以语言的形式表达出来，根据关键环节、证据，把案情组织进一个连续的叙事里。叙述要符合信、达、雅的要求。在故事模型的指导下进一步收集补充证据，修正故事模型。将前述整理的要素以语言的形式表达出来，根据关键环节、证据，把案情组织进一个连续的叙事里。叙述要符合信、达、雅的要求：信：忠于事实。事实的叙述要真实准确，按照事件本来的面目客观加以叙述，不要对事件加以评论，要寓评价于叙述之中。达：言词通顺。语言流畅，文风朴实。同时，根据事情的进展排列证据。雅：法言法语。专业的人说专业的话，律师的雅言雅语就是法言法语。“善意取得”四个字涵盖了多少背景信息，法言法语建立起了律师和法官之间高效沟通的桥梁。熟读唐诗三百首，不会作诗也会吟。熟读法典三百条，不请律师也能赢。在叙事的策略上，可以采用情节发挥、事件挑选、人物建构等多种策略。（参见刘燕：《法庭上的修辞—案件事实叙事研究》一书，）5、故事模型的类型化通过将故事模型与九大类请求权基础的类型化故事比对，寻找到最相类似的请求权基础，明确拟适用的请求权基础规范，并根据该请求权基础规范整理要件事实。6、故事模型的证明和论证根据初步假设，指导收集相关证据。新发现的事实可能会引起故事模型的调整，而模型的调整会使得原先未关注的事实变得重要起来。7、形成合理的故事版本具有法律意义的事实，律师通过解释、推理组合成一个得到更多证据支持的更具有合理性的法律故事版本。在这个故事版本中，说明了差距为什么产生，以及差距的现状是什么，那么如何解决这个问题也就随之清晰了。这个故事版本要能够融贯而自洽地解释现有的证据，形成一个有机的整体。总体上要合理可信，首先是律师根据自己的社会经验和一般常识觉得可信。如果有违一般的常识，但是根据当事人提供的背景可以做出合理的解释。法官和陪审员在认定事实的时候也是借助于逻辑和经验法则。三、案件事实的四个原则讲好案情故事，最终成为裁判事实，律师需要在规范、证据和事实之间不断循环考察，同时关注自己和对方，不仅要关注自己一方的证据，还要关注对方的证据，不仅要关注有利的事实，还要关注不利的事实，要把这些整合进一个融贯的、合乎情理的故事里。具体来讲，就是达到“四个确定性原则”：1、覆盖性：建构出来的故事必须覆盖所有的可靠证据，根据证据的共通性原理，不仅包括己方提交的，还要包括对方提交的。2、一致性：故事不应存在自相矛盾或不能自圆其说的地方，整体上看起来合情合理。尤其是根据诉讼进展加入对方证据和事实的情况下，你的案情故事依然合乎情理，毫无违和感。3、高度盖然性：衡量证据、经验和逻辑，在各种可能的故事文本中，你主张的故事是高度可能性的版本。4、符合性：与相应的法律规则应该达致最佳的匹配效应，也就是要件事实符合构成要件。四、与九步法的衔接其实，要件诉讼九步法就是基于这样的逻辑来构建故事模型。1、第一步，发现案件事实是根据已有的证据信息去整合构建你的故事模型。2、第二步，寻找法律依据，第三步划分证明责任，第四步，整理要件事实，是将你的故事模型注入规范的要素，根据规范修正故事模型。3、第五步，证明要件事实，第六步，论证要件事实，是对你的故事模型注入证明的要素，进一步补充完善证据，修正完善故事模型，满足符合性、高度盖然性要求。4、第七步，分析诉讼争点，重点考虑对方的证据和观点，满足覆盖性和一致性的要求。起诉状和答辩状基本上围绕这个故事模型展开。起诉状的构成要件故事就是一个对证据的叙事解释框架，通过这个叙事框架，赋予事实以血肉，赋予证据以生命，让法官透过证据“看到”过去发生了什么。答辩状就是对这个故事的质疑和修正。法官就是一个带着怀疑眼光看故事的人，看的故事多了，有时候会麻木，有时候会精分，但无论如何，还是得根据自己相信的故事版本作出判决。附：要件诉讼九步法概要第一步，发现案件事实按照侦探家的角色，通过当事人陈述和证据收集分析，形成合理可信的生活事实。