高全喜：文明社会的自由与法治
作者｜高全喜，上海交通大学凯原法学院讲席教授
现代社会的活力来自财富的激情，工商社会为财富的创造与享受提供了市场经济的扩展空间，但这一切又都系于现代人的自由与法治，所以，自由和法治就成为十分重要的东西。我们在苏格兰启蒙思想家们那里，常常会读到他们相关的大量论述，休谟的思想理论也是如此。
英国是一个自由与法治传统最为悠久的国家，所谓自由贸易、海洋帝国、大不列颠精神，等等，都跟自由与法治这两个要素密切相关。孟德斯鸠在《论法的精神》一书中，多次以赞赏的文字描述过英国的自由和法治，认为英国是一个政治自由和法治昌盛的民族，孟德斯鸠的观点很能代表当时欧洲思想界对于英国的看法。启蒙思想家们认同英国的法治与自由的，也把苏格兰纳入英国乃至英美的大历史谱系之中。他们对工商业社会的认识如此，对文明社会的认识也是如此，至少对休谟、斯密等代表人物是如此。休谟的《人性论》和《英国史》，斯密的《国民财富论》和《道德情感论》，均是英国的视角，即英格兰与苏格兰合并之后的大不列颠的视角。从文明的角度看，苏格兰虽然具有“北方不列颠”的独特性，但仍然是英美自由法治下的文明社会的一个组成部分。
我们看到，关于英国的自由和法治，英格兰的思想家和法学家都有充分的论述，代表者例如洛克，就结合光荣革命，以政治自由的立场，雄辩地探讨过有关个人的天赋权利以及组建政府的权利，甚至合法反抗政府的权利，这种自由权利论为光荣革命的君主立宪制奠定了理论基础，其自由政治理论无出其右者。关于英国的法治问题，尤其是英国普通法的司法独立和司法裁判权，以及法治对于君主专制的约束，对于个人自由的保障，还有一套司法的技艺，这些论述是大法官们如爱德华·柯克的专长，他对英国法治的辩护和阐发，也可谓影响深远，无出其右。至于稍后一点的爱尔兰思想家柏克，其对英国法治与自由的论述，也不过是英格兰上述诸人的翻版，坚守着他们的精神以反对法国大革命，彰显出一种保守主义的英国自由主义传统。其实，仅就英格兰来说，法治和自由无所谓激进与保守之分野，它们一以贯之的不过是光荣革命后的英国政治上的自由与法治，英国革命不但没有破坏英国的传统自由与法治，反而进一步优化了这种自由与法治精神。这种论调直到19世纪英国功利主义的出现，才受到强有力的挑战。但对于18世纪的苏格兰启蒙思想家们而言，他们却面临一个困难，即在继承英国自由与法治的前提下，又提出自己的新的思想贡献。对此，休谟和斯密就显示出了卓越的思想理论的创造力。如果说爱尔兰柏克的贡献是由于法国大革命的刺激而被激发的，休谟和斯密则是由于苏格兰工商业社会的财富激情及其文明社会的制度需要而被激发的。接下来我先讲休谟，斯密在下一讲专论。
第一，从政治自由到经济自由的转变。休谟接受和继承了洛克等英格兰思想家的观点，也认同自由和法治的重要性，但是由于英国社会已经从光荣革命的紧迫时刻走出来，所以，他强调的不再是诸如财产权、人身自由权、言论自由和宗教信仰自由、政治参与等与国家构建有关的政治自由问题，而是如何在一个经济社会中维护自由的问题，或者说，是如何在一个商业社会实现创造与享受财富自由的问题。所以，他虽然也讲财产权问题，但不是以此对抗暴政，而是重在确立占有财富的稳定性。同样，他也重视法治，认为法治是现代工商社会和文明社会的基础，没有法治，也就没有个人的自由，没有创造财富和占有财富以及从事商品创造的保障，但是，他对于法治的理解不是重点在约束和限制政治权力的滥用方面，而是在于自由秩序的稳定和个人自由的边界上面，在多篇论文和《英国史》的相关论述中，他眼里的法治，是如何达成个人自由与政治权威的协调与平衡问题，是一种自由边界的规则问题，而不是对抗暴政的问题。
所以，洛克与休谟由于所处时代的不同，对于自由与法治的理解是有所不同的，总的来说，一个是革命时代的自由与法治问题，问题意识是反抗暴政与构建政治的合法性，另外一个则是如何扩展经济自由的问题，解决个人自由与政府权威的规则边界；一个采取的是自然权利论和社会契约论，另外一个则是情感主义和历史演进主义。基于上述时代问题的不同，休谟对于自由与法治的看法，就转化为自由与权威的法治化规范问题上。他认为，在一个商业社会中，个人的自由无疑是十分重要的，没有自由的身份和自由的行为空间，尤其是没有自由的追求财富的激情，这个社会是缺乏生命力的，获取的自由也是没有保障的，难以稳定和持久占有的，所以，创造、占有、使用、支配财富和享受财富，以及在市民社会中自由地活动和行为，开拓任何可能的谋利发财的空间和机会，是商业社会的基本性质。