一碗羊汤中的九步法

案例虽小，法理俱全。现就原公众号文章《一碗羊汤中的民法思维》按照要件诉讼九步法分析一下。

要件诉讼九步法：

1、发现案件事实

2、寻找法律依据

3、划分证明责任

4、整理要件事实

5、证明要件事实

6、论证要件事实

7、分析诉讼争点

8、科学制定方案

9、精准实施方案

一

第一步、发现案件事实

按照侦探家的角色，通过当事人陈述和证据收集分析，形成生活事实如下：张某某日去羊汤馆喝羊汤，点了一碗羊杂和三根羊肉串，付款后，服务员李某交给张某一碗羊杂并让张某稍等，羊肉串烤好以后通知取餐。用餐到一半时间，张某听到通知去取羊肉串，在这过程中负责清洁卫生的杨某以为张某用餐完毕，将半碗羊汤打扫收拾。

按照法学家的角色，对上述生活事实翻译为法律事实如下：张某去羊汤馆喝羊汤，和羊汤馆缔结了合同，羊汤馆约定分步履行，在履行过程中，由于羊汤馆方面的原因导致羊汤灭失。

二

第二步、寻找法律支持

按照十大类请求权基础逐一梳理：

1、合同请求权

2、类合同请求权

3、单方、多方法律行为请求权

4、身份法上的请求权

5、无因管理请求权

6、支配权内容的请求权

7、支配权保护请求权

8、占有保护请求权

9、侵权责任

10、不当得利

可能构成的有两项，一项是合同请求权，一项是侵权责任请求权。

关于合同请求权，找到的法条是合同法第一百零七条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”

根据侵权责任，查找相关法条不属于特殊侵权的类型，应该适用一般侵权，找到的法条是侵权责任法“第六条 行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。” 虽然侵权行为是由清洁员实施的，但她是受羊汤馆聘用实施的执行工作任务的行为，法律对此有明文规定：根据第三十四条侵权责任法“用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由用人单位承担侵权责任。”所以应该向羊汤馆主张侵权责任。

三

第三步、划分证明责任

证明责任是实体法的解释和适用问题，是沟通实体法和程序法的桥梁，是民事诉讼的脊梁。证明责任的划分，对于理解主张责任、举证责任、论证责任十分关键。好不夸张的说，诉讼上任何重要的事项，都可能须臾离不开证明责任的身影。你的证明责任是什么，你就应当主张什么事实，你就应当对你主张的事实提供证据证明，对你主张的事实充分实现构成要件的要素提供论证理由，简言之，就是谁有责，谁主张；谁主张，谁举证；谁主张，谁论证。

如此重要的制度，却由于民法和民诉法教学的不衔接，以致在学习阶段学习和认识不足。实体法的学习和法考的案例分析采用的是上帝视角，一个人分析权利生效、消灭、妨碍、阻止等全部情形，缺乏以原被告对抗视角的分析。诉讼法的教材采用的是诉讼过程论的视角，证明责任只是在证明和证据的一小节中介绍。从学生到律师的职业转换过程中，最感困惑的问题之一就是证明责任。如前所述，证明责任对于律师执业是极其重要的，是培养诉讼思维、提升诉讼技能的任督二脉。

由于合同和侵权属于不同的请求权基础，具有不同的证明责任，以下分别进行分析。

（一）合同请求权

1、第三步、划分证明责任

对于违约请求权来讲，原告需要对存在有效的合同以及履行不符合约定承担证明责任。被告对合同无效、解除、撤销等承担证明责任。

2、第四步、整理要件事实

与此相对应，张某应该主张缔结合同的事实，以及合同未履行完毕，不符合合同约定。

3、第五步、证明要件事实

有羊汤馆的影像、证人证言等相证明。

4、第六步、论证要件事实

本案中无特别需要论证的。

5、第七步、分析诉讼争点

争点一预测：对照本案事实，主要存在疑问的是合同是否因为履行已经消灭。

应对：除了外卖和限时快餐，按照餐饮服务合同的行业标准，在一个营业段内，餐饮服务提供者应该提供场所供消费者按照自己的消费习惯进行消费，本合同尚在履行过程中。

争点二预测：顾客自己离开座位，作为快餐行业，离座一般情况下是用餐结束，如果为结束，应该自己提醒清洁员注意。原告自己存在过错。

应对：自己离座是配合服务者的分步履行要求，清洁员清理之前应该询问，不存在过错。

（二）侵权请求权

1、第三步、划分证明责任

一般侵权的话，原告需要证明被告的过错，加害行为、损害结果、因果关系等四个构成要件。

2、第四步、整理要件事实

其他三个事实相对容易整理，存在疑问的是过错这个要件，这个要件是评价性要件，不存在直接对应的事实。需要整理相关的能够让法官得出过错结论的评价根据事实。也就是写作者需要按照对比的春秋笔法，在脑中存在一个理性、谨慎人的标准，然后通过情景、细节的描写，让读者自行读出存在过错的结论。比如“清洁员本应注意到用餐者尚未用餐结束，或者在清扫之前询问前台或者周围客人是否本桌客人是否已经用餐完毕，而清洁员没有进行前述的确认，径直将一碗羊汤清理掉”。

3、第五步、证明要件事实

有羊汤馆的影像、证人证言等相证明。

4、第六步、论证要件事实

本案中关键点是对过错的论证。该服务员在消费者因为餐馆原因离座的情况下，误以为客人已经用餐完毕离开进行清理，应该来讲是存在过错的。服务员清理前应该进行确认，客人离开时间较短况且也并未离开大厅，认为客人离开餐厅并抛弃剩余羊汤的所有权理由不能成立，存在过失。

5、第七步、诉讼争点分析

本案中的争点应该主要在我方的证明责任范围内，也就是过错的论证。

四

第八步、科学制定方案

如前所述，存在合同和侵权两种方案的竞合，具有不同的证明责任和攻防，需要结合当事人的利益诉求和本案的证据情况进行综合考量。

对于希望继续喝羊汤来讲，主张违约责任继续履行是个首选的选择。因为合同义务是个义务群，继续履行合同，羊汤馆也需承担相应的附随义务，比如提供场所，安全保障，提供相应的餐巾纸等。而侵权责任的话，一般是损害赔偿或者再提供一碗羊汤，只能打包带走了，并没有合同那样的义务群来保证合同的履行。

五

第九步、精准实施方案

按照选定的方案将前述的要件事实分析结果按照诉讼策略以法律文书的形式进行加工和整理。围绕要件事实分析表，结合诉讼程序进展，认真准确地分析争点，研讨确定我方的进攻或防守策略，实现我方主张。

案例虽小，法理俱全。选择这样一个小案例，并不是为了兴起好诉滥诉之风，主要有以下三个考虑：

一是易于理解，以较低的阅读成本表达清楚整个案件的进展。

二是训练法律思维，提高法意识的敏感性，民法就在生活之中，带着生活去学习民法。

三是提高职业素养。案子虽小，责任重大，要么不接，要接上就没有大小之风，一样全力以赴。

希望针对该案例和要件诉讼九步法踊跃交流。

欢

迎

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关

注

附：IRAA案件分析框架

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