律师做菜，法官品菜

律师做菜，法官品菜，一般情况下，法官不能够直接搜索食材（收集证据），下厨烹饪（法庭辩论），只是在有限的情况下，说明厨艺大赛的规则（释明）。律师根据法官的品菜标准和口味做菜，胜出的几率会大一些。而要件诉讼九步法是律师做菜的九步法，邹碧华法官的《要件审判九步法》是法官品菜的九步法。

有的人会问，要件诉讼九步法是不是就是把要件审判九步法换了个马甲？我觉得这种说法并不妥当。两种方法有其共同的特点，就是把民法和民诉法的相关理论结合适用者的适用步骤进行了整合，以方便应用。但基于做菜和品菜的不同，还是有很多不同点。要件诉讼九步法以律师为视角，对法律诠释学、论证理论、要件事实理论、证明责任理论进行重新的整合，并融合为一体。

一、简单的对比

从上图可以看出，两者在适用步骤和适用理念上并不相同，下文逐步介绍其相同点和不同点。

二、相同点

（一）相同点

要件诉讼方法与法庭审判的思路是高度契合的，都是以司法三段论为逻辑框架展开，主要关注了充分性、真实性、妥当性三个方面。

法律适用一般有三个核心问题：

1、衡量法的体系，是否选择了合适的法律？（妥当性）

2、事实得到证明了吗？（真实性）

3、事实是否充分满足了法律适用的条件？（充分性）

过程图示如下：

请求与裁判关系图

1、法官的思维循环

上图展示了一个法官在处理一个具体案件时，思维在规范、事实和证据之间的循环。

在锁定庭审争点时，运用的是上面的逻辑方式，从诉讼请求出发寻找支持的请求规范，从请求规范构成要件出发寻找要件事实，从要件事实出发整理事实争点。

在撰写判决和法律文书时，运用的是下面的逻辑思路，根据查明的证据，可以认定事实如下，根据这些事实应该适用某某法条，根据某某法条判决如下。

2、律师的思维循环

事实上，律师也按照这样的思维来分析和组织诉讼。

在诉前收集整理证据阶段，运用的上面的逻辑方式，根据构成要件分解和规整要件事实，然后围绕要件事实收集整理证据。

在起诉之后，运用的下面的逻辑思路，经过举证、质证，争取我方的要件事实能够证明，然后根据证明的事实请求适用相关的法律，在法庭辩论阶段进行我方法律方案的论证。

3、一致性和差异性

这样的一致性从判决和起诉状的对应关系就可以体现出来，判决主文对应了诉讼请求，起诉状的事实和证据对应了事实构成部分，法律理由对应了裁判理由部分。

只不过法官按照这种思维居中品菜，律师按照这种思维主动做菜。

三、不同点

为什么是这样的九个步骤，这九个步骤的顺序是怎么考量的，这样的安排是否合适？相信初步接触要件诉讼方法，都会产生这样的疑问，那么，我们就进行逐一的介绍。

（一）发现案件事实

法官视角和律师视角有重大的区别。现代民事诉讼机制的核心是居中裁判。按照裁判居中的要求，法官在诉讼过程中不应超越当事人的诉请范围进行审判。司法审判受到当事人处分权的制约，当事人主张什么，法官审理什么，主要是居中判断原告请求能否成立的问题。所以，人民法院在审前程序中对当事人的诉请、争议焦点加以固定，依法确定案件审理范围，以真正实现居中裁判。

但对于当事人和律师来讲，诉讼结果关系重大，需要在法律允许的范围内最大限度的维护当事人利益，可能首要的任务不是固定权利请求，而是首先研究案件事实，对当事人是否需要提起诉讼，提出何种诉讼，如何提出诉讼等提出专业意见。当事人的诉讼请求直接影响诉讼质量和成败，律师必须全面检索所有的请求权，并分析每种请求权的利益、内容、风险，提供专业意见，帮助当事人做出符合其利益的最佳判断。所以，律师的思维是全面撒网，看哪一网能捕到大鱼，最能实现当事人的利益。而法官的思维是重点捕鱼，除了有限的释明的情况，当事人主张什么就审理什么。打蛇打七寸，法官审判第一步就从固定权利请求开始，但是律师的要件诉讼方法却要从事实开始，从事实中全面撒网，全面分析可能的利益主张。

