像美国律师一样思考：证明责任

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该篇文章摘选自《美国民事诉讼的真谛》一书。从该文的描述中，我们可以看到似曾相识的身影，美国律师的代理思路也是规范出发型、要件式的，整体思路上和笔者大力推广的要件诉讼九步法的一致。讲到这里，有的同学就会产生疑问，中美的诉讼理念和制度设计迥异，美国律师的思路是否适用于中国，要件诉讼九步法是否有实用价值？

从法律适用来讲，都是强调事实和法律的连接，虽然法律的表现形式不同，一者是制定法，一者是判例法。法律适用中的关键问题都是法律规定的必备要素是否在本案中真实地存在。当事实真伪不明时如何裁判是两国的法律适用者需要思考的问题，无论是对抗制还是职权主义都存在这样的证明责任问题。而根据证明责任进行案件的分析、预测是两国律师共同的思维。我国民事诉讼法修改之后，主要依靠当事人进行事实的主张和证据的提供，在事实和证据方面已经比较接近对抗制了。虽然法官还保留一定的事实调查的权力，但在实际的运行中已经在非常必要的范围内了，想想年均结案300件左右甚至更多的法官有多少精力能够投入到主动地事实调查中去，况且居中审理的要求也不允许法官进行法律规定之外的事实调查。所以，从法律适用的基本思路和当事人主义的模式出发，本文的叙述和中国律师的职业思维也基本吻合。为了便于理解，我以斜体字的方式对必要的区别予以阐释。

如果我们可以进入一个律师的头脑之中，那么，当她倾听一位潜在的客户向她诉说自己的冤情时，她的思维过程将是怎样的呢？在本书附录B的第一份文件中，你会看到阿尔伯特·李的冤情——他在饮了一罐Yum Yum 软饮料之后病得非常严重。本案的律师，伊丽莎白·谢尔曼，在倾听阿尔伯特·李的悲惨遭遇时会想些什么呢？

“可审判性”（ cognizability ）是深深根植于美国诉讼律师头脑中的一个概念。与此含义相同的法律概念可能以不同的表达形式存在于大多数的法律制度中——即法律并不认可、或者说并不接受“审理”人们所遭受的所有伤害。你可能由于自身的笨拙或白日做梦而在自己的家中跌倒；你可能由于别人看你的方式或所说的不友好的言辞而感到被人蔑视。但如果这就是所发生的一切，那么，法律制度通常不允许给予赔偿。（可诉性，或者属于法院的受案范围）

美国律师可能会说你没有“诉因”。思考法律的一种方式是，法律规定了这样一些变量，如果其是真实的，那么，法律将允许遭遇伤害的人诉诸法院以使法院强制他人给予其救济，这通常是一种金钱上的判决。按照法律规定，如果“A”、“B”、“C”和“D”是真实的，那么，因“A 、B 、C 和D”的共同作用而受到伤害的人就可以诉诸法院，然后法院作出“ X”的判令一一某种救济，即法律所规定的因被告实施了“A、B、C 和D”的行为而导致的法律后果。

在美国，有成百上千的法律规定了如果原告可以证明被告对自己实施了某种行为，那么原告就可从被告处获得救济的情形。还有其他的法律规定，如果你已经做了某事，那么，政府或一些私人实体必须为你做某事（如在你到达一定年龄后向你支付养老金或月收入），或者规定政府或私人实体可以强制你做某事（如缴税或禁止侵占土地）。在每一个这样的案件中，律师，通过查阅法律，试图为客户预测，特定事情的组合是否会获得法院强制性的救济。换言之，律师必须确定是否存在一个似乎合理的“诉因”。在美国组合构成“诉因”的各种变量或事项被称之为诉因的“构成要件”。当美国法学院的学生研修他们的实体法课程时，除诸多的内容之外，各种各样诉因的构成要件就存在于他们所学习的法律领域中。在侵权法的课程中，学生学习相当多的普通法中的侵权构成要件以及由被告律师所主张的普通法抗辩的构成要件。原告律师所依据的最为常见的侵权诉因是“过失”。当伊丽莎白·谢尔曼律师倾听阿尔伯特·李对Yum Yum 案件的陈述时，她将考虑的一件事就是整个事件是否能构成过失的诉因。如同我们在第四章里所介绍的，一个过失的诉因包括以下构成要件：被告对原告负合理作为的义务、违反了合理注意的义务、构成了可预见的（近因）实际的伤害（实际原因）、导致了对原告的损害。（类似我们说的请求权基础，请求权基础规定什么条件下产生什么请求的法律效果。抗辩规范则规定可以对抗请求权的情形。）

但伊丽莎白·谢尔曼不会仅仅是抽象地思考阿尔伯特·李案件的诉因及其构成要件。在对抗制下运作的美国律师被要求搜集并提出证据，以使法官或律师根据律师所呈示的证据决定案件。因此，早在第一次与客户会面之时，伊丽莎白·谢尔曼就要考虑，她最终究竟必须证明什么才能使阿尔伯特·李获得胜诉，同时，她还必须考虑，站在对方立场上的被告律师为使被告获得胜诉又将试图证明什么。（根据证明责任划分法律要件，分析双方的事实对抗）

这就把我们引入美国法律更为技术性的一面。如前所述，当我们说原告必须证明某些情况，或者说原告承担证明责任时，包括两部分：“举证责任”和“说服责任”。律师要获得有关诉因上的成功（假设被告的律师提出了适当的抗辩），她就必须首先令法官信服，就其诉因的每一构成要件她都已经提出了充分的证据，使得事实认定者（法官或陪审团）认定每一构成要件是真实的。（证明要件事实）在美国民事诉讼中，原告的律师通常必须满足其举证责任，即有足够的证据允许事实认定者认定每一构成要件是真实的。但原告此后还必须满足其说服责任，即令事实认定者信服其每一构成要件是真实的“可能性大于不可能性”，这才是当我们说原告对某一争点承担证明责任时的确切所指。

（事实不是你举出证据就能自动呈现的，有时候还需要进行推理和推断，说服责任就是利用推理说服法官相信的过程，这个过程在我们的书籍和著作中是缺失的，我们可以借鉴吸收以增强我们的证据说理能力）

在本章稍后部分，你会发现被告可能会对原告的诉因提出积极抗辩。在美国，通常诉讼必须在诉因发生后即一般是从原告遭受损害之时起的若干年限内提起。一般的情形是，各州关于诉讼时效的法律规定，侵权案件必须自诉因发生之时起三年内提起诉讼。如果被告认为案件在超过诉讼时效后才被提起，或者像在罗伯特诉萨莉的案件中，如果萨莉的律师认为罗伯特跌倒是由于其自己的过失，她就可以提出此类积极抗辩。通常，被告对于积极抗辩要承担完全的证明责任一一举证责任和说服责任。因此，当伊丽莎白·谢尔曼倾听阿尔伯特·李对Yum Yum 案件的叙述时，她会不由自主地在内心开始思考有关潜在的诉因问题、以及她如何才能满足对于举证和说服责任的要求。她还会开始考虑被告所可能提出的潜在的抗辩。

(对于原告来说，胜诉的秘诀就是消除请求的争点，制造抗辩的争点。)

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