内容提要：单位犯罪的教义构建应当与自然人犯罪相区分。对单位犯罪进行刑事归责，应当考虑部分放弃罪责主义，即放弃主观归责的部分。与其牵强地为单位犯罪人为地构造出故意或过失，不如从存在论的角度，将单位的刑事归责建立在其单位内部治理和经营方式上，如此才可以为单位犯罪确立合理的归责基础。合规计划的制定与实施，即与单位犯罪的内部治理结构和经营方式相关联，而对合规计划制定及实施的考察，也是衡量和评估单位内部结构和经营方式的过程。在实践中，如果一个单位具有完善的合规计划并予以认真实施，那么，就不应对该单位进行刑事归责。 合规计划的运用在公司治理的实践中并非新鲜事物。很长一段时间以来，很多公司通过设立独立的合规部门、聘用专业的人员来监督、审查本单位业务是否符合法律法规要求、行业标准以及自有规章制度。公司内部合规审查的范围因公司业务类型不同而有所差异，而且企业的核心合规业务通常会与防范内部腐败联系起来。这在《联合国反腐败公约》“预防措施”一章也有所体现。[1]从公司治理以及公司社会责任来讲，合规计划设置目的可以归纳为三个方面：一是确保公司遵守法律法规，进而避免发生法律责任；二是控制公司内部风险，防止企业“内鬼”行为；三是履行公司社会责任，避免经营行为给社会造成危害。在我国，避免和预防公司承担刑事责任只是合规业务的一个方面，而且在相当长一段时间里并没有被大多数公司合规机构或合规官员作为一项独立合规业务。 作为公司治理的一个重要组成部分，合规计划及其实施以往主要是公司法学者和商学院讲授和研究的问题。全面进入我国刑事法学者的研究视野是最近几年的事，其动因主要有两个：一是美国运用其《海外反腐败法》等法律武器对包括西门子在内的跨国企业施以严厉制裁，其中不乏运用刑事追诉的手段，这一做法也为欧盟以及其他西方国家效仿，并在诸如反洗钱等领域“祭起大棒”。在这一大背景下，我国企业在海外经营所遇到的刑事风险越来越大。二是受国外学界尤其是德国学者的影响，尽管合规理论和实践源起于美国，而德国不承认法人犯罪。刑事合规（criminal compliance）的理论，从已有的资料看，更多是德国学者出于对西门子事件的痛定思痛发明出来的，[2]而在美国法律、司法和文献中很少会用这个提法。[3]严格地讲，合规计划及其实施并不直接表现为刑事法律问题，从实践上，合规计划也不直接表现为对刑事法的遵从，因而“刑事合规”很难成为一个可能为刑法制定法所认可的概念。[4] 将合规纳入刑法学的分析框架，主要是看到公司制定并实施合规计划对其刑事责任可能产生的影响。这一观念同样源自美英等国家的司法实践。[5]在美国刑事司法实践中，一个公司是否制定了完善的合规计划并加以实施，是对该公司是否予以刑事起诉或者承担刑事责任的根据。例如，美国《联邦商业组织起诉原则（Principles of Federal Prosecution of Business Organizations）》有关起诉时应考虑因素（9-28.300Factors to Be Considered）中即提示检察官，要考虑犯罪时和作出指控决定时，公司合规计划的充分性和有效性。美国“联邦量刑指南”中有关组织体的量刑部分，也将合规作为减轻或加重对组织体惩罚的主要根据。[6]对于承认法人犯罪的国家，美国这一做法确实具有相当的借鉴意义，当然在借鉴过程中既要考虑本国法律与美英等国家刑法立法上的差异，也要努力与本国刑法理论和实践相结合。 但迄今为止，有关单位犯罪的教义学研究比有关自然人犯罪的研究要薄弱得多，对司法实践能够提供的有效供给也乏善可陈。究其原因有三：一是如果将单位作为犯罪主体看待，并统摄于一个犯罪论体系之下，无法妥善地解决单位犯罪的罪过问题，无法找到能够契合罪责主义的理论路径。二是处于主导地位的刑法教义学以德系理论为基本理论渊源，而德系理论中并无法人犯罪的地位，因而无法从德系刑法理论得到“滋养”；英美刑法虽然承认法人犯罪，但其犯罪范围要宽泛得多，且多数单位犯罪的成立只要求严格责任，其理论和实践也很难直接转化到我国刑法理论体系当中。