运用历史方法，将生活事实翻译为法律事实。第二步，寻找法律依据按照请求权基础体系，逐一检讨可能的请求权基础，查找最密切联系法条。第三步，划分证明责任通过实体法的解释，划分证明责任，明确原告主张权利的构成要件，被告主张权利妨碍、消灭、阻止的构成要件。第四步，整理要件事实根据构成要件逐一检索比对本案的事实，通过归入的尝试，明确下一步证明的重点，论证的难点，从而通过后面的证明和论证满足归入的要求。第五步，证明要件事实根据整理的要件事实有的放矢地补充完善证据，构建证明体系。第六步，论证要件事实根据证明的要件事实，有针对性地说理论证，弥补事实和规范之间的落差，证成构成要件的符合性。第七步，分析诉讼争点自我审视前述证明、论证步骤中的优势和劣势，预测被告主张权利妨碍、消灭、阻止的可能造成的机会和威胁，对该请求方案进行SWOT分析。第八步，科学制定方案结合诉讼程序和诉讼策略，对前述请求方案进行综合评比，选择最优方案。第九步，精准实施方案围绕诉讼方案，策略性地组织诉讼文书，推进诉讼进展，实现我方主张。欢迎欢迎大家留言讨论，也可以加微信tonshi，加入民法群和近千名民法人一起学习交流（加群请注明姓名职业）。关注往期回顾1、11万字的要件诉讼九步法干货2、民法规范的推理3、身份上的请求权4、单方、多方法律行为请求权5、类合同请求权6、《民法学人》主题曲7、次合同请求权8、合同请求权9、杜甫茅屋的民法问题分析10、要件诉讼九步法操作指南

作为法律人，不应该被大量的、千差万别的个性化事实所淹没，要能准确提取出可能赋予一定意义期待的具有法律效果因素的事实，并通过归纳、分析、整理，形成一个完整的用法言法语的故事。我们绘制了这张帮助律师高效整理案情的案件事实整理表。如图所示，笔记本从上往下分为三个区域，第一个区域为时间轴，运用历史方法，以时间为主线记录案件事实。第二个区域为主线图，运用可视化技术，根据案件的争议主线绘制流程图、关系图、路线图、思维导图等。第三个区域为总结表，运用6W2H法凝练和概括案件的关键信息。以下按照这三个模块逐步介绍：（一）时间轴

案例虽小，法理俱全。现就原公众号文章《一碗羊汤中的民法思维》按照要件诉讼九步法分析一下。要件诉讼九步法：1、发现案件事实2、寻找法律依据3、划分证明责任4、整理要件事实5、证明要件事实6、论证要件事实7、分析诉讼争点8、科学制定方案9、精准实施方案一第一步、发现案件事实按照侦探家的角色，通过当事人陈述和证据收集分析，形成生活事实如下：张某某日去羊汤馆喝羊汤，点了一碗羊杂和三根羊肉串，付款后，服务员李某交给张某一碗羊杂并让张某稍等，羊肉串烤好以后通知取餐。用餐到一半时间，张某听到通知去取羊肉串，在这过程中负责清洁卫生的杨某以为张某用餐完毕，将半碗羊汤打扫收拾。按照法学家的角色，对上述生活事实翻译为法律事实如下：张某去羊汤馆喝羊汤，和羊汤馆缔结了合同，羊汤馆约定分步履行，在履行过程中，由于羊汤馆方面的原因导致羊汤灭失。二第二步、寻找法律支持按照十大类请求权基础逐一梳理：1、合同请求权2、类合同请求权3、单方、多方法律行为请求权4、身份法上的请求权5、无因管理请求权6、支配权内容的请求权7、支配权保护请求权8、占有保护请求权9、侵权责任10、不当得利可能构成的有两项，一项是合同请求权，一项是侵权责任请求权。关于合同请求权，找到的法条是合同法第一百零七条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”根据侵权责任，查找相关法条不属于特殊侵权的类型，应该适用一般侵权，找到的法条是侵权责任法“第六条

