云联惠案定性，绕不开的计酬或返利计算依据问题

云联惠案已经媒体广泛报导，很多律师也写文评述云联惠涉案组织、领导传销活动罪之司法实务处理问题，也有不乏理论结合实务型文章。笔者是2016年处理云数茂“五行币”在江西萍乡地区涉案辩护之律师，也是云数茂“五行币”第二季度新抓获人员参与辩护律师，对目前云联惠涉案，结合新时期“打造民族互联网”创新经济模式，就“云联惠”现象，也写写实务快文，分析里面的一些疑点和总结刑事风险防控经验。

2018年5月8日，广州市公安局发布通告：广东云联惠网络科技有限公司（简称：云联惠）黄明等人涉嫌组织、领导传销活动犯罪已被我局立案侦查，为依法维护社会主义市场经济秩序，通告参与犯罪的人员在2018年5月15日前主动向公安机会投案，会员在公告之日起60日内，携带身份证明、会员注册证明、合同、会员交易流水账户和存款凭证，向公安机会反映情况。之后，网上有信息报导云联惠案涉案交易额3300亿元，涉及会员8000多万人，300多亿的资金池，日返20多亿元———。直至5月13日，广州宋福信律师作为黄明的辩护人，推送了微信文章，文章内容向外透露了一些案件信息。

其中内容有：云联惠是新型网络营销模式，消费返利（CPS）是推广商品、促进销售的推广解决方案；网络购物商城、返利网站，并列举了易购、返利网等，以及网易、腾讯公司等也推出了自己的返利平台等信息。

云联惠案，真实案情，目前在侦查之中。公安侦查部门在刑事拘留犯罪嫌疑人一个月内向人民检察院呈请报捕时，会有一份呈请批准逮捕书。那份呈捕书，是侦查部门对案件阶段性总结，呈捕书要求有基本的犯罪事实记载。在此呈捕之前，案件事实如何，内在争议焦点的边界在哪里，外界基本不知。但是，案件流露出的信息，外界可以抓取，凭专业作出精准判断和分析。

一、是传销犯罪，就离不开计酬或返利依据问题

组织、领导传销活动罪是个复杂罪名，之所以说其复杂，是因为该罪侵犯多重客体，在犯罪客观方面由多元构成要件内容组成。其中，在构成要件内容上，有主体层级、发展人员数量问题，有构成条件计酬或返利依据问题，有传销之组织、领导界定、有骗取财物之定性和与团队计酬之区分等问题。也正因为如此，最高法、最高检、公安部在《关于办理组织领导传销活动刑事案件适用法律若干问题的意见》司法解释里面，用了七部分条文，以问题的形式出现，对应《刑法》条文内容对该罪名构成要件上分别作了解释。

只要是定该罪名，就离不开定该罪核心构成要件——“计酬或返利”是建立在发展人员数量还是销售业绩上。组织、领导传销活动罪的构成要件，就要求计酬或返利是建立在发展人员数量上，以“团队计酬”形式的传销活动，或者直销，计酬或返利则是建立在军事销售业绩上。后者“团队计酬”是传销的类型之一，是传销的初级形态，但是尚未到犯罪程度，是属于行政法《禁止传销条件》调整的范围，直销行为则更不属于犯罪。

因此，笔者认为本案，全案定性还是对“案辩”上，均绕不开计酬或返利之计算依据问题。

二、 云联惠“消费返利”之定性

组织、领导传销活动罪，按近几年案发和全国各地公安机关侦破的案件来看，多是由网络概念型和产品销售型两种组成，也有两者兼具之类型。这是市场经济商业模式不断创新之结果。例如云数茂就以网络运营为主，产品销售为辅，线上和线下结合。云联惠也是新型网络营销模式。看报导信息，云联惠打造网络购物商场“返利”网站，交9.9元成为会员，交99元成为网店，产品由商家提供。云联惠在会员消费后收16%共享金，按积分逐步向消费者和商家返利。

1．返利本身没有错

计酬，就是计算报酬，给到劳动者薪水、资酬。人只要参加了社会劳动，就应该计算报酬，这是符合市场经济规律和按劳分配价值观的。人之劳动，计算报酬，理所当然、天经地义。返利，就是指因劳动付出或销售产品后，给予的奖励或回扣。返利，可以有多种解释，在经济活动中，有因自己的付出得到对方肯定，给到的返回利益或回扣；在用工关系上，有因成绩得到组织上的奖励。这种奖励方式，可以是直接的货币，也可以公司股权或者是公司内部流通的电子虚拟货币。无论怎样，计酬和返利，是市场经济等价交换和按劳分配的产物，本身是没有错的。

2．返利的计算依据才是重点

计酬或返利的来源，计算的依据才是重点。组织、领导传销活动罪规定在《刑法》第二百二十四条合同诈骗罪后，作为补充之一条款，是我国《刑法修正案（七）》（2009）实施，新增设罪名。在条文里面，对于组织领导传销活动罪的概念和特征，已经基本具备。