三是目前对单位犯罪的刑事政策取向并不明确，在追究单位犯罪和单位中自然人犯罪的选择上并没有清晰的阐述，详言之，为维护市场经济稳定、确保就业平稳，应当更多“保全”犯错的企业，还是基于一种集体主义观念，更主要地追究单位的刑事责任，而对单位内部的相关人员采取轻缓的态度，亦或将单位犯罪与自然人犯罪等而视之？由是观之，在刑法承认单位犯罪的情况下，有必要在自然人犯罪论体系之外构造相对独立的单位犯罪论体系。 合规计划的理论与实践为构造独立于自然人犯罪的单位犯罪论体系提供了一个相对较新的思路。单位犯罪教义学的核心就是如何确定对单位刑事归责的基础和要件，而对单位刑事归责的基础应当是单位内部治理结构和运营方式；当自然人以单位名义实施的行为造成危害社会的后果能够归责于该单位的内部治理结构和运营方式时，则对该单位应当进行刑事追究，反之，则仅应追究自然人的刑事责任。合规计划的制定和实施是单位内部治理结构和运营方式的外在表现，如果该单位具有良好的合规计划且予以实施，那么，应当认为该单位内部治理结构和运营方式是健全的，因而也就可以阻却对该单位的刑事归责。将合规计划的制定与实施作为一个事实根据来解决对单位的刑事归责，可以清晰地解决单位犯罪与自然人犯罪的界分。本文即围绕这一思路展开。合规的概念及学说在我国刑事司法中还相对陌生，但实践中企业内部规章制度的建立及落实在对个人追究刑事责任时会发挥一定的作用。在一些涉及企业的事故类犯罪中，如果该企业管理人员或者具体工作人员已经按照法律规定或者企业内部规定从事管理或者具体工作，那么，即便发生伤亡结果，也不能认为该管理人员或工作人员构成相关事故犯罪。例如，安全员已经告知施工人员施工应注意的具体事项，且施工人员确认了解并签字，而后施工人员违规操作发生重大事故，那么该安全员就不应当承担刑事责任。在一个企业内部，安全生产规范就属于合规的内容。这种情形基本落入刑法中有关监督管理过失的分析框架当中。从合规理论的角度分析，由于企业具有健全的管理规范，而管理人员按照规定予以实施，那么，无论是企业还是管理人员都履行各自的合规义务，因而就不应承担刑事责任。类似的做法，在国家工作人员或国家机关工作人员的渎职犯罪中，同样作为出罪的一个主要思路。在区分单位犯罪与自然人（共同）犯罪中，这一观念也作为辩护理由被提出，但实践中较少能够得到法院的支持。例如，在一起污染环境案中，被告人A、B商议决定，指使在该公司施工的被告人C、D在未采取防渗措施的情况下，将堆放在维修场地附近的油漆渣等危险废物直接埋人自行挖掘的渗坑中，造成地下土壤及水质严重污染。该非法填埋行为产生直接财产损失共计人民币近160万元，该公司因这一非法填埋行为节省费用近50万元。庭审过程中，该公司辩护人提出，该行为不是公司管理层决策，公司人员违法处理危废品已超出公司对其授权范围，不是公司本意，因而不构成单位犯罪。同时被告单位也提供了内部管理规定以及落实环境保护的工作纪要。不过，法院没有认可这一辩护理由，认为该单位构成污染环境罪。[7]在该案中，被告单位确实因为非法填埋行为而获益，但该单位有关环境保护的内部规定是完整的且得到有效落实，单位对处理污染物也预留了必要的经费。从这个角度看，该单位的合规计划及落实是一个有力的辩护理由，从而可以阻却将该污染事故归责于该单位，进而否定其构成污染环境罪。
从以上两方面看，即便刑事实践并未广泛运用合规的概念及相应的理论，但在观念上与已有刑法理论和实务判断是相通的，其功能直接表现为阻却犯罪成立，即当某一单位具有完善内部规范且相关管理人员或工作人员予以妥当的实施，那么，对该管理人员或工作人员就不应追究刑事责任。从这个角度看，对于自然人犯罪也没有必要引入合规作为分析工具。对于单位犯罪而言，同样应当肯定合规及其实施是一个有力的辩护事由，但由于理论界和实务界对单位犯罪的认定采取过于机械的判断方式，且对单位的组织形式和经营形式缺乏准确认识，因而一方面认识到单位犯罪与自然人犯罪认定方式不同，另一方面却没有结合单位内部治理的原理形成一套针对单位犯罪的分析判断模式，进而导致在司法实践中单位犯罪的认定一直处于模糊甚至任意的状态。由于司法实践中被认定为单位犯罪的多是民营企业，因而在实践中也被质疑是否存在不平等对待的情形。所以，无论从哪个角度看，在刑法教义学中建立起一个区别于自然人犯罪的单位犯罪的分析判断体系是十分必要且紧迫的，即便我国刑事法律规定单位犯罪的时间已逾30年。单位作为一个人的集合，是人的行为和意志综合作用的一个载体，因而认识单位犯罪并将其确定予以正当化，就要从单位特有的存在状态来理解。