律师做菜，法官品菜，一般情况下，法官不能够直接搜索食材（收集证据），下厨烹饪（法庭辩论），只是在有限的情况下，说明厨艺大赛的规则（释明）。律师根据法官的品菜标准和口味做菜，胜出的几率会大一些。而要件诉讼九步法是律师做菜的九步法，邹碧华法官的《要件审判九步法》是法官品菜的九步法。有的人会问，要件诉讼九步法是不是就是把要件审判九步法换了个马甲？我觉得这种说法并不妥当。两种方法有其共同的特点，就是把民法和民诉法的相关理论结合适用者的适用步骤进行了整合，以方便应用。但基于做菜和品菜的不同，还是有很多不同点。要件诉讼九步法以律师为视角，对法律诠释学、论证理论、要件事实理论、证明责任理论进行重新的整合，并融合为一体。一、简单的对比从上图可以看出，两者在适用步骤和适用理念上并不相同，下文逐步介绍其相同点和不同点。二、相同点（一）相同点要件诉讼方法与法庭审判的思路是高度契合的，都是以司法三段论为逻辑框架展开，主要关注了充分性、真实性、妥当性三个方面。法律适用一般有三个核心问题：1、衡量法的体系，是否选择了合适的法律？（妥当性）2、事实得到证明了吗？（真实性）3、事实是否充分满足了法律适用的条件？（充分性）过程图示如下：请求与裁判关系图1、法官的思维循环上图展示了一个法官在处理一个具体案件时，思维在规范、事实和证据之间的循环。在锁定庭审争点时，运用的是上面的逻辑方式，从诉讼请求出发寻找支持的请求规范，从请求规范构成要件出发寻找要件事实，从要件事实出发整理事实争点。在撰写判决和法律文书时，运用的是下面的逻辑思路，根据查明的证据，可以认定事实如下，根据这些事实应该适用某某法条，根据某某法条判决如下。2、律师的思维循环事实上，律师也按照这样的思维来分析和组织诉讼。在诉前收集整理证据阶段，运用的上面的逻辑方式，根据构成要件分解和规整要件事实，然后围绕要件事实收集整理证据。在起诉之后，运用的下面的逻辑思路，经过举证、质证，争取我方的要件事实能够证明，然后根据证明的事实请求适用相关的法律，在法庭辩论阶段进行我方法律方案的论证。3、一致性和差异性这样的一致性从判决和起诉状的对应关系就可以体现出来，判决主文对应了诉讼请求，起诉状的事实和证据对应了事实构成部分，法律理由对应了裁判理由部分。只不过法官按照这种思维居中品菜，律师按照这种思维主动做菜。三、不同点为什么是这样的九个步骤，这九个步骤的顺序是怎么考量的，这样的安排是否合适？相信初步接触要件诉讼方法，都会产生这样的疑问，那么，我们就进行逐一的介绍。（一）发现案件事实法官视角和律师视角有重大的区别。现代民事诉讼机制的核心是居中裁判。按照裁判居中的要求，法官在诉讼过程中不应超越当事人的诉请范围进行审判。司法审判受到当事人处分权的制约，当事人主张什么，法官审理什么，主要是居中判断原告请求能否成立的问题。所以，人民法院在审前程序中对当事人的诉请、争议焦点加以固定，依法确定案件审理范围，以真正实现居中裁判。但对于当事人和律师来讲，诉讼结果关系重大，需要在法律允许的范围内最大限度的维护当事人利益，可能首要的任务不是固定权利请求，而是首先研究案件事实，对当事人是否需要提起诉讼，提出何种诉讼，如何提出诉讼等提出专业意见。当事人的诉讼请求直接影响诉讼质量和成败，律师必须全面检索所有的请求权，并分析每种请求权的利益、内容、风险，提供专业意见，帮助当事人做出符合其利益的最佳判断。所以，律师的思维是全面撒网，看哪一网能捕到大鱼，最能实现当事人的利益。而法官的思维是重点捕鱼，除了有限的释明的情况，当事人主张什么就审理什么。打蛇打七寸，法官审判第一步就从固定权利请求开始，但是律师的要件诉讼方法却要从事实开始，从事实中全面撒网，全面分析可能的利益主张。（二）寻找法律依据律师主要从事实出发去找法，全面撒网，全面分析可能的利益主张，诉讼请求还没有最终确定。法官则按照原告的诉讼请求和事实、理由来找法。律师在诉前做菜，法官在诉讼中品菜，所以诉讼请求已经确定。