穿越民事理论和现实的中间地带

任何专业知识的学习也应该是诠释学上的循环，在日渐积累的个体中建构整体，在整体的关照下阐释个体，一手拿着显微镜关注细节，一手拿着望远镜关注整体。当下的教育体系划分为专业精深、门类齐全的学科，由于其各自的专业决定了知识囿于一定的立场和视野，虽然吃多了精细加工的猪腿和猪排，有时候却还真没有见过生动活泼的整体上的猪跑。

在学以致用的过程中，笔者接触了不少不同的观点和书籍，就像令狐冲体内注入的六道真气，不能融会贯通，合二为一实在令人难受。在跌跌撞撞之间有了如下的几点认识，和大家一起探讨交流，不妥之处，请多批评指正。

一、原因or结果，这是一个问题

（一）寻找请求权基础的两种进路

请求权基础分为构成要件和法律效果两个部分，寻找请求权基础就包括了原因进路和结果进路两种思路。

王泽鉴先生在《民法思维》中也介绍了这两种进路，但是没有进一步阐释其区别和各自应用的场景，而在其后的论述中按照原因进路进行论述。图示如下：

结果进路：首先按照请求权基础的法律效果进行论述，分为：履行，返还，赔偿，不作为等请求权。

原因进路：后面按照请求权的发生原因进行划分，这就是我们常见的分类方式：

根据笔者的观察，教科书中多论述原因进路的分类，对于前一种方法论述不多。

（二）法官思维和律师思维

在实务中，其实这两种思考进路都会用到，结果进路法官群体多采用，原因进路律师多采用，所要找到的法条是一致的，但找法的思路是不同的。

法官从诉讼请求出发定点找法。法官的审判权受到当事人处分权的制约。现代民事诉讼机制的核心是两造对抗、法官居中裁判。按照裁判居中的要求，法官在诉讼过程中不应超越当事人的诉请范围进行审判。司法审判受到当事人处分权的制约，当事人主张什么，法官审理什么，主要是居中判断原告请求能否成立的问题。所以，人民法院在审前程序中对当事人的诉请、争议焦点加以固定，依法确定案件审理范围，以真正实现居中裁判。

律师从事实出发全面找法。但对于当事人和律师来讲，诉讼结果关系重大，当事人的处分权一定程度上也是律师的处分责任。律师在法律允许的范围内最大限度的维护当事人利益，可能首要的任务不是从当事人要求的结果中固定权利请求，而是首先研究案件事实，对当事人是否需要提起诉讼，提出何种诉讼，如何提出诉讼等提出专业意见。当事人的诉讼请求直接影响诉讼质量和成败，律师必须全面检索所有的请求权，并分析每种请求权的利益、内容、风险，提供专业意见，帮助当事人做出符合其利益的最佳判断。所以，律师的思维是全面撒网，看哪一网能捕到大鱼，最能实现当事人的利益。而法官的思维是重点捕鱼，除了有限的释明的情况，当事人主张什么就审理什么。打蛇打七寸，法官审判第一步就从固定权利请求开始，但是律师的要件诉讼九步法却要从事实开始，从事实中全面撒网，全面分析可能的利益主张。

（三）怎么学习

虽然有这种区分，但是把两种进路结合起来考察就更能深化我们对请求权基础的认识。《法律研习的方法》一书中，默勒斯教授给出了他的整理思路，横轴为原因进路，纵轴为结果进路。

二、证明责任，不可承受之重

另一个重要的思考是关于证明责任问题，对于民诉学者关于客观证明责任的论述没有任何的争议。所产生的疑惑在于法律要件分类与证明责任的关系，证明责任与主张责任的关系。

在民诉学者的论述中，证明责任是实体法预先规定的，主要用来解决事实真伪不明的问题，虽然最终的结果发生在庭审结束，但是却预测和指挥诉讼的进展，并在辩论主义的诉讼模式下决定了主张责任的范围。证明责任由法律要件分类来确定。

从整体上来观察，这样的论述没有问题，关键是给人一种叠床架屋、迂回包抄、不够流畅的感觉。经过我自己的琢磨，造成这个问题的关键是民诉的学科划分和法官知法的预设立场。既然法官知法，当事人只提供事实，但是这样的事实又是和适用法律相关的，真伪不明时该如何适用法律是法官的问题而不是当事人的问题，所以法官就从事实是否查明和真伪不明来观察和建构问题。至于为什么需要这样的事实，则是属于后台的问题，属于实体法的解释问题，这是法官自己的职责。

