大纲分析法

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编者按

法律人不仅需要理念，还需要可落地的方法，就像医生需要手术刀一样。精致的手术刀才有精细成功的手术。

法律人总是需要结构化的思维，在实体法分解的要件结构和证据分析的逻辑结构之间进行切换。

今天和大家交流的就是一把中西医结合的手术刀。融合了德日鉴定式分析和英美概要分析法的大纲分析法。在正式介绍该方法之前有几句想要交流和吐槽的。

一、必要的复杂和学习成本

要件事实理论已经让我激动了很久，给我带来了民法和民诉学习的革命。英美证据法更让我有了豁然开朗的感觉，威格摩尔的图示法以及证据分析，构建了从证据到要件的推理路径，加上这一步，要件诉讼九步法就真正实现了实体法、程序法、事实和证据的融合，更加动态化和实践化。为此，我向证据法专家王进喜老师和要件事实专家许可老师分别请教两者融合的问题，均认为两者融合可行。但许可老师不无担心地提醒，引入威格莫尔繁杂的内容可能会影响方法的可接受性。这种担忧，我也深有感触。已经有群友反馈说，九步法有越来越复杂的趋势。可以肯定的是，除了威格莫尔图示法，九步法不会更复杂了，因为我并不打算引入概率论、博弈论等方面的内容。但威格莫尔图示法还是非常有必要的。精致的手术刀才有精细成功的手术。如果法律规定了证明的标准是排除合理怀疑，而没有精致的方法精细地排查推理过程中每一处可疑来源，那么排除合理怀疑只是一种理念，而没有可落地的方法。手术人命关天，法律的适用亦是人命关天，精致的手术刀需要，精致的方法亦需要。庸医和钝刀误人，没有精细方法的律师亦误人。

当然，复杂的方法需要必要的学习成本，但如果这种复杂是必要的，那么这种学习也是必要的。用证据分析作者的话说，学习有成本，收获亦无穷。

二、依法裁判与屠龙术

昨天，与一位律所主任谈到九步法应用的困惑，当前的现状，九步法会不会只是精致的屠龙术？我想，作为法律人，作为依靠法律而生存的执业群体，我们只能相信，并且需要相信，法治之势不可挡。

依法裁判的应有之意就是准确地查明事实，正确地解释法律。威格莫尔式的分析证据，德日法教义学式的解释法律，都是依法裁判的应有之意，都是九步法的核心内容。

如果法治是必然的，如果依法裁判是必然的，如果律师除了担当司法掮客和装点门面之外还有实际的作用，那么九步法就有他的用武之地。反之，就没有用武之地，就像戴荃在悟空歌词里写的：我要这铁棒有何用?!

三、大纲分析法

在整理要件事实的总体思路上，我们借鉴德国法律适用方法的归入法和英美证据分析的概要分析法。两种方法虽然法律体系有别，术语不一，但其核心思想却是一致的，那就是把请求权基础分解成各个构成要件，逐一检索比对本案的具体事实，然后得出结论。两者最大的不同是处理的任务不同，归入法是在假定案件真实性已经确定的基础上，讨论最终地涵摄问题，也就是本书所说的符合性。概要分析法并不讨论符合性问题，而将关注点集中到如何构建从证据性事实到构成要件的推理过程，主要处理真实性问题。这样我们就能将两者结合起来。总体原则和步骤介绍如下：

1、请求权基础作为总纲。实体法中关于请求权基础的条文总是作为分析的总纲。这体现了依法裁判的要求。

2、总纲之下的一级标题总是划分的法律要件。所有的法律要件都应该列出，逐一排列，逐一考察，以免遗漏，确保完整性。

司法三段论是思考的逻辑起点和达成的终点，但不是整个应用过程。过程类似鉴定式，是对照要件事实逐一判断的。如果每个要件事实都是真实且符合的，那么整个案件就应该得出请求权基础可适用的结论。在这里，司法三段论演绎逻辑的形式特性是由其分解构成要件及其查找要件事实的形式原则来保证的。

3、二级标题则总是要件事实。要件事实就是将相关事实代入构成要件，将法律语言转化为事实的描述性语言。描述性要件直接代入，评价性要件、制度性事实直接带入法律语言。在下一级题目中按照案情代入具以作出评价的事实。要件事实必须和要件一一对应，确保完整性。这体现了法律思维的演绎逻辑特性。

4、要件事实往下划分，则要考虑证据的具体情况。类似于摸着石头过河，搭建起要件和证据之间的桥梁。如果证据能够直接证明要件事实，那么，要件事实和证据性事实之间不需要过渡事实的推理。如果是间接证据，则需要按照证据的指引，分解进一步细化的命题，称为推断性事实。

在命题的细分方面，我们还要进一步考虑证据的情况。也就是说一面考虑分解出来的要件事实，一面考虑证据的拥有情况。如果有能够直接证明要件事实的证据，也就是直接证据，我们就相当于拥有了“天然金块”(nugget)。比如，有视频或者公证证明了借贷关系形成的事实。在缺乏这种天然金块的情况下，我们必须准备开采大量低级证据矿石。也就是说，将要件事实继续分解为次级事实，以便和拥有的间接证据相匹配为止。借贷的事实可以继续分解为合意和资金支付，双方达成借贷的合意，讨论借贷的短信和微信记录可以证明；资金支付的事实，可以通过打款记录来证明。如果是现金支付，没有直接的支付痕迹来证明，那么就需要进一步分解，比如，出借人取款的记录，借款人获得资金的事实。

5、要件事实和证据事实之间需要推断性事实进行连接。这种连接具有和自由心证相同的结构，是逻辑、经验和策略的问题。具体做法是下沿和上推两种方法。下沿( top-down)是使用“情景法”，依照时间，地点，发展过程等设想要件事实成立的话，哪些命题也应成立，并且能提供留下哪些证据，从而梳理可能的证明结构。上推 ( bottom-up)则是从证据事实出发，看这些事实能够支持哪些进一步的推论，从而与要件事实想连接。在上推和下沿之间寻找适用于本案的证明结构。

6、除非是不具有证明必要性的事实，比如对方自认的事实，司法认知的事实，诉讼协议约定的事实等；具有证明必要性的事实，该论证链条的最底端，必然是能够在法庭上提出的证据所能证明的证据性事实。这体现了证据裁判主义。有些命题确实没有证据，则可以使用当事人陈述，但需提示其风险。

7、如果证据性事实是复合命题，那么进一步分解成简单命题，便于我们进行原子论分析，从而揭示证据可信性方面的怀疑和来源。

大纲分析法的成果为图示法提供了素材和底稿。是将要件事实理论真正融入律师实践的操作方法。

在大纲分析法的运用过程中，法律人总是需要结构化思维。前者是法教义学的结构，把法律分解为要件。后者是证明结构，把需要证明的要件事实按照证据拥有情况分解为逻辑结构，比如，需要证明某人是凶手，如果只有间接证据，则可以结构化分解为：某人有作案时间，某人案发时间在案发地点，某人有作案动机，某人有作案的痕迹等内容。

在运用大纲分析法的过程中，方格笔记本和幕布软件是不错的搭配组合。