广东高院：审理地下钱庄类非法经营犯罪案件存在的问题及意见

关于审理地下钱庄类非法经营犯罪案件法律适用问题的调研报告

省法院刑二庭课题组

一、案件基本情况

2013年至2016年10月，我省部分法院（广州、深圳、汕头、东莞、佛山、中山）共审结地下钱庄类非法经营犯罪案件41宗83人。其中，被判处免予刑事处罚的1人，占1.2%；被判处缓刑的16人，占19.28%；被判处三年有期徒刑以下刑罚的44人，占53.01%；被判处三年以上五年以下有期徒刑的16人，占19.28%；被判处五年以上十年以下有期徒刑的6人，占7.2%；无被告人被判处十年以上有期徒刑。

二、我省地下钱庄的现状

地下钱庄是民间对从事地下非法金融业务的一类组织的俗称，根据1998年6月30日国务院颁布施行的《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》第3条规定，非法金融机构，是指未经中国人民银行批准，擅自设立从事或者主要从事吸收存款、发放贷款、融资担保、外汇买卖等金融业务活动的机构。因此，地下钱庄应属非法金融机构。

根据非法经营业务种类的不同，我省地下钱庄可分为以下几类：

（一）支付结算型地下钱庄。主要从事支票贴现等非法资金结算业务活动，该类地下钱庄通常通过设立空壳公司开设企业银行账号，以支票贴现的方式为客户兑换现金，并收取一定比例的手续费。现金需求方通过从地下钱庄大规模套现，规避银行对企业基本账户和现金的管理及税务机关的监管，达到隐匿资金走向等非法目的。该类型案件为8宗，涉案金额在百万居多，从案件情况看，这类地下钱庄并非单纯从事资金结算业务，往往同时还从事外汇经营活动。

（二）外汇经营型地下钱庄。主要从事买卖外汇、跨境汇款等非法金融活动，这类地下钱庄一般披着公司、个体商店、“地下代理行”的外衣从事非法金融活动，扰乱我国买卖汇兑业务的正常秩序。由于我省毗邻港澳，加之其业务本身对参与者的经济实力没有太大的要求，因此在地下钱庄中占比最高，41宗案件中均存在非法买卖外汇行为。一般以非法买卖港币为主，如利用毗邻香港的特殊环境，为客户非法兑换人民币和港币，牟取兑换利差；或者与香港的货币兑换店勾结，为客户非法跨境汇款，从中收取一定比例的手续费；或者在粤港两地开展通存通兑业务，为境内人员将大量现金转移出境提供便利。这类犯罪涉案金额通常比较大，数百万元至亿元以上金额不等，但被告人主要从非法兑换外汇中赚取差价获利，因此违法获利往往不高。

（三）洗钱型地下钱庄。通过地下钱庄将贪污受贿、诈骗、侵吞国有资产等犯罪分子以违法犯罪手段取得的非法资金移至境外，以掩盖犯罪事实，逃避法律的追究，该类型案件为2宗。如深圳市龙岗区法院审理的杨蓝玉、田汉龙非法经营案，两被告人通过田汉龙的账户将林佩蓉汇入的1200000元转移境外兑换外币，经查实该1200000元为港湾电子有限公司董事长邱渤海的贪污款。汇兑型地下钱庄可构成洗钱罪，但在实践中，由于行为人主观方面难以认定，大多仍以非法经营罪定罪。

三、地下钱庄类非法经营犯罪案件的特点

从我省司法实践看，地下钱庄触犯非法经营罪主要涉及外汇交易领域。由于我国实行外汇管制，对于购汇的主体资格和额度有严格的规定，造成一些外汇需求无法从正规渠道得到满足，赚取汇差成为犯罪分子铤而走险的原动力。从审理的情况看，该类犯罪主要存在以下特点：

1.犯罪规模化、专业化趋势明显。随着打击非法经营违法犯罪活动的深入，为牟取巨额利润，一些犯罪分子从“单打独斗”变为有组织犯罪。如佛山中院审理的蒲福标、陈国基、陈顺玲非法买卖外汇案，主犯以经营贸易公司名义，有固定的经营场所，有专职工作人员，分工明确，境内境外通过传真、电话、网络等手段密切联系，人民币与外币双向交割，集中采用网络银行的方式，形成网络化的经营模式。