要素分析是现代刑法研究的主要方法，这主要是受分析实证主义法学观念的影响。[8]自我国刑事法律规定单位犯罪以来，学者即运用这一方法尝试分析单位犯罪的成立条件。由于德系刑法这一主要的理论来源在这个领域无法提供有效供给，因而我国学者在这个问题上主要靠“自力更生”展开研究；即便对英美刑法有关法人犯罪的“同一视”原则（identification Principle）、“上级责任”原则（principle of respondent superior）等有所关注，也较少地将之借鉴到我国刑法对单位犯罪的研究当中。
由于《刑法》第30条没有给出单位犯罪的基本定义，因而学者一方面仍运用自然人犯罪的分析判断方式进行解释，另一方面通过经验观察发现单位犯罪的特殊性并融入到单位犯罪的分析判断模式当中。前者表现在，一些学者运用犯罪构成或者阶层理论分析单位犯罪，并强调单位罪过的重要性。[9]不过，在最近一些研究成果中，有学者对单位犯罪进行解析中不再刻意强调单位犯罪的罪责要素。[10]后者表现在，学界研究中注意到单位犯罪的特殊性，因而在对单位犯罪进行分析和解释时，侧重强调“是否以单位名义”“是否为单位谋取利益”“是否发生在责任人员的职务范围之内”，[11]并以此作为单位犯罪成立的条件。
司法实践中对单位犯罪特征的界定，采取相当务实且粗疏的判断方式，这也是造成目前实践中认定单位犯罪过于宽泛、标准模糊的主要原因。2001年1月21日最高人民法院《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》（以下简称《2001年纪要》）规定：“以单位名义实施犯罪，违法所得归单位所有的，是单位犯罪。”这一规定给出单位犯罪界定的“两要件”，既不考虑单位的意志或决策机制，也不考虑单位的内部治理结构。“两要件”标准在实践中甚至被“浓缩”为“一要件”，即只要违法所得归单位所有或者单位从中获利，就认为单位犯罪成立。但对于很多单位而言，客观上获利（包括减少单位支出或成本）未必符合单位的整体利益，且未必符合所谓单位的“意志”。
或许是看到这一判断标准过于粗疏以及涉及互联网金融的单位犯罪更为复杂，2017年6月1日最高人民检察院公诉厅《关于办理涉互联网金融犯罪案件有关问题座谈会纪要》（以下简称《2017年纪要》）中对涉互联网金融犯罪的单位犯罪作出更为严格的界定：“1.犯罪活动经单位决策实施；2.单位的员工主要按照单位的决策实施具体犯罪活动；3.违法所得归单位所有，经单位决策使用，收益亦归单位所有。但是，单位设立后专门从事违法犯罪活动的，应当以自然人犯罪追究刑事责任。”该文件对单位犯罪的界定较之《2001年纪要》更为严格，更加强调单位的决策和单位员工按照决策的行动。由于单位如何决策受制于单位内部治理结构及相应机制，因而《2017年纪要》的规定更贴近单位存在及运作的实际情况。这一界定方式与“同一视”理论有相通之处，后者强调“将高级董事和经理的意识和意志归于公司”，[12]换言之，基于高级管理人员意志的行为也就是属于公司意志的行为。但正如对同一视理论所批评的那样，“对小公司的行为定罪可能比对大公司的行为定罪要容易得多，因为在小公司里往往倾向于更多的‘亲自管理’”, [13]《2017年纪要》的规定对中小公司犯罪定罪是适宜的，但对大型公司则未必适用。另外，这一思路着眼单位故意犯罪，而对单位过失犯罪也难以适用，因为在涉及单位过失犯罪的案件中，“单位决策”过程可能是不存在的。[14]
值得一提的是，导致单位犯罪认定“乱象”的另一个原因似乎是刑事政策上的，就是认为判处单位犯罪可以减轻自然人的罪责。实际上，刑法中只有少数单位犯罪（如单位受贿罪、单位行贿罪）的法定刑要轻于相应的自然人犯罪，但实务操作上，判处单位犯罪被视为对相应自然人量刑的酌定减轻情节。这种“拉单位垫背”思路的流行（无论是辩护策略还是量刑情节），是以牺牲公司企业利益为代价的，这种做法也需要予以全面反思。
