判决前被羁押，此种情况不折抵刑期

实务探讨

刑期折抵问题往往被认为是一个比较简单的算术问题，在实践中的争议也不大。但最近我接连听同行说了几个案件，感觉其中存在的刑期折抵问题非常有意思，也很有争议，更重要的是涉及到刑法与刑事诉讼法的融合适用，还能让我们反思立法上的一些问题。

案例基本情况

融合听到的几个案例的基本情况，可以设置出下面这样一个案例：

案例情况

王某受贿、诈骗案

被告人王某因涉嫌受贿罪，于2015年6月被A区人民检察院拘留，羁押30天后，因事实不清，证据不足未被逮捕，检察机关依法对其取保候审；取保候审期间，王某又因涉嫌诈骗罪被B区公安分局刑事拘留，羁押30天后，公安机关侦查终结，决定对王某不移送审查起诉，并将王某释放；此后，A区人民检察院对王某变更强制措施，决定逮捕，后又移送公诉部门审查起诉；A区人民检察院后以王某涉嫌受贿罪向A区法院提起公诉，A区法院判决王某犯受贿罪，判处有期徒刑五年。

问题：王某因涉嫌诈骗罪而被羁押的30天，应否在其判决的刑期中扣除？

就上述案例的情况，基本上有如下三种不同的观点：

1

依法应予折抵

理由是《刑法》第四十七条明确规定，有期徒刑的刑期，“判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日”，这一条针对的显然是人，只要被告人判决前被羁押了，就应该在刑期中折抵。王某因涉嫌诈骗而被羁押的30天，属于判决前羁押的期间，符合上述法律规定，应当折抵刑期。

2

依法不应折抵

理由是：王某涉嫌的受贿罪与诈骗罪，完全是两个不同的案件，在没有并案处理的情况下应当分别走各自的刑事诉讼程序；A区法院针对的是王某受贿案，所作出的判决只能对与受贿有关的实体及程序问题进行裁决，不能涉及其它案件，故其因诈骗而被羁押的期间不能折抵因受贿罪而判处的刑罚。

3

从有利诉讼及权益保障出发应予折抵

理由是：王某涉嫌诈骗的事实未被移送审查起诉，其因此被羁押的30天最多只能申请国家赔偿予以救济；但对于王某来而言，得到赔偿与折抵刑期相比显然更愿意得到后者，既然其受贿行为已经被判处有期徒刑，且法律也有“判决之前被羁押的，羁押一日折抵刑期一日”的规定，则可以将王某因诈骗而被拘留的期间在其受贿罪的判决中一并折抵刑期，这样既有利于诉讼便宜，又有利于被告人。

需讨论的问题

上面这个案例，涉及到立案、并案、不起诉程序中的很多问题，讨论如何处理，应该首先明确下面这三个问题。

1

“判决前被羁押”针对的是人还是案？

个人认为，《刑法》第四十七条“判决前被羁押的，羁押一日折抵刑期一日”的规定，其针对的既是人，也是案，即应当理解为：判决前该名被告人因为本案被羁押的，羁押一日折抵刑期一日。

之所以认为这一规定不能只考虑人的因素而不顾案件的因素乃是因为：其一，尽管判决书是对被告人作出的，但在诉讼意义上，判决书围绕的是一个整体的案件，如判决书所针对的是A案，那么上述刑法条文只能理解为A案判决前，被告人因A案被羁押的，可以在A案的刑期中予以折抵；其二，如果不顾“案”的因素，只考虑人，那就可能出现下面的情况：某人因A案和B案先后、分别被采取了强制措施，法院就A案进行审判并对被告人判处了刑罚，但在刑期中却将被告人因A案和B案被分别羁押的期间均折抵了A案判决的刑期；待B案被法院审判时，就会出现被告人因B案被羁押的期间已经被折抵在其它案件刑期中的情况；即使B案被终结在侦查阶段或审查起诉阶段，或者被法院判决无罪，那么被告人也无法对其因B案而被错误羁押的期间申请国家赔偿，这显然是不合理的。