（二）寻找法律依据

律师主要从事实出发去找法，全面撒网，全面分析可能的利益主张，诉讼请求还没有最终确定。法官则按照原告的诉讼请求和事实、理由来找法。律师在诉前做菜，法官在诉讼中品菜，所以诉讼请求已经确定。

（三）划分证明责任

法官居中进行裁判，结果与法官没有利害关系，所以找准找全请求权规范和抗辩规范之后，法官开始进行诉讼主张的检索和争点整理，庭审结束后根据心证结果和证明责任判决。而律师和当事人需要承担案件结果，这就需要找准找全规范后就进行证明责任的划分，在诉前就需要对证明责任了然于胸，以便分清敌我，收集和整理证据，准备诉讼策略。由于证明责任是法定的，不会在当事人之间进行转移，不会发生变化，也使我们在确定规范之后立即划分证明责任成为可能。结果意义上的证明责任是最后发生作用的，但却是诉讼的指挥棒，划定了当事人主张、证明和论证的范围，指挥着诉前的分析和诉讼的进展。虽然划分了责任，但是却需要全盘考察，这是因为诉讼结果取决于双方的对抗。

（四）整理要件事实

对法官来讲，准入或者涵摄只是一种结果。而对于律师来讲，却需要按照准入的要求去积极准备证据，积极主动地进行说理论证，证立我方请求的三段论，证伪对方抗辩的三段论，所以准入法在法官视角放在最后，而在律师视角则放在证明责任划分之后。通过规范与事实的对照性分析，明确证明的重点，论证的方向。这也是具有方法论基础的，在论证理论上，大小前提的连接、归入或涵摄的分析称为内部论证，大前提的妥当性，小前提的真实性称为外部论证，“通过内部证成的分析，可以显明推论出法律后果所需的所有前提，从而确立了需要进行外部证成的对象。换言之，外部证成需要证立什么，证立要符合什么样的标准，恰恰是由内部证成来决定的。”

在此过程中，可能会面临一种质疑，那就是“被倒置的法律推理”，也就是首先确定案件结果，然后在案情和证据的丛林中殚精竭虑的寻找论证的路径。在这个过程中，推理结论成为了推理的指南，而这个结论从何而来却又是一个黑箱。对这种质疑有两点回应：一是区别了意义期待和确信，在后者是形成了结论的确信之后寻找正当性的包装，在前者只是初步拟定方案后考察是否能够证立。二是程序不同，后者有点类似直觉和法感情来直接得出结论，前者是通过严谨的分析建立初步的考察方案。

（五）证明要件事实

根据证据裁判主义，裁判事实需要证据予以证明。诉讼和审判不是为了还原全部的事实真相，而是针对当事人的请求和争议进行裁判，应该是在方法论指导下有针对性地查明事实。所以，证据规则证明的事实应该在方法论整理的事实之后。对于律师来讲，就是要根据方法论整理的事实有的放矢地收集和整理证据。否则，判断证据关联性就失去了标准和依据。

（六）论证要件事实

在当事人主义和方法论的框架下，不考虑法官的其他判决动机，仅从法律论证的维度分析，提出法律方案的一方不仅要证明该事实，还要对该事实的法律适用进行论证。论证的越充分，当事人胜诉的可能性越大。无疑，这种论证的责任归到了律师身上。法官可以诉诸权威，根据法律判决如下云云，至于如何根据的，则不予说明。律师只能诉诸理性，诉诸论证。也就是对于事实，律师是帮助当事人穷尽证明资源，努力证明事实。对于法律，律师需要结合事实对其选择的法律作出充分有效地论证，这种充分有效是以职业共同体的可检验性和可接受性为标准的。如果律师不能对其法律方案进行论证，很难说他是勤勉尽责的。在日益增强裁判文书说理性背景下，律师的法律论证虽然不能拘束法官，但是却会有效地制约法官的自由裁量权。并且，在日后成为上诉和再审的依据。

在法官的方法论中，对于事实争点按照证明责任解决，对于法律争点没有涉及解决，法律适用是法官的专利。在律师的方法论中，需要勇敢的承担起论证的责任，以下两种情形尤其重要。