作为法律规定的一个既成事实，对单位犯罪的理解往往受到自然人犯罪解释论的影响，由此也带来诸多质疑。由于单位是一个由特定人员构成的集合体，单位的行为是由自然人实施的，而单位的集体“意志”无法与自然人个人意志相分离，因而单位作为主体，其行动的自愿性和罪责的个体性都是存在疑问的；如果从罪责主义出发来理解，单位犯罪总会受到“异形”般的对待，很难形成理论上的自洽。从刑法解释学的角度，对这一“既成”事实肯定要坦然接受，而且无论外国立法例还是涉及刑事问题的国际公约，都承认组织体作为犯罪主体，因而针对单位（或组织体）的特性，确定区别于自然人犯罪的教义是更为积极而适当的选择。如此，一则可以解决本土刑法的适用问题，二则可以应对国际刑法的可能挑战。
如此，对单位犯罪进行教义建构，首要的问题是要解决源自罪责主义的困惑。从狭义的角度（归责中的罪责主义）讲，罪责主义要求只有行为人在实施危害时具有责任能力、故意或者过失等可以谴责行为人的要素时，行为人的行为才能成立犯罪。[15]对单位犯罪的解释强调单位犯罪的主观心态（故意或者过失）的研究路径，实际上也强调罪责主义在单位犯罪中的贯彻。然而，这一路径的天然缺陷就是，所谓单位的“意志”完全是拟制出来的，是对事实和现实状态的一个影像虚构；认为单位（或者组织体）具有和自然人一样的意志或意识，并认为单位与自然人的可谴责性是同构的，既缺乏心理学上的支持，也无法在规范意义上进行论证。在这种情形下，与其强调单位具有意志，牵强地赋予单位的行为故意或过失，还不如承认现实，即单位不具有意志，放弃在单位犯罪中添加故意或过失的要件。从司法实践看，无论《2001年纪要》还是《2017年纪要》对单位犯罪的界定都不强调单位的罪过要件，可能也正是基于同样的理由。[16]不过，对单位犯罪的界定不需要主观方面的要求，不意味着在单位犯罪认定上完全放弃罪责主义。这里只是放弃了主观责任的部分，而没有放弃罪责主义的其他内容：一是仍坚持个人责任的观念，即严格区分单位犯罪和自然人犯罪，对应该由单位承担刑事责任的，不能没有根据地转嫁给自然人；二是仍强调单位只对自己的行为承担责任，同样反对将非单位的行为转嫁给单位承担。[17]
如此理解，可能会有人质疑：如此岂不是在单位犯罪方面实行严格责任？回答是肯定的。既然单位不具有自然人一样的人格，也不具有自然人一样的意识和意志，那么，也就不能要求对单位适用对自然人一样的原则，无论是刑法层面的还是宪法层面的。与其虚造所谓单位的意志，不如回到现实本身，基于经验观察和理论探索确立符合单位犯罪特质的归责原则。罪责主义本来就是针对自然人的，是基于对人的理性和价值的尊重而提出的，因而罪责主义并不当然适用于单位。通过虚构出单位的意志作为判断单位犯罪成立的条件，司法实践已经证明是行不通的，对所谓“单位”意志要件的判断，仍要继续还原到客观面上；对单位的“罪过”，也无法用推定方式加以证明，因为本来就不存在脱离于自然人的、单位的罪过。在这种情形下，实事求是地放弃对虚构的、单位意志的执着，从客观上建立刑事归责理论，才是更为可取且明智的选择。
在一般法理学的概念中，归责（英文imputation ，德文Zurechnung）是指针对违法行为所引起的法律责任，进而判断、确认、追究以及免除的活动。[18]关于归责的理论，在一些哲学家的学说中即有体现，例如，康德即提出：“从道德含义上看，责难[19]是一种判断，任何人通过这个判断就宣布他是一种行为的作者，或者是一种行为的自由动机，或者是一种行为的自由动机的承担者，这个行为于是被认为是他的道德表现或德行，并且受到法则的约束。”[20]黑格尔在那本艰涩的《法哲学原理》中也提到：“……意志的法，在意志的行动中仅仅以意志在它的目的所知道的这些假定以及包含在故意中的东西为限，承认是它的行为，而应对这一行为负责。行动只是作为意志的过错才能规则于我。这是认识的法。”[21]这些哲学家宏论可以为罪责主义提供注解，而从刑法理论视角看，他们所说的“归责”或“责难”是一种主观归责，[22]即将某一行为视为个人意志的某种表现时，才可能视这种行为为一种犯罪。