2.量刑总体较轻，缓刑适用比例高。由于非法经营犯罪法定刑本身较轻，实践中对该类犯罪量刑整体较轻。从各地法院审理的情况看，地下钱庄类非法经营犯罪案件判处的刑罚以短期刑和非监禁刑为主。非法经营行为达“情节严重”程度，被判处第一量刑档次五年以下有期徒刑的被告人比例高达92.77%。

3.作案方式多样，资金交易隐蔽。为逃避公安机关的打击和国家金融监管部门的监管，地下钱庄往往灵活使用各种金融业务，如现金、票据、电子银行、电话银行等，特别是使用电子支付工具，只需要有一台连接互联网的电脑，所有有关非法交易的基本业务都可以由电脑系统完成，银行无法逐笔审查电子支付交易并从中筛选出可疑支付交易，交易手段具有很强的隐蔽性和反侦查能力，给侦查机关取证带来了很大困难。如东莞第一法院审理的卢俊声、刘锦嫦非法经营外汇案，卢俊声等人要求境内汇款人以现金、支票、电话银行以及通存通兑等各种方式将资金转入其账户，当天又通过网银等方式将资金分散转给各地的多个收款人，卢俊声等人有意在多个银行的多个柜员处提取，进而规避银行的关注。

4.跨地区、跨银行、跨国境交易居多。地下钱庄非法经营外汇业务跨地区、跨银行交易居多。随着我国对非法外汇交易活动打击力度的加大，犯罪分子多采用在中国境内收取、支付人民币，与境外支付、收取外汇相配合的方式进行外汇交易。本外币资金在境内外分别交割，给侦查机关的取证工作带来了困难。如上述杨蓝玉、田汉龙非法经营案，该地下钱庄与境外公司联合进行资金运作，形成跨境交易网，采取境内境外资金双向流动的模式。从转账记录来看，涉案资金并没有实质跨境，人民币在境内形成循环，外币在境外形成循环，各自独立，资金无需在境内外之间相互划转，因而金融监管机关很难发现境内外资金的非法交易。

四、审理地下钱庄类非法经营犯罪案件存在的问题及意见

（一）定罪方面的问题及意见

1.通过地下钱庄兑换货币的行为是否构成非法经营罪？

我国刑法规定的非法买卖外汇行为是指违反国家关于外汇买卖有关的管理规定，在经国家批准经营外汇业务的机构或者场所以外买卖外汇的行为。对于这种买卖外汇的行为刑法没有单列罪名而是纳入了非法经营罪的规制范畴。如此规定的原因在于，该类行为违反了我国关于外汇买卖的管制性规定，而违反国家规定是构成非法经营罪的重要构成要件，并且外汇管理秩序关系国家的金融秩序甚至是整个市场经济秩序，将其入罪既符合刑法所规制的对象应该是有“重大社会危害性的行为”的要求，同时又符合非法经营罪客观方面的犯罪构成要件，并且自然人和单位都可以成为本罪主体。

对于地下钱庄非法买卖外汇的行为按非法经营罪定罪处罚，无论是在法理上还是在司法实践中都不存在争议，但对于通过地下钱庄将外币兑换成人民币或者将人民币兑换成外币的行为能否按《决定》第4条的规定以非法经营罪定罪处罚则存在争议。产生争议的原因主要是对《决定》第4条中的“非法买卖外汇”如何理解有不同的观点。

对于《决定》里的“非法买卖外汇”如何理解，相关法律和司法解释都没有明确规定。一种观点认为，公民个人不管出于何种目的，不按照国家法律、法规的规定，在国家规定的交易场所以外的地方买卖外汇的行为都属于《决定》里的非法买卖外汇。另一种观点则认为，这里的非法买卖外汇应当理解成一种经营行为，公民个人不以营利为目的，通过地下钱庄兑换货币不是一种经营行为，所以不属于《决定》中的非法买卖外汇的行为。