（三）划分证明责任法官居中进行裁判，结果与法官没有利害关系，所以找准找全请求权规范和抗辩规范之后，法官开始进行诉讼主张的检索和争点整理，庭审结束后根据心证结果和证明责任判决。而律师和当事人需要承担案件结果，这就需要找准找全规范后就进行证明责任的划分，在诉前就需要对证明责任了然于胸，以便分清敌我，收集和整理证据，准备诉讼策略。由于证明责任是法定的，不会在当事人之间进行转移，不会发生变化，也使我们在确定规范之后立即划分证明责任成为可能。结果意义上的证明责任是最后发生作用的，但却是诉讼的指挥棒，划定了当事人主张、证明和论证的范围，指挥着诉前的分析和诉讼的进展。虽然划分了责任，但是却需要全盘考察，这是因为诉讼结果取决于双方的对抗。（四）整理要件事实对法官来讲，准入或者涵摄只是一种结果。而对于律师来讲，却需要按照准入的要求去积极准备证据，积极主动地进行说理论证，证立我方请求的三段论，证伪对方抗辩的三段论，所以准入法在法官视角放在最后，而在律师视角则放在证明责任划分之后。通过规范与事实的对照性分析，明确证明的重点，论证的方向。这也是具有方法论基础的，在论证理论上，大小前提的连接、归入或涵摄的分析称为内部论证，大前提的妥当性，小前提的真实性称为外部论证，“通过内部证成的分析，可以显明推论出法律后果所需的所有前提，从而确立了需要进行外部证成的对象。换言之，外部证成需要证立什么，证立要符合什么样的标准，恰恰是由内部证成来决定的。”在此过程中，可能会面临一种质疑，那就是“被倒置的法律推理”，也就是首先确定案件结果，然后在案情和证据的丛林中殚精竭虑的寻找论证的路径。在这个过程中，推理结论成为了推理的指南，而这个结论从何而来却又是一个黑箱。对这种质疑有两点回应：一是区别了意义期待和确信，在后者是形成了结论的确信之后寻找正当性的包装，在前者只是初步拟定方案后考察是否能够证立。二是程序不同，后者有点类似直觉和法感情来直接得出结论，前者是通过严谨的分析建立初步的考察方案。（五）证明要件事实根据证据裁判主义，裁判事实需要证据予以证明。诉讼和审判不是为了还原全部的事实真相，而是针对当事人的请求和争议进行裁判，应该是在方法论指导下有针对性地查明事实。所以，证据规则证明的事实应该在方法论整理的事实之后。对于律师来讲，就是要根据方法论整理的事实有的放矢地收集和整理证据。否则，判断证据关联性就失去了标准和依据。（六）论证要件事实在当事人主义和方法论的框架下，不考虑法官的其他判决动机，仅从法律论证的维度分析，提出法律方案的一方不仅要证明该事实，还要对该事实的法律适用进行论证。论证的越充分，当事人胜诉的可能性越大。无疑，这种论证的责任归到了律师身上。法官可以诉诸权威，根据法律判决如下云云，至于如何根据的，则不予说明。律师只能诉诸理性，诉诸论证。也就是对于事实，律师是帮助当事人穷尽证明资源，努力证明事实。对于法律，律师需要结合事实对其选择的法律作出充分有效地论证，这种充分有效是以职业共同体的可检验性和可接受性为标准的。如果律师不能对其法律方案进行论证，很难说他是勤勉尽责的。在日益增强裁判文书说理性背景下，律师的法律论证虽然不能拘束法官，但是却会有效地制约法官的自由裁量权。并且，在日后成为上诉和再审的依据。在法官的方法论中，对于事实争点按照证明责任解决，对于法律争点没有涉及解决，法律适用是法官的专利。在律师的方法论中，需要勇敢的承担起论证的责任，以下两种情形尤其重要。1、当事实和法律之间存在落差的时候，就需要通过解释予以弥补。刑法第二百三十四条规定：“故意伤害他人身体的……犯前款罪，致人重伤的，处三年以上十年以下有期徒刑;”。本案事实是张三砍断他人的左手拇指、食指和中指。本案事实是否属于大前提规定的“重伤”？这两者之间存在一定的落差，需要加入其它的前提予以弥补落差。首先看立法的规定，刑法第九十五条规定“本法所称重伤，是指有下列情形之一的伤害：(一)使人肢体残废或者毁人容貌的;”