区别于康德和黑格尔，纯粹法学的代表人物凯尔森则力图排除人的因素，不去强调自由意志；他将归责分为中心归责和边缘归责，前者是指在法律规范的指引下，（中心）归责是将某个外在的行为归于某人，将义务或者责任归属至某个个体；后者是指将事实构成与法律后果联结起来的应然法则，涉及的是各种事实构成之间，而非事实与主体之间的联系。[23]从刑法解释学的视角看，凯尔森的归责理论已经超越康德和黑格尔的主观归责的意涵，而建立了更为一般性的归责理论，甚至可以成为客观归责理论的根据。凯尔森的中心归责理论不再强调人的自由意志，因而将某一后果归责于某一主体就不限于自然人，也可能是法人乃至国家。对单位犯罪归责的理解，即可参考凯尔森有关中心归责的理论，就是说，只考虑某一危害后果能否归责于单位，而不再考虑导致这个后果的行为是否基于自由意志。对于非个人的归责，凯尔森还提到，“规范甚至可不因行为而涉及某人：法律规范中规定之制裁多为行为人而设，然不以此为限，制裁加诸他人之身。当某人被迫为他人违法行为负责时即属之，尤以集体责任为甚，简言之，此人所以受罚，并非因其所行不法，而系由于其属于有责[24]群体”。[25]对单位刑事归责是无法予以主观归责的，因而主观归责路径是不适合分析单位犯罪的。而借鉴凯尔森提出的归责路径，只考虑如何将某一行为及其后果归属于某一主体，至于该主体意志如何乃至是否存在意志，则在所不论。从一定意义上说，这一归责路径也属于客观归责，但从刑法解释学已有概念给定上看，客观归责在因果关系判断基础上将犯罪结果归属于符合构成要件的行为。对单位进行的“客观”归责则同时意味着是否承担刑事责任，进言之，对单位刑事归责就意味着对单位进行定罪。如果按照阶层理论分析，在这样的判断流程中，没有违法和有责的判断。因此，对单位的刑事归责同时就是定罪。当然，对单位刑事归责是极为严格的，并不会造成对单位的任意处罚。
单位犯罪认定的难点并不是将某一危害结果（《刑法》第14条意义上的）与单位建立起关联，而是将这一后果合理地让单位承担，而不仅仅是由于具体实施这一行为的自然人承担，或者说，将某一危害后果归责于自然人后，能否再进一步归责于单位。由于单位的“行为”通过自然人实施，从现象上看，单位的“行为”与单位中自然人的行为是同一的，单位并没有比单位中自然人做更多的事情，因而对单位的归责虽然要考虑能够归责于单位的行为（及符合构成要件），但更多地应该考虑单位对自然人实施危害行为的客观影响，换言之，该单位治理处于何种状态时单位应对自然人的行为承担责任。从这个角度讲，单位犯罪认定的问题也可以转换为单位犯罪与自然人犯罪的区分问题，或者是对单位自然人追究刑事责任之外，应否追究单位的刑事责任问题。
以归责观念作为单位犯罪认定的核心只是构建一个区别于自然人犯罪分析判断体系的努力方向，而实现这一目标，关键是要对单位刑事归责的要件（或者步骤）给出明确的方案。从单位犯罪认定的一般要求看，对单位刑事归责应主要考虑两个方面，一是单位对特定义务的违反，二是将与单位有关联的危害结果与单位建立起紧密关联。
从一定意义上讲，所有犯罪都是对特定义务的违反，[26]单位犯罪也不例外。对单位进行归责，其前提是单位违反了特定义务，否则，即便有人以单位名义或者利用单位从事犯罪活动，也不能将该危害结果归责于单位。例如，网络销售平台要求所有签约商户提供农副产品的原产地证明和与农副产品供应者的买卖合同，网络销售平台工作人员对签约商户提供的文件进行真实性审查；如果签约商户提供的文件材料均为真实，但在经营中违背与网络销售平台的约定大量销售假冒、伪劣农副产品，该签约商户应承担销售假冒、伪劣产品罪的刑事责任，而网络销售平台因已经履行其义务而不应承担刑事责任。[27]
