像德国律师一样思考

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上一篇文章摘选了美国律师的思考过程，这篇文章介绍一下德国律师的思考过程（文章摘选自《德国民事诉讼法学文萃》中《律师在德国民事诉讼中的角色》一书）。从中我们可以看到以下几点：

1、虽然不是美国那样的对抗制的，但在民事诉讼中，原告和被告仍然是对抗性的。所以，代理案件的思路和方法是相通的。

2、对于法律问题没有足够专业的意见，有可能构成缔约过失责任或者违约责任，学艺不精的小伙伴还要继续努力哦。

3、觉得要件诉讼九步法步骤繁琐的同学们，想一想自己肩负的责任，或许会发现美国大律师这句提示的重要。“准备，准备，再准备”。

以下为正文：

给当事人提供诉讼的建议是相当棘手的，因为律师很难获得审判前批露的信息。自然而然，他的首要目标就是从客户处获得尽可能多的信息。（发现案件事实）如果当事人的陈述理由不足以构成诉因( a cause of action)，律师会给出相应的建议，如果当事人坚持要起诉，律师则可能停止代理工作。如果他选择继续代理这位客户，他必须警告当事人：起诉可能会使他因“恶意诉讼”( schadigende Herkverfolgung)而对其相对人承担某种侵权法上或缔约过失( culpa in contrate)的责任，当然还包括相关费用。当无理不当的诉讼给被告的名誉造成了损害，原告将承担上述后果。（寻找法律依据，排除明显于法无据的诉讼）

在决定代理该当事人的案子后，律师将查阅相关的实体法，找出构成本案诉因的基础（划分法律要件），确定是否需要采取一些初步措施(如发出通知)，并探查任何可能的救济，如损害赔偿或恢复原状。接着，他将转而考查通过何种方式能有效证明本案的必要基础，现有的证据和举证责任将对本案产生怎样的影响。（证明要件事实）

诉讼开始之前与对方当事人或其律师接触是明智之举，尤其是需要提出偿还债务，提供劳务等诸如此类的请求的时候。原告(请求人)若未能提出法律要求的请求，他将承担不利的费用令( order of costs)(593ZPO)，或败诉的后果。任何情况下，诉前请求一般都会引发对方当事人的回应，这有助于律师形成一种思路，使他清楚需要就哪些事实展开辩论，提出防御。（排查诉讼争点）

经常遇到的情况是，当事人描述的案情在对方回应前后会相差很大，所以律师不得不重新审视胜诉的几率，他还得广泛地查阅相关法律，以弄清当事人是否能驳倒对方的论据。而这需要博览案例法。尽管德国没有遵循先例的原则，联邦最高法院( federal court of justice)( Bundesgerichtshol)和上诉法院adesgerichte)的判决有着相当大的权威。

如果律师认为普遍的法律意见或判例不利于这个案子，他必须通知当事人。否则，他将因违约而对客户承担责任( positive Vertragsverletzung)))律师也可不顾不利的法律背景而建议当事人继续诉讼，这或许是因为有机会说服法院对本案作出不同判决——通过识别( distinguishing)或取消原来的法律观点。（律师的论证责任，如果对你选择的方案不能做出法律职业共同体普遍接受的法律论证，很难说尽到勤勉尽责的义务）

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