实践中，非法买卖外汇的表现形式多种多样，一律作犯罪处理有违罪刑法定原则。我们认为，对于非法买卖外汇行为入罪应作出一定的限制：

非法经营罪是指自然人或者单位，违反国家规定，从事非法经营活动，扰乱市场秩序，情节严重的行为。非法经营罪虽然是一个“口袋罪”，但其不管以何种形式存在，其本质都必须是一种经营行为。如果一种行为不是经营行为，那么就不可能构成非法经营罪。经营行为的本质特征是一种以营利为目的的市场交易行为，即通过这种行为本身来获取经济利益。

地下钱庄通过非法买卖外汇的行为来谋取非法利益是一种典型的非法经营行为，构成非法经营罪的应该是经营地下钱庄的自然人或法人，而不是单纯通过地下钱庄获取外汇的主体。我们认为，不以营利为目的，通过地下钱庄将外币兑换成人民币或者将人民币兑换成外币的行为，只是一种单纯的非法兑换货币的行为，如兑换人并没有通过兑换行为本身从中谋取经济利益的，不能构成非法经营罪。

2.地下钱庄采用资金对冲方式非法经营外汇是否构成非法经营罪？

案例：被告人杜某及其丈夫邓某在香港成立杜氏企业公司中港人民币找换行，杜某任中港人民币找换行总店东主，并出资私自在深圳和广州设立未经工商登记的中港人民币找换行办事处。杜某指派包某等五人在办事处从事未经批准的外汇买卖活动，并以包某等12人的名义开立银行账户供办事处用于外汇买卖的资金转账之用。广州、深圳办事处按照中港人民币找换行的安排分别为客户提供将境内人民币按一定的汇率折算成港币并在香港支付，或将境外港币按同样的方式折算成人民币并在内地支付的业务，利用穗深和香港资金存取大致相当，通过资金对冲方式，达到收支平衡，中港人民币找换行以收取手续费或汇率差价的形式从中牟利。杜某等人利用上述方法进行非法外汇买卖活动，经营额达人民币2亿余元。

实践中，我省地下钱庄从事非法外汇交易业务主要体现为以下两大类型：一是现金交易型。这类典型的非法经营外汇行为通常表现为未经外汇管理部门批准，擅自在外汇指定银行和中国外汇交易中心及其分中心以外买卖外汇，比如最常见的外汇黑市。此时外汇资金呈双向流动，内外互动之势，不仅包括外汇流入境内，而且还包括人民币流向境外；二是跨境支付型。此类型的资金运作又可分为两类，其一是境内外资金循环系统的外汇收支平衡，主要通过“水客”分批运送，或者直接偷渡运送现金等形式完成，很少通过银行交易系统。其二是境内和境外两条资金循环系统相对独立，各自完成人民币和外币的循环，无需通过资金的转移，就可以实现跨境汇款。

近年来，随着我国对非法外汇交易行为打击力度的加大，地下钱庄资金运作方式也日趋隐蔽，不断变化经营手法。地下钱庄采用资金对冲方式，跨境非法买卖外汇的行为越加频繁。这类地下钱庄的资金运作模式一般是采用在中国境内收取、支付人民币，与境外支付、收取外汇相配合的方法进行外汇交易，实现资金链条的收支平衡。举个简单的例子：国内的王女士想将15万元的人民币兑换成美元，汇给在美国读书的儿子；而在美国的李先生想将2万美元打工收入兑换成人民币汇入国内。地下钱庄只需将王女士的人民币打入李先生在国内指定的银行庄户，将李先生的美元打入王女士指定的境外账户，双方资金的差额部分再由地下钱庄拆借、补足。从转账记录来看，涉案资金并没有实质跨境，人民币在境内形成循环，外币在境外形成循环，各自独立，资金无需在境内外之间相互划转，因而金融监管机关很难发现境内外资金的非法交易。

我国对外汇实行强制管理制度，任何组织、个人在我国境内从事外汇买卖、结汇业务，必须获得国家外汇管理部门的许可并在指定场所进行。外汇管理的目的在于集中使用一国的外汇，限制资本的流进流出，防止外汇投机，抵御金融风险，保持本国的国际收支平衡。上述案例中，行为人在未获得中国外汇管理部门批准的情况下，采用在中国境内收取、支付人民币，与境外支付、收取外汇相配合的方法进行外汇交易的行为，不仅直接造成了外汇损失和国家税收的减少，而且这种行为完全脱离了外汇管理部门的监管，其交易额无法纳入正常的国际收支统计中，致使国际收支统计数据失真，直接影响对人民币汇率水平、内外部经济均衡状况等方面的准确判断和分析，扰乱了国家的金融市场管理秩序以及外汇市场的管理秩序。因此，此类行为以非法经营罪定罪处罚符合法律规定。