单位的设立就是依法给予一些人成立并经营一个组织体的过程，这一组织体的存在也因此具有自己的权利和义务，从法律上看，这既来自民法也来自相关的行政法，前者赋予单位何种民法法律资格及权利义务，后者赋予从事某类经营的权利和义务。某一单位涉嫌犯罪，首先是因为该单位违反了其法律义务，这可能源自行政法律，如纳税、保护环境，也可能来自民事法律，如物权和合同；其义务可能是命令性的，如纳税，也可能是禁止性的，如不得从事特定领域经营。单位的成立并不意味着单位工作人员原有权利和义务的减少（如纳税），但却由于其具有不同的职务而具有一定的权力和职责（管理上的），并和单位之间形成一定的权利和义务（合同法和劳动法或公务员法上的）关系。从义务来源上看，单位义务和自然人义务来源是不同的，法律对单位和自然人义务履行程度要求也不相同。例如，公司可以通过破产而不再履行其债务，而我国法律对自然人却没有规定类似制度。所以，单位犯罪认定，尤其是如何与自然人犯罪相区分，就要充分考虑单位与自然人义务上的差异。单位犯罪违反义务的类型，与其所处行业、从事产业、单位类型等相关，且与自然人的义务有着较大的不同。例如，我国《刑法》第201条、第211条规定逃税罪的主体包括自然人和单位，而根据有关税收的法律法规，单位纳税的种类远比自然人要多且很少有重合，相应地单位的纳税义务的类型也比自然人要多。因而对诸如逃税罪等犯罪而言，根据违反义务类型的不同，在多数情形下可以区分单位犯罪和自然人犯罪。
然而，在实践中确实存在单位与自然人的义务及内容不易区分的情形。这主要是法律在设定某项义务时并没有明确区分义务主体，或者说，任何主体都要遵守这类义务。例如，现有法律虽然没有明确规定任何人都不得行贿，但从《公务员法》《反不正当竞争法》等法律法规中可以推导出任何主体都具有“不得行贿”的义务，对于单位和自然人而言，这一义务都是存在的。所以，对于单位行贿还是自然人行贿，从违反义务类型的角度是难以区分的。再有，在以单位名义实施的犯罪中，如果单位应履行的义务没有予以特定化，那么，也从义务违反的角度区分单位犯罪和自然人犯罪。例如，单位走私与自然人走私的区分问题，由于走私是违反海关监管义务和缴纳关税义务的行为，而单位和自然人都具有这两项义务，如果自然人盗用单位名义走私，仅仅从义务类型上是没法区分的，因为表面上看，单位也违反了上述义务。对于这类情形，仅仅从违反义务类型以及义务内容来区分，显然是无法准确认定单位犯罪的。所以说，义务违反只是单位犯罪归责的一个前提。
（二）单位犯罪的归责基础是单位内部治理或经营结构导致危害行为发生
如前所述，单位的“行为”是自然人实施的，单位没有属于自己的独立行为，因而对于单位的归责，不是归责单位实施了某种行为（无论是作为还是不作为），而是单位内部治理或经营结构导致了自然人实施了危害行为。以污染环境罪为例，对单位归责，是将对污染环境的危害结果归责于单位的生产、经营方式以及对污染物排放的处理规范及落实。如果单位在生产经营过程中已经遵守法律的强制性要求，对污染物的排放也有明确的处理规范并有专人负责实施，那么，该单位工作人员明知违反本单位规定的、偶然的、个人决定行为造成结果，就不应归责于单位，例如，工作人员违反单位规定擅自打开污水排放龙头。对这种情形，有人从雇主责任的角度提出，单位没有尽到对其员工必要的监督责任，因而也应归责于单位，但这种观点对单位而言过于苛刻；只要员工是在明知违规的情况下违规进行操作，就不应归责于单位。不过，如果单位的规定存在疏漏，即便员工按照规定操作也会造成污染结果，那么，该结果就应当归于该单位，因为该规定的疏漏与单位的治理或经营机构、机制是有紧密关联的；如果该员工反复实施违规行为造成污染结果，即便该单位有明确的规定，也应归责于单位，因为员工违规行为不能得到单位的及时纠正，同样显示该单位的内部治理或运营机制出现了问题。
单位不是简单的个人组合，而是多个自然人按照共同目标、为共同利益和事业而形成的组织体。与多个自然人简单聚合不同，单位有自己独立的财产、名称、场所、独立的权利义务等，而且单位不仅靠共同目标和利益而存在，更是靠单位内部的治理结构和运营方式而存在，这种将不同诉求的自然人联结在一起的纽带，是维系单位存在的核心要素。以公司而言，无论规模大小、人数多少，都有自己的公司章程，而公司章程对公司、股东、董事、监事、高级管理人员具有约束力（《公司法》第11条）；围绕公司章程以及由此形成的治理结构和运营方式，使得多个自然人成为股东、董事、监事、管理人员和普通员工；公司的生产经营活动固然依靠自然人来实施，但该活动并不是某个自然人的任意而为，而是受到该公司的治理结构和运营方式限制的。举一个未必恰当的比喻：自然人之于单位而言是一个个零部件，而单位则是机器本身。