但是对于实际的法律运行来讲，直接回归法律适用的基本逻辑会更加流畅和清晰。为此，民法学人提出了：“整体的法律要件分类说”。具体内容如下：

实体法上的法律要件分类划分了权利成立的要件和权利妨碍、消灭、阻止的要件。

原告主张权利，当然要主张自己的事实已经达到法律的条件，从而要求权利成立的法律效果（主张责任）。

根据证据裁判主义，你主张的事实被对方否定的，你就需要对其进行证明，你需要证明的事项就是法律要件分类的事项（举证责任）。

要件事实真伪不明时，就承担相应的不利后果。（证明责任）

当得到证明的事实和法律要件的连接不是显而易见时，你就需要对此进行论证和说服。（律师的论证责任）

证明责任立场的不同，决定了其在诉讼各个阶段的处理方式不同。以原告为视角：

在起诉答辩阶段：对于产生请求权产生事由积极主张，不能遗漏必要的主张。对于请求权消灭、变更、阻止的事由，律师应该避免自作主张造成自认的效果。

在法庭调查阶段：提出证据证立请求权产生事由，应该避免自己提出的证据对己方主张证明作用小，而对对方的证明作用大。庭审结束后，对方律师还很感激地对你说，谢谢你方提供的证据，这不是很难堪么。

在法庭辩论阶段：提出论据论证请求权产生事由，而提出反论驳斥请求权消灭、变更、阻止的事由。

三、察其言，观其行

人们总是能区分纸面上的法律和实际中的法律。我们宣扬我们相信的东西，就有道德上的义务把它落实到实际行动中。举彭宇案为例，我们宣扬团结互助，道德友善，但是我们的判决思维如果采用有错推定，让好人自证清白，那么这个社会好人会越来越少。而在美国联邦证据规则中，事后救助和补救措施不能用来证明过错，就说明了这种实用主义的思路。有关孔门弟子的两则故事，也说明了这个道理。

一则是子路受牛，孔子认为有助于风气培养。子路拯溺者，其人拜之以牛，子路受之。孔子曰:"鲁人必拯溺者矣。

一则是子贡赎人拒金，孔子认为有害于助人之风。"鲁国之法，鲁人为人臣妾于诸侯，有能赎之者，取其金于府。子贡赎鲁人于诸侯，来而让，不取其金。孔子曰：“赐失之矣。自今以往，鲁人不赎人矣。取其金则无损于行，不取其金则不复赎人矣。”

这两则故事值得当下深思，高喊道德和实际沦落，落差之大，不可不察。

另一个更深层次的思考来自于民事诉讼中证明责任标准问题。我国民事诉讼实行高度可能性的证明责任标准，在当下的实践中，甚至需要达到排除合理怀疑的标准，实在令律师和当事人叫苦不迭。

发现真实是司法的终极目标，但在现实和成本、效率的妥协中，我们需要一个具有可操作性的标准。民事诉讼的本质是什么？是解决两方当事人之间的争议，法律关系从其典型来讲，也主要是双边关系，在双边关系中，存在竞争性的事实和观点中，占优的一方就应得到支持。至于涉及第三人和公共利益的问题，则可以通过第三人参加之诉、撤销之诉、既判力的主观范围、民事判决的证明力等问题得到统一解决。民事诉讼以两方私的利益为主，以当事人举证为原则，司法机关过高的真实发现期望，不应课以当事人不切实际的举证要求，因为原告总是先承担证明责任，这样实际上抑制了原告的权利主张，诱导被告逃脱自己应该承担义务。

我们相信好的价值，好的东西，但是我们更应该脚踏现实，以具体可行的措施落到实处。

对于独立学者的说法，我肯定称不上学者，但对于独立，或许有几分可能。我不属于任何一个学术的圈子和门派 ，大概人家也不会收我这个资质平平、履历一般的学生，至少以现在的标准看，我是进不了门槛的。正是因为这份独立和自在，我得以远观，我得以独立地分享自己的观点。

这是我真正地疑惑，也是我认真思考的过程和阶段性的结果，我真诚地欢迎大家批评指正。