“杀熟”在组织、领导传销活动罪三级三十人人数辩护实务中应用

——[华夏公司辩护联盟]张元龙主讲组织、领导传销活动罪第一部分第三主题有关传销活动三级三十人问题

三级三十人，是组织、领导传销活动要求参加者以缴纳费用或者购买商品、服务等方式获得加入资格，并按照一定的顺序组成层级，直接或间接发展的人员对于构成犯罪数量上之要求。

一、三级三十人概述和理解

三级及三十人，物理描述就是金字塔形状的。注意是及，而不是或、或和，也就是说需要同时具备的。例如，有的公司在计算到第二级时，及时“熔断”了，切断不计算了。那么，就达不到三级；有的公司，将人员的计算到29人时，切断，不再计算计酬或返利，也不是达到了30人。

对于三个层级及三十人问题，实践中有多种不同的理解：

一种观点，认为人数构成说，只要传销组织的涉案人数达到三十人以上，在具备担任领导职务、三个层级的基础上，就可以对组织领导者以组织、领导传销活动罪认定；

二种观点，是需要区分控制下说，认为只有与犯罪嫌疑人有直接或间接关系（换言之，是犯罪嫌疑人直接或间接的下线，或者能够指控犯罪嫌疑人对其实施了组织、领导行为）的传销人员达到 “三十人以上”，才可以认定涉案人数达到了法律要求。 

这里更多人认同第二种观点，首先本罪打击的是正犯，是传销活动组织者、领导者，对一般参与传销的人员而言，其往往是受害者，不应列入打击范围，如果刑事打击的界限不清析，刑事追责就起不到很好的法律效果和社会效果。

其次，如果下线传销人员，即使达到30人及层级在3级以上，但是，对照最高院、最高检、公安部意见司法解释第二点规定，因其不是传销活动的组织者、领导者，也不应当认定构成犯罪。

二、司法实务中取证和辩护问题

关于三级三十人取证，目前是侦查部门取证的难点，也是我们辩护的热点。

1. 是否一对一调查取证。

一方面，有的公司就有网络图。看顶级传销活动的发起、策划、操纵者对于层级网络设置和记录情况。例如，有的公司就有网络图，只要是从后面进入系统，就可以看见一目了然、非常清晰的层级和人数图。有的网络图，还没等侦查部门来得及进入取证，即已关闭网络了，那这个时候侦查人员取的证据怎么办？例如：某某案件。

二方面，看笔记本记录。当网络系统没有计录，或者取证不到时，侦查人员可以结合笔记本记录内容查实。笔记本记录，往往是零散的、不完整，侦查人员会根据多人的笔录本来综合统计，再加上犯罪嫌疑人本人供述，来一同作出统计。

2. 取证不能，怎么办问题？

司法解释第一点最后一款规定，给到办案机关调查取证之灵活性:

办理组织、领导传销活动刑事案件中，确因客观条件的限制无法逐一收集参与传销活动人员的言词证据的，可以结合依法收集并查证属实的缴纳、支付费用及计酬、返利记录，视听资料，传销人员关系图，银行账户交易记录，互联网电子数据，鉴定意见等证据，综合认定参与传销的人数、层级数等犯罪事实。

三、“杀熟”的处理问题

“杀熟”即是虚报人数，是指传销人员在发展下线人员时，自己一个包揽了缴纳费用或者购买商品、服务数量，实际没有发展下线人员。例如，有的传销人员为了做大业绩，自己掏钱以亲戚、朋友的名义购买了三十人，但实际上这些亲戚、朋友都不知道是怎么回事，也没有继续发展下线人员。对于“杀熟”问题，一旦犯罪嫌疑人或被告人提出此问题，辩护人应以此为辩护要点，根据刑事诉讼法第五十三条之规定，证据应当做到确实、充分，司法解释规定，应当服从于法律规定，刑诉法的效力明显要大过司法解释。因此，律师可以此为辩护要点，要求司法机关对于发展的下线人员不能作认定。例如，我们办理云数茂“五行币”在江西萍乡地区涉嫌组织、领导传销活动罪案件，我们在案件审理法庭上面，就提出了“杀熟”这样的有力辩护要点，最后我们的辩护意见被人民法院采纳。

四、进行刑事风险防控——“熔断”的问题

对于三级三十人进行有效刑事风险防控，笔者认为，可以通过“熔断”机制，有效切断方式，进行刑事风险防控。

当企业在经营模式运营中，发展和计入下线人员，当到第二级，及时“熔断”，不再计算，而是另外的形式计数。那么，这样就达不到三级。当人员计算到29人时，及时切断，不再计算后续人员的计酬或返利挂勾，也就达不到30人了。

但是，笔者需要强调，对于组织、领导传销活动罪的刑事风险防控，是个系统工程，其中核心内容和要件是计酬或返利之依据是计算在人员数量叠加还是销售业绩上，甚至方面也是构成要件之一，只是旁边要件，不能只对层级及人数问题着手防控，还需要结合其它的客观要件内容一同防控之，方能全面有效。

以上内容根据【华夏公司辩护联盟】传销犯罪辩护课题组线上讲座（总第41期）整理而成。

主讲老师：张元龙，法学博士研究生，北京德恒（广州）律师事务所律师，华夏公司辩护联盟会长，[华辩网]创始人，原广东省首家刑事专业所[登润-始于2010年]经营八年主任。云数贸“五行币”全国涉组织、领导传销活动罪案及第二季案（后续抓获犯罪嫌疑人）主要辩护人（云数贸“五行币”案，在2015-2016-2017多次被公安部列为全国十大经济犯罪传销大案之首）；2017年，可能东莞有史以来最大组织、领导传销活动罪（某某公司产品涉案，逮捕37人）担任欧某某辩护人（有产品销售型“团队计酬”辩护之典型案例）；2012年，香港亮碧思在大陆地区涉组织、领导传销活动罪案（该案被法制日报评为年度十大经济犯罪案件）多地区主要被告人辩护人。（香港亮碧思案一定程度上，对于2013年11月14日《最高法、最高检和公安部关于办理组织领导传销活动适用法律若干问题意见》司法解释的出台和颁布实施，起到了推动意义）。

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