当我们说机器出了问题时，是这个机器本身出现了故障，尽管故障源于某个螺丝脱落。同样，当我们说单位出了问题时，也是说单位的生产经营偏离了正常、可预期或者合法的轨道，而不是说某个人出了问题，即便单位的“故障”出在某个人的不当行为上。所以，能否将与单位有关联的危害结果归责于该单位，就要看这一危害结果是否为该单位内部治理结构和经营方式的“产物”。例如，某公司给销售经理一定额度的“活动经费”，规定只要销售经理完成公司确定的业绩，该经理可不汇报该笔“活动经费”的实际用途。该销售经理为完成公司业务而向某国家机关工作人员行贿。设若该公司负责人或者高级管理人员不知道该笔行贿的情况，该公司是否承担单位行贿罪的刑事责任？回答应当是肯定的，且不论行贿获得利益归属于单位的问题，就该公司有关“活动经费”的做法就是该公司经营方式的组成部分，而这一做法是明显违反会计准则的，因而该行贿行为的危害后果就应当归责于该公司，因为这种经营方式纵容甚至默许了其销售经理为完成本公司业务而实施行贿。[28]
单位内部治理结构和经营方式是靠规则及其实施建立起来的。这里的规则既包括对法律法规的遵守和在本单位的细化，也包括行业规范、本单位章程、管理文件、操作规程等。[29]而这些规则基本上落入到本文主题“合规”的范围。当然，纸面的规定不足以说明单位积极履行法律法规规定的义务以及行业规范等规定的义务，这些规则的落实，并由此形成的、事实上的治理机构和运营方式，才是值得关注的对象。如果单位制定的形式上的规则只是敷衍股东或者监管机关，而实际运作的“潜规则”却是该单位实际的治理状态，那么，对某一单位的刑事归责肯定要指向这个实际的治理状态，而不是该单位的表面治理状态。例如，某公司由实际控制人控制，公司登记注册的股东、法定代表人等都是有名无实的，那么，对该公司刑事归责时，就应当将与公司有关联的危害结果与由实际控制人所主导的治理模式建立起关联。值得一提的是，在英国有观点认为，“有时被称为‘公司文化（Corporate Culture）’的证据在某些案件中可能是决定性的。”[30]也就是说，在一些案件中，可以将“公司文化”作为对公司刑事归责的基础，这种看法有其道理，但作为刑事归责的基础并不妥当：一是公司文化并不是恒定的，在一些历史较长、规模较大的公司中，这种文化可能是存在的，但对其他公司而言则未必如此。二是公司文化受公司治理结构影响，而不是相反，进言之，公司文化实际上是公司治理结构的衍生品。三是将公司文化作为归责基础看起来有助于为公司构造一个法人“人格”，但这种特征是一种外部认识，并不能为公司承担法律责任提供可操作性的判断素材。四是公司文化如何与公司应承担法律义务以及如何履行义务并无直接关联。五是公司文化过于模糊，在司法实践中难以把握。因而，与其在刑事归责上求助于模糊的“文化”，不如从公司治理结构和运营机制的角度构造单位犯罪的归责根据。
目前主要是公司运用合规计划及其实施这一观念和做法，但实际上其它组织体同样需要这种观念和做法，也就是说，任何组织体都有合规的任务和责任，只是非公司的组织体（如事业单位、政府机关等）不用“合规”这个用语而已。考虑到这一概念目前还主要是公司的“专用语”，而涉及单位刑事案件中公司是绝对的“大户”，因而本文这一部分仍主要是从合规的视角讨论对公司的刑事归责问题。“合规”无非就是公司、企业对法律法规和其他行业规范的遵从，因而公司内部治理结构和运营方式的核心部分就包括对这些应遵守规范的内容，当然并不限于此。从这个角度看，从合规的角度理解对公司的刑事归责，就是看公司是否遵从或违反了这些规范所确定的义务，同时，还要看公司是否通过合规建设确保公司的工作人员遵从这些规范以及是否具有内部预警和惩罚机制。如果合规建设及运行机制是健全的，就说明其内部治理结构和运营方式是健全的，如此即可以有效地阻却对公司的刑事归责，而只由自然人承担刑事责任；反之，则可能直接导致对公司的刑事归责。当然，这只是一般性的论断，从合规的角度理解对公司刑事归责，还应设定完整的判断规则体系。
（一）合规及其实施是判断公司是否违反义务的事实基础