但是，休谟又认为，个人的自由又是有边界的，是在一定的社会秩序之下、在遵守政府权威的前提下、在法律约束下的自由，所以，政府是必要的，它们是现代工商业社会的政治前提。政府要有权威，法律要有约束力，所以，自由与权威、个人与政府，就处于一种对峙的关系。如何取得自由与权威的平衡协调关系，既要尊重和维护政府的权威和法律的约束力，又要保障个人的自由，扩展自由的空间，激发财富的创造，促进工商业的蓬勃发展，这是一个成熟的现代社会的基本特征。休谟认为，这种平衡的标志就是法治，法治就是既保护和拓展个人自由又维系政府权威和行政施为的最好方式，英国之所以取得如此不错的历史成就，一个主要的原因是其具有悠久的法治传统。
第二，法治是自由与权威的调和剂。按照英格兰法律人的论述，英国的法治就是普通法的司法独立，是法官依据判例法而不受君主制约的司法裁决，并以此保障臣民个人的自由权利，这是英国普通法的传统。英国的自由主要是由这种司法裁决的专属权来培育和加强的，最著名的论述是大法官爱德华·柯克与君主詹姆斯一世的对话，对于这个流传甚广的故事，休谟并没有给予否认，他在《英国史》中列有专门讨论英国法律的章节，对于英国的法治传统多有析解与褒扬，认为英国普通法在抵御君主的独断专制、保障臣民自由，并能通过法律程序和法律技艺从而维护专属的司法裁判权，对于英国的文明演进居功甚伟。
但是，休谟并没有一味固守英国的法治传统，针对英国历史的实际情况，尤其是光荣革命后一直到与苏格兰合并的时代，他在一系列论文中，进一步对政府权威及其对于经济秩序的作用提出了新的看法。在此，他没有特别讨论英国的普通法，而是集中论述一般的国家法律，这一点与斯密的法律观大体一致，因为苏格兰实施的不是普通法，但面对的自由与秩序的问题与英格兰却是一样的，那就是，政府、政治权力和它们的权威是不可能忽视的，任何一种秩序，尤其是经济和商业秩序，都离不开政府的管制，但握有政治权力的政府，应该如何管制社会及其经济秩序呢？这就不能依据个人专制性的权力和独断意志，而是要通过法律加以整合治理。法律是什么呢？法律主要是来自对于社会自发秩序的承认、接受与汲取，因此，法治便是社会规则的权威性的统治，即法的统治。这里的法治，既有社会中的人的自由的最大化预期与正当性诉求，以及时间和传统的演进参与，又有政府权威的认可、接受，甚至转化为行政命令和法律规定的颁布实施，所以，法治必然是自由与权威的综合之融汇。在休谟看来，法治秩序之所以能够得到落实，法律规则之所以能够为人们所遵守，在于有政府权威的保障，自由是需要权威保障的，同样，权威也要符合自由之正义的标准。
正是在这个意义上，休谟认为自由是一种法治的预期，这就与把自由理解为反抗君主暴政的自然权利论不同，也与把法治理解为判例法的司法裁决的独立权不同，而是在承认政治权威的情况下，强调个人自由创造财富的预期不受政府权力的侵犯和限制，法治就是一种协调确认个人自由和政府权力的边界和规则，这个边界规则与其说是一种硬性的规定（法规和行政命令），不如说是一种预期，法治就是确保这个预期的稳定维系。由此，我们可以看出，休谟的思想又回到情感主义的规则理论上来，因为正是这种预期，使得一种工商社会的制度得以自生自发地演进出来。没有预期的激发，一个社会可以有权威与自由的平衡稳定，但不会有商业社会与文明社会的突飞猛进的发展，不会有鼓励创新与奢侈文雅的社会繁荣和科技进步。这也从另外一个方面解释了普通法的法治虽然源远流长，但为什么只有光荣革命后的“古今之变”，这个法治才促进了工商业社会和文明社会的发展演变。休谟认为仅仅有普通法是不够的，法治只有成为一种财富创造的预期，个人自由与文明发达才会结伴而至，这是拜工商业社会所赐。
第三，政府的起源与责任政府。如何才能使得个人自由从政治领域转为经济领域，法治成为一种自由的预期呢？休谟认为，正确地理解政府的权威与责任是非常必要的，在此，他提出了一种不同于社会契约论的政府起源论，并首次提出了人类如何对待作为“必要之恶”的政府的观点。休谟的相关思想主要集中在其《论政府的起源》《论政府的首要原则》《论议会的独立性》等几篇重要的论文中。在上述论文中，休谟提出了一个著名的人性恶的假设，并由此认为政府也是一种“必要的恶”。在人类的社会生活中，政府是必不可少的，说政府是恶的，这是欧洲启蒙思想的主要观点，从自然法和人类理想的角度来看，一个美好的乌托邦社会是不需要政府的。政府掌握权力，握有权柄，并大多实施专制统治，满足统治者的个人私欲或好大喜功的偏好，所以，在现实的人类社会中，政府和统治者大多是恶的，恶政或暴政，恶人或邪恶的专制独裁者，这样的黑暗统治在历史上比比皆是。