3.地下钱庄发放高利贷的行为是否构成非法经营罪？

案例：张某、何某等九名被告人设立公司，在未取得贷款业务经营许可的情形下，以发放高利贷为主要业务，向社会不特定人群发放高利贷（贷款月利息2%—15%不等）。经审计，2009年3月至2010年5月期间，该公司对外放款人民币24，096，458元，对外放款产生的收入为8，033，097.64元。

针对地下钱庄向不特定人非法发放高利贷的行为如何定性的问题，无论是理论界和司法实践都认识不一。一种观点认为，“其他严重扰乱市场秩序的非法经营活动”，其具体内容是由最高院以司法解释的形式逐一予以明确的，未予明确的行为即使是非法经营行为也应依“法无明文规定不为罪”的原则，不予定罪。非法发放高利贷的行为性质未有司法解释予以明确，故不应定罪。另一种观点认为，对发放高利贷的行为性质，应视个案具体问题具体分析。对于以个人名义持自有资金向特定某个人或几个人非经常性地发放高利贷的行为，属于正常的民间借贷。但对于未经批准，违反国家有关金融管理规定，向社会不特定公众经常性地发放高利贷并以此牟利，严重扰乱市场秩序，情节严重的经营行为，可以非法经营罪定罪量刑。

我们认为，地下钱庄无序发放高利贷的行为一定程度上冲击了金融市场秩序，引发一系列社会问题，具有一定的社会危害性。但是，在现有法律框架下，非法发放高利贷不符合非法经营罪中“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”之要件，也没有违反刑法意义上的“国家规定”，因此，在现行刑法对发放高利贷行为定罪量刑依据尚不充足的情况下，刑法应当坚守谦抑性品质，严格依照罪刑法定原则，不宜将此类行为以非法经营罪定罪处罚。

另一方面，地下钱庄非法发放高利贷的行为不入罪，不等于忽视该行为所带来的种种社会问题。在目前高利借贷过程中，由于缺乏相关法律法规的规制，形形色色的上下游犯罪丛生，如在借贷发生之前或者之后放贷者采取犯罪手段侵犯公民人身权利和财产权利的行为，如地下钱庄在放贷之前为了获得充足的资金骗取银行贷款或者非法吸收公众存款，对构成其他犯罪的，应以其他犯罪追究刑事责任。

（二）量刑方面的问题及意见

1.量刑标准问题及意见。

我国刑法采用定性与定量相结合的定罪模式，对于某种犯罪而言，刑法不仅规定了其定性方面的要素，还规定了定量方面的要素。就非法经营罪来说，我国刑法规定“情节严重”是成立该罪的必要条件，“情节特别严重”是非法经营罪法定刑升格的必备要件。也就是说，即使行为人违反国家规定并且也实施了非法经营活动，但如果行为人的非法经营行为没有达到情节严重的程度，对于该行为也不能认定为犯罪，而只能作为一般的行政违法案件处理，给予一定的行政处罚。

最高法院1998年8月28日下发的《关于审理骗购外汇、非法买卖外汇刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条规定，在外汇指定银行和中国外汇交易中心及其分中心以外买卖外汇，扰乱市场秩序，具有下列情形之一的，以非法经营罪定罪处罚：（1）非法买卖外汇20万美元以上的；（2）违法所得5万元人民币以上的。上述解释明确了非法买卖外汇构成非法经营罪“情节严重”的标准，但对何为“情节特别严重”未作明确规定。如何正确理解立法精神，做到既罚当其罪，又不滥用自由裁量权，审判实践中较难掌握，因而各地法院之间、同一法院不同案件之间存在量刑不均衡的现象。