可以说，构成该罪由几大部分组成。一是以推销商品、提供服务等经营活动为名义，二是要求参加者以缴纳费用或者购买商品、服务等方式获得加入资格，三是按照一定顺序组成层级，四是直接或者间接以发展人员的数量作为计酬或者返利依据，五是引诱、胁迫参加者继续发展他人参加，六是骗取财物，七是概总性表述行为客体、扰乱经济社会秩序的传销活动。

在这七大部分里面，其中一宗组织、领导传销活动罪涉案，对于全案考究是否入罪，首先要考察的就是第四点“直接或者间接以发展人员的数量作为计酬或者返利”。至于，其他的，基本是等该条款问题解决之后，再解决其他部分。

3．云联惠之“返利”来源于积分

从以上报导信息看，云联惠运营存在一些关键词，这些关键词和组织、领导传销活动罪司法解释有些粘连之处。但是，只有前半部分，没有后面部分，笔者认为，这正是本案公安侦查部门正在查实和最终作定性的关键处所在。这里，笔者先不作评判。

只是，从辩护人角度看，里面关于“加入资格”问题，按积分向消费者和商家返利问题，这里的返利积分，是否和人员的数量增加有关，还是和销售业绩有关，是案件辩护重点，需要高度重视，目不转睛，务必厘清里面关系和争取边界。

三、关于计算依据之人员数量和销售业绩问题

计酬或返利的依据，肯定有来源，这是的物理原理，不可能无缘无故的出现计酬或返利。云联惠按以积分形式，返利给消费者和商家，这些积分来源于哪里，是案件关注的重点。

1．关于人员的数量增加

我们知道，传销的本质就是堆积人头，并按人头数量计算报酬和返利，越堆越多，成金字塔形态。靠人与人之间的口口相传，又省了仓储费用、门店费用和人力、物力与广告费用等。这种经营模式，创造了营销历史奇迹，迅速完成原始积累，成为很多国家予以认可的商业模式。但时大家不能忍受的是该模式最终骗取钱财，非法敛财，表面合法，内在实质掩盖着诈骗的本质。后来，一些国家均纷纷立法，予以了规制。但是，在立法规制时，也不敢写得太死，将里面正当直销、“团队计酬”予以扼杀掉，还是保留了直销和“团队计酬”销售模式，包括我们国家的立法，也是如此。

组织、领导传销活动的顶层设计人员、制度设置者和实际操控者，是通过这样的框架模式，发展一批人加入，从而朝着组织的奋斗目标前进。但是，后面加入进来的，就是通过发展下线人员的数量，来增大自己的返利和收入。可以说，发展下线人员的数量，成为了后面加入人员的动力和目标所在，也是组织迅速扩大的真正原因。因此，组织、领导传销活动罪是以人员的数量，作为构罪之计酬或返利依据。

2．关于销售产品的业绩

组织、领导传销活动罪立法的原意，就是打击借传销之名行诈骗之实的传销行为。对于那些存在集资诈骗之实，非法敛财，最后根本不可能兑现的传销行为，应该予以取缔。但是，如果将单纯的销售商品为目的“团队计酬”行为犯罪化处理，则很多时候是违背“投入和产出”之市场经济运行规律的。而目前，这种商业模式，有其存在的外围环境和市场土壤，可以说，在深圳、广州、上海等沿海开放发达城市，到处都是。对于单纯以销售商品为目的“团队计酬”，从可以节省门店、仓储、广告等运营费用，用于产品的研发和创新，这不是有利于行业的发展和社会生产能力的提高吗？因此，我国的立法上，也没有将其一棒子打死，而是区别对待。

为此， 《关于办理组织领导传销活动刑事案件适用法律若干问题的意见》第五条部分，就对“团队计酬”处理问题作了规定。他是指以销售商品为目的，将销售业绩作为计酬或返利的依据，是“团队计酬”传销活动，不作为犯罪处理。司法实务中，我们可以通过促使其正常纳税和防止向拉人头异化的监管机制方面，作出规范化的处理。

总之，刑法所规制的组织、领导传销活动罪，是将计酬或返利依据建立在发展人员的数量上，而并非在销售的产品业绩上。本案，云联惠案是否构成组织、领导传销活动罪，重要的方面，就是需要考察核心构成要件消费返利是建立在什么基础之上，是人员的数量还是销售的商品数量。两者兼具时，看哪一方为比重大，商品是否为道具，商品的价格是否和价值背离，网络平台是否助力商品销售服务。目前情况看，案情尚不明朗，信息未公开，期待本案得到司法机关的客观公正对待。

笔者：张元龙，北京德恒（广州）律师事务所律师，华夏公司辩护联盟会长，原广东省首家刑事专业所[登润-始于2010年]负责人，[华辩网]创始人，云数茂“五行币”全国涉组织、领导传销活动罪案及第二季案主要辩护人，2017年可能东莞有史以来最大组织、领导传销活动罪案（某某公司产品涉案逮捕37人）欧某某辩护人，2012年香港亮碧思在大陆地区涉组织领导传销活动罪案多地区主要被告人辩护人。

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