综上，《刑法》第四十七条规定的“判决前被羁押的”，应当理解为“被告人在本案判决前因本案被羁押的”。

2

本案是一个案件还是两个？

个人认为，本案的被告人虽然只有一个，但在诉讼上必然是两个案件——一为王某受贿案；二为王某诈骗案。

一般而言，判断存在几个案件只需要看有几个立案手续即可。本案侦查主体不同，但都对王某采取了刑事强制措施，这说明两个主体必然对王某涉嫌受贿和涉嫌诈骗的事实分别立了案，因为公安机关不可能基于反贪部门的立案而对犯罪嫌疑人采取强制措施。

当然在立案程序上有一种特殊情况，即侦查机关或部门对某人涉嫌犯罪的事实立案后，又发现犯罪嫌疑人还涉及其它犯罪事实，如果属于本机关或部门管辖的，可以直接针对该事实侦查，不必重新立案。这其实是侦查阶段对不同犯罪事实所进行的并案处理，但前提必须是两个事实都由同一机关管辖，但本案不属于这种情况。公安机关和检察机关应当分别针对不同的事实进行立案，然后才能开展相应的侦查活动。

综上所述，本案其实是两个案件，且不具有并案的可能性。

3

如果能够并案是否可以折抵？

如前所述，在两个犯罪事实分别属于公安机关及检察机关侦查的情况下，无法将两个案件合并为一个案件。但是如果两个事实都属于公安机关或者检察机关管辖时，的确可以做并案处理。但如果是这样，被告人被采取强制措施的原因往往既是因为A案，又是因为B案，很难分清彼此，则日后对被告人的A罪和B罪进行判决时，此前羁押的期间当然应当在数罪并罚后决定的刑期中折抵。

个人倾向意见

综合上述分析，个人认为，就文章开始提出的案件而言，被告人因涉嫌诈骗罪和受贿罪被分别立案，法院在处理受贿案时，对被告人判处的刑期只能被被告人因受贿罪而被羁押的期间所折抵，不能被被告人因诈骗而被羁押的期间折抵。

被告人如果对其因涉嫌B罪而被羁押有异议，可以依法申请国家赔偿。

相关其它思考

至此，案例中的问题已经分析完。但此时还有另一个问题：

前述提到的如果侦查阶段对不同事实进行了并案，则可以在对被告人的数罪进行判决时，将先前因为数个相应事实而被羁押的期间折抵刑期；但当下面这种情况出现时，恐怕还是存在问题：

被告人因涉嫌A罪和B罪被刑事拘留并逮捕，公安机关并案侦查，移送审查起诉后，检察机关以被告人涉嫌A罪向法院提起公诉，对涉嫌B罪的事实并未提起公诉，则法院在对A罪进行判决时，被告人因A罪和B罪被羁押的期间是否应当折抵刑期？

个人认为，上述情况发生时如何处理应当分情况讨论：如果被告人被羁押的原因是涉嫌A罪和B罪，无法具体区分，则羁押的全部期间均与A罪有关，当然可以在刑期中折抵；但如果被告人因A罪和B罪分别被羁押了一段期间，能够彼此分清，则对被告人犯A罪所判处的刑期只能由因A罪而被羁押的期间所折抵，理由同上所述。

当然在这里还涉及一另个问题：移送审查起诉如果涉及两个事实，检察机关起诉其中一个，对另一个不提起公诉时，实际上是在审查起诉阶段进行了诉的拆分——即把犯罪嫌疑人涉嫌A罪的事实提起公诉；把其涉嫌B罪的事实作了不起诉处理。按照原理，此时检察机关在对被告人涉嫌A罪提起公诉的同时，应当另行决定对被告人涉嫌B罪作不起诉决定，这样才能使得在侦查阶段被合并的案件，在审查起诉阶段被拆分后都有一个清晰的了结。但是由于我国刑诉法并未明确规定此种情况下检察机关应当如何处理，实践中一般不对未提起公诉的事实另行作出不起诉决定。个人认为这样并不符合诉的合并与拆分的原理，但解决起来还应当依赖于法律的完善。

以上分析，均系个人意见，如有不同理解，欢迎讨论。

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