我们认为，非法经营犯罪属贪利性犯罪，对于经营行为来说，最直接客观地反映其社会危害性的标准无疑是数额，因此，犯罪数额是否达到了较大的程度，是判断该行为是否构成非法经营罪的基本情节。但司法实践中案件具体情况复杂多样，确定非法经营行为的罪与非罪，罪轻与罪重，不能仅以犯罪数额作为唯一标准，还应综合考量其他情节因素。有的情况下，行为人的犯罪数额并不很大，但行为却具有较大的社会危害性或造成的后果比较严重。因此，必须辨证地看待数额与情节的关系。从立法原意来看，将非法买卖外汇入罪，重在规范一般的非法买卖外汇，扰乱外汇市场秩序行为。与一般的市场“黄牛”买卖外汇相比，地下钱庄从事的是集团化、专门化、跨境化的严重私换外汇行为，其对外汇秩序的破坏往往是严重的，本质危害在于为资金的非法跨境出入提供了一条迅捷畅通的地下通道，通过这条地下通道，境内外资金可任意出入，由此不仅为境内的犯罪大开方便之门，使赃款得以顺利流出，同时也为境外资本流入提供了方便，使我国当前的外汇管理政策形同虚设，对我国金融安全构成了严重威胁。

我们建议，最高法院在广泛调研的基础上，对非法买卖外汇行为“情节特别严重”的数额标准作出明确规定，同时，又不能仅以犯罪数额作为唯一标准，还要充分考虑非法买卖外汇行为对市场经济秩序造成的实质侵害程度，行为人实施的非法经营行为是否引起了市场秩序严重混乱，是否造成了严重后果，社会影响是否恶劣等因素。对司法解释未明确规定量刑标准的其他非法经营犯罪行为，我省对“情节特别严重”的标准一般掌握在个人非法经营数额在200万元以上，或者违法所得数额在40万元以上；单位非法经营数额在500万元以上，或者违法所得数额在100万元以上。考虑到非法买卖外汇行为起点刑的标准较高，且实践中非法买卖外汇犯罪的涉案金额普遍较高，建议将非法买卖外汇“情节特别严重”的数额标准适当提高。并采用“数额+情节”的方法，对接近数额，且具备下列情形之一的，可以视为“情节特别严重”：实施非法买卖外汇行为受过两次以上行政处罚的，又实施非法买卖外汇行为；进行非法买卖外汇活动有其他特别严重后果的。

2.财产刑的适用问题及意见。

刑法第225条对非法经营罪以情节严重程度为标准区分两个量刑档次和量刑幅度。对于附加判处财产刑的，第一个量刑档次规定了罚金刑的必并制，即必须判处罚金；第二个量刑档次规定了财产刑的选科制，在罚金和没收财产之间选择一种量刑方法并处。对于判处罚金的，两个量刑档次均采取了倍额罚金制，倍额基准是违法所得。从这一规定可以得出判处罚金必须查清被告人的违法所得数额，但是如果没有违法所得或者查不清违法所得数额的如何判处罚金？实践中存在争议：一种意见认为，根据罪刑法定原则，没有违法所得的，不能判处罚金，否则罚金是如何确定的没有法律依据；另一种意见认为，应考虑非法经营外汇的规模、数额等影响犯罪情节严重程度的因素，酌情决定判处罚金的数额。对于非法经营情节特别严重的，被告人没有违法所得（如犯罪未遂）或者难以查清的，可以选择并处没收财产，从而避免难以准确判处罚金的局面。

对于非法经营行为无违法所得，或者违法所得难以确定的，能否可以不判处罚金？司法实务中确实存在这样的案例：

如，2010年，被告人黄梁桂在无烟草专卖零售许可证的情况下，雇佣他人运送350条南京牌精品香烟到江苏宜兴销售，运输途中被查获。经鉴定，该批香烟价值60200元。宜兴法院根据被告人供述，一条香烟赚取一块钱的差价，遂以可期待违法所得五倍判处被告人罚金1750元。宣判后，宜兴检察院提起抗诉，认为被告人尚未取得违法所得，即非法所得为零，因此，对被告人判处的罚金也应当为零，一审法院对被告人判处罚金不当。经请示最高法院，最高法院的观点是，此种情况属法律规定不明确，如有类似案件，因无计算罚金数额的依据，可以不判处罚金，但如被告人自愿缴纳罚金，或根据被告人的犯罪情节，也可判处最低1000元的罚金。宜兴法院按照被告人可能获取的利润判处罚金，并无不当。后该案被驳回抗诉，维持原判。