对此，休谟并没有完全像启蒙思想家们予以彻底批判和排斥，主张革命性的否定和摧毁，在他看来，由于人的有限性，能力、情感和知识等方面的有限性。一个没有政府的社会，或有些人所主张的无政府的自由社会，是不可能达到的，其结果甚至更糟。所以，一定的政府是必要的，即便政府是恶的，也是必要的恶，这主要是由于人的自私自利的本性，甚至他还提出了要从假设人性恶的角度来考虑政府的性质，这样，必要的恶就是可以容忍的。所谓必要性，就是社会生活需要政府的管理，政府要有权威，通过权威之手管理社会，为社会提供必要的秩序，从而塑造和平与有序的社会环境。
问题在于，政府的权威统治是如何产生的呢？休谟不赞同卢梭、霍布斯乃至洛克的社会契约论或政治契约论，认为它们只是一些理性的构想、逻辑的设计，并不具有历史的实际内容。休谟采取的还是历史经验主义，他考察了政府的起源，提出了政府以及政府权威的正当性与有效性的几种形式，诸如占领、征服、殖民、继承等，在他看来，虽然这些政府形式不具有自然权利论者所要求的绝对正当性与合法性，但它们还是具有一定的历史正当性与现实合理性的。换言之，这些政府体制一旦掌握了政权，统治了天下，实施政府统治时，就不能还是采取打天下的暴力手段来坐天下。要治理社会，管制臣民，上述政府不管是以什么方式建立的，无论为了自己的统治持久性、稳定性、有效性，还是从臣民的幸福、社会的和平来说，都需要采取一种新的方式，那就是法治。依法治国是任何一个政府都必须采取的统治方式，也是维护权威和人民福祉的最必要方式。
这样一来，休谟认为，问题就从政府权威的起源、统治社会的方式，转变到法治上来，法治变成衡量一个政府是否具有正当性以及判别其良善还是邪恶的主要标准。一个政府很可能是比较权威专制的，但只要有法治，政府实施依法治国，那么这个政府就还是一个较为文明的政府，一个不太邪恶的政府。没有任何法治，君主独断专行、肆意妄为，就是一个邪恶的野蛮的政府。这样的政府，其统治不可能长久，肯定会被人民的革命所推翻。从这个意义上说，休谟并不反对英国的革命，但他也不主张革命，而是一种我们今天所说的保守的自由主义，在当时他更偏向于托利党人的观点，他并不认为查理一世的君主统治是一个完全没有法治的政府，所以，他要为查理一世之死掬一把同情之泪。他的《英国史》往往被视为托利党的史观，与辉格党人的史观相对立，其实也并非如此，休谟在自传中就诉苦说他屡遭误解，其实他既不是托利党也不是辉格党，他就是他自己。
还是回到法治问题上来。究竟什么是法治呢？休谟指出，对于政府来说，法治就是要恪尽职守，法治就意味着责任政府，一个权威的有正当性的政府，不是要如何管制臣民，而是要约束自己的权力，通过法律明确政府以及政权的责任，其最大的责任就是造福臣民，为臣民谋求福祉，这样的政府才是良善的政府，才是善治，才能获得人民的拥护，实现持久的统治。所以，不是用枪杆子刀把子，而是用法律条文严加约束自己的言行，恪尽职守。法治对于臣民和社会来说，就是放松管制，还社会和人民以最大的自由，尤其是追求财富、言论表达和宗教信仰的自由，并通过法律和司法体制，保障人民的权利，使人民的合法追求获得政府的保护，让人民的自由与尊严获得最大限度的保障。所以，法治就是政府权威与人民自由的最好的调节器。一方面，法治使政府权威消除了暴虐和专横的性质，将其纳入为社会提供秩序、为臣民提供保障的责任范围之内；另外一方面，它也规范了个人的无法无天、私欲无度，将其纳入一种公共利益的规则之下，在合法的规则内充分发挥各种激情，尤其是财富和文艺的激情。
总之，在休谟看来，一个法治昌明的社会，必定是一个工商业蓬勃发展的社会，也是一个文明昌盛的社会，因为在这个法治社会之下，政府的权威被限制在提供社会秩序和安全的范围内，君主和贵族特权不得侵犯和掠夺市民社会的权利，反而转化为一种令大众尊崇的文明标志。这样就促进了一个商业社会的富足，同时也提升了商业社会的文明程度，致使工商社会演进为一个比农业社会更文明的社会。当时的英国，包括苏格兰，恰好正处于这个商业社会和文明社会的发展时期，休谟的思想与之密切相关，他特别注重商业财富和法治制度对于这个时期的英国和苏格兰所具有的基本性制度的意义。
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