1、当事实和法律之间存在落差的时候，就需要通过解释予以弥补。

刑法第二百三十四条规定：“故意伤害他人身体的……犯前款罪，致人重伤的，处三年以上十年以下有期徒刑;”。

本案事实是张三砍断他人的左手拇指、食指和中指。本案事实是否属于大前提规定的“重伤”？这两者之间存在一定的落差，需要加入其它的前提予以弥补落差。

首先看立法的规定，刑法第九十五条规定“本法所称重伤，是指有下列情形之一的伤害：(一)使人肢体残废或者毁人容貌的;” 本案事实是否属于残废，我们还要进一步考察。

再次，我们根据日常语言的用法，进一步确定“丧失手的机能，就属于肢体残废”。

根据医学研究和日常经验，如果手失去了作用，就丧失了手的机能。砍断他人的左手拇指、食指和中指，手指就失去了作用。

通过这个例子，我们看到，在证立的三段论中，当大前提和小前提之间存在落差时，就需要通过层层递进地解释（语义规则、经验规则）等来精确化法律概念的含义，直至能将具体案件事实与构成要件严丝合缝地连接起来为止。

2、涉及到评价性的构成要件时。另外，对于“显失公平”、“重大误解”、“必要费用”、“公序良俗”等评价性概念，律师要做的就不仅仅是证明基础事实，更主要的还要充分地论证得出这种评价的正当性。举例来讲，在一起房屋买卖纠纷中，原告在10天内对卖方的要约做出了承诺，被告主张要约失效；原告主张10天属于合理期限内作出的承诺。那么，原告律师就不能仅仅只是证明10天作出了承诺，是否合理期间由法官自由裁量，律师还要结合房屋的价值、原告的支付能力、被告和原告的关系以至于了解原告交易谨慎的性格等因素，充分论证10天是个合理的期限。

（七）分析诉讼争点

孙子兵法云：夫未战而庙算胜者,得算多也;未战而庙算不胜者,得算少也。多算胜,少算不胜,而况于无算呼！用孙子重战、慎战、备战的思想来讲，诉讼律师也需要在诉前进行仔细的分析，把利弊得失分析透，必要时请当事人作出决策。战场情况瞬息万变，诉讼过程也是激烈对抗的，诉前准备越充分，诉讼中的应对也就越从容。

原告和被告相爱相杀，一方请求必得考虑对方的抗辩，另一方的抗辩必得考虑一方的请求，结果取决于双方的对抗和博弈。

对于原告的请求，被告可以有如下的对抗：

1、提出反证，否认对方的请求事实。

2、提出反论，否认对方事实和法律的连接，也就是对方的事实不应当得出对方的法律适用意见。

3、提出新的事实，进行抗辩主张。

这一步就是要假设站在被告的立场进行自我审查，及早准备应对。

（八）科学制定方案

诉讼总是原被告双方的博弈和对抗。只有综合考量原告证明责任范围内的优势和劣势，被告证明责任范围内的机会和威胁，我们才能得出一个法律方案是否可行。同时，寻找支持找到的可能为多个请求权基础，多个诉讼方案。律师需要逐一进行上述的分析，从多个方案中选择最能实现当事人利益的方案。律师的价值就是帮助当事人以最小的成本实现最大的利益，也就是最优方案 = 最大利益的方案 = 主张利益×胜诉可能性×实现可能性－诉讼成本。

（九）精准实施方案

将前述的要件事实分析结果按照诉讼策略以法律文书的形式进行加工和整理。

围绕要件事实分析表，结合诉讼程序进展，认真准确地分析争点，研讨确定我方的进攻或防守策略，实现我方主张。

法官运用法学方法主要集中在审判阶段，三段论证立之后就是判决。而对于律师来讲，首先要进行诉前的分析，诉中的实施。在诉前对司法三段论形成确信之后，还要形成于文字，诉诸于法庭，通过一定的文书和程序说服法官，对该司法三段论进行论证。

从本质上来讲，要件诉讼九步法和要件审判九步法都是规范出发型审判思路的结构化和格式化，只不过由于两者的职业有别，视角不同，应用步骤和出发点不同而已。但不能像有些人认为的那样，要件诉讼九步法就是要件审判九步法的模仿。如果真是那样的话，一大堆民法、民诉、证据法的教材和理论可以休矣，因为要件审判九步法都介绍过了。

要件诉讼九步法针对法官的审判思路对症施策，可以有效提高诉讼效率，改善诉讼效果。

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关

注

附：IRAA案件分析框架

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