参考最高法院的观点和我省司法实践的普遍做法，我们认为，在审理非法经营外汇犯罪案件时，应根据相应的单据、账本等书证记载的成本数额，结合被告人的供述等证据，尽量查清被告人的违法所得。对违法所得数额确实难以查清的，可以根据犯罪的性质、犯罪行为的程度以及其他情节评估行为人的犯罪收益，由法院酌情判处罚金。判处罚金的数额，可参照最高法院《关于适用财产刑若干问题的规定》第2条的规定“刑法没有明确规定罚金数额标准的，罚金的最低数额不能少于一千元”，结合被告人的犯罪情节，并综合考虑犯罪分子缴纳罚金的能力，对被告人判处不少于一千元的罚金。

（三）证据方面的问题和相关建议

参与地下钱庄非法外汇买卖的交易主体大多有涉外、涉港澳台背景，本外币的兑换和汇付以间接方式进行，人民币不必流出境外，外汇也不必流入境内，各自分别对应循环。当境内“客户”需要外汇资金时，地下钱庄先在境内通过其控制的公司收取人民币，之后指使境外同伙将外汇资金划到该“客户”指定的境外银行账户上；同样，当境内“客户”需要人民币时，地下钱庄要求“客户”先在境外将外汇划入其控制的境外银行账户，后在境内通过其控制的公司支付人民币。这种跨境交易模式决定了案件的证据必然一头在境内，一头在境外。

对于境内环节的证据来说，地下钱庄一般在作案后短时间内即将账目销毁、转移或者根本不记账，侦查人员无法获得完整的账目或交易记录，同时，地下钱庄往往营业时间长，经手人员和渠道多，证据收集相当困难。而境内客户与地下钱庄间的人民币资金往来，境内客户通过会计处理，可将其做成其与地下钱庄控制的公司之间的人民币收付款（即应收应付款），这样在账面上表观的只是单方的两企业人民币资金收付款的关系，局外人很难找到境内人民币收付与境外外币划转之间的内在关联。对于境外环节的证据来说，往往涉及国际司法协助，即使在香港、澳门、台湾地区取证，也涉及区际司法协助的问题。国际司法协助和区际司法协助，不仅费时费力，程序繁琐，且还需要基于双边国家或地区签订的特定司法协助条约或根据双边对等互惠原则进行。目前，我国仅与世界上少数几个国家建立了国际司法协助；在区际司法协助方面，与香港、澳门的司法协助尚处于起步阶段，而与台湾地区则根本没有正式的司法协助。因此，国际及区际司法协助机制的不健全，决定了跨境交易双边取证困难重重，这必然导致相关案件证据链的断裂。若严格从刑事诉讼法的角度考量，地下钱庄地下通汇的行为由于缺乏境外的证据支持而难以认定为非法买卖外汇，故将其定为非法经营罪缺乏足够的证据支持，影响案件的定性及对事实的认定。

为全面打击资金跨境犯罪行为，我国应与更多国家和地区签订双边刑事司法协助协定和引渡条约，从而为跨国案件调查取证、追捕逃犯、引渡罪犯和追缴违法犯罪资金的顺利进行搭建平台。限于目前国际及区际司法协助机制的不健全，我们认为，有必要在一定程度上承认单方取证的合法性，以加大对地下钱庄案的打击力度。建议最高人民法院出台在打击地下钱庄中采取单方取证的司法解释，对外汇储蓄账户上巨额频繁的外币资金往来无法说明资金来源及用途的，且外汇非法交易分子在口供笔录上承认其外币账户上资金是用于外汇非法交易的，实行单方举证，认定其外汇非法买卖行为成立，通过制度建设突破当前在打击地下钱庄取证、举证、认证方面的法律瓶颈。

（课题组组长：黄建屏；成员：谭双堰、蒋倩倩、廖丽红、方晓泽；执笔人：廖丽红）

来源：刑法库

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