根据法律法规制定本公司的合规计划本身就是公司的一项义务，当然，合规计划内容有些是强制性的，有些则是公司对其自身及员工的自我约束。前者来自法律法规的明确要求，例如，公司有关税收、工商登记、会计等方面的内部规定实际上是落实法律法规所确定的强制性义务，而设若某一公司不遵从这些强制性义务，其本身就是违法的；后者虽然是由公司自己制定，而法律法规并没有强制要求公司制定，但公司仍是为了防范可能的法律风险，例如公司内部制定“反腐条例”，这并非来自于法律法规的强制性要求，而是为了防止腐败行为给公司可能造成的法律风险。对于前者而言，制定必要的合规计划（无论具体名称如何）是任何公司，无论规模大小，都应遵循的法律义务，如果没有履行这一义务，就可以初步认为该公司的治理结构、运营方式存在巨大疏漏，这可能成为对其刑事归责的第一个隐患。例如，食品加工企业没有按照行政法规、规章的规定确定本企业的食品检验标准和规程，一旦其生产的食品导致食源性疾病并对消费者的身体健康造成严重危害，就可以考虑对单位刑事归责。因为其没有遵守法律法规所确定的强制性规定，就说明其治理结构和运营方式的混乱以及对其产品风险的漠不关心。公司制定内部规范以防范法律风险，即便不是法律法规强制性要求的，但是可以说明其内部治理结构和运营方式是健全的，这对否定对其刑事归责是有利的。
当然，如前所述，仅仅有纸面上的合规计划不能充分说明该公司内部治理结构和运营方式是健全的，合规计划实施更为重要，而判断合规计划是否妥当、全面实施，还要看是否由此形成有效、完善的程序和机制。这一完善的、基于公司合规计划而确定的机制，应涵盖管理、防范、预警和纠偏四个方面。对合规计划是否实施，相应地也应对这四个方面进行观察，如果这四个方面都是健全的，就说明该公司的治理结构和运营方式是正常的，否则，即说明该公司的治理结构和运营方式存在疏漏，进而可能导致在刑事归责判断上的不利。例如，某公司制定了完善的合规计划，且配备了专职人员予以执行，“合规官”发现某中层工作人员购买不合格原料后向公司主要负责人报告，但该公司并没有对该中层工作人员进行处罚，也没有及时阻止其继续购买不合格原料行为，那么，该公司因使用不合格原料生产、销售的产品属于伪劣产品，该公司应承担生产、销售伪劣产品罪的刑事责任。其理由在于：该公司虽然制定了合规计划，但合规计划的实施机制存在明显漏洞，因而导致合规计划无效，进而说明该公司的内部治理结构和运营方式存在问题，这就为对其进行刑事归责创造了可能，而一旦证明这一治理结构和运营方式对造成危害后果是不可避免的，那么，对其进行刑事归责就是适当且合理的。
可能存在的质疑是，大型以及部分中型公司有能力制定并实施合规计划，而小型和部分中型公司在合规建设方面缺乏这样的能力，例如，在小型公司入手有限的情况下，任命专门的“合规官”显然是不现实的。从现实看，一些以家庭成员为主要股东和实际控制人的公司甚至连起码的合规观念都没有，例如，有的公司对其印鉴管理都没有规定。不能否认这类质疑的现实性一面，然而，对于法律法规所确定的强制性义务，任何公司都应当遵守并制定相应的规定。作为有别于自然人简单组合（如合伙）的组织体，任何公司都应有其合规建设，规模大小只是其实施合规计划的机制建设应该考量的因素，例如大型公司可以组建团队来推进合规建设，而小型公司则由某一工作人员兼职负责合规工作。
公司所应履行的义务，来自于很多法律法规，不同的公司由于所处行业、经营范围的不同，其应尽的义务类型也不同，例如，医药公司与建筑公司的法律义务肯定是不一样的，互联网公司比制造电脑的公司在个人信息保障方面具有更多的义务。公司的合规建设并非笼统地制定一个计划或者方案、笼统地告知全体员工“遵守法律”，而是要根据公司情况，对源自不同法律的义务类型区分、整合，形成多个独立的内部规定并予以监督执行。不能因为公司违反了法律义务且其治理结构和运营方式存在疏漏就直接对其刑事归责，而是要特别注意公司违反义务类型及内容是否与危害结果有相关性，例如公司违反了环境保护方面的义务，而危害结果是对食品安全的危害，两者之间没有相关性，也就不能对该公司以生产、销售不符合安全标准的食品罪（《刑法》第143条）和生产、销售有毒、有害食品罪（《刑法》第144条）定罪处罚。
这一观念的根据还在于公司犯罪基本上都属于法定犯，[31]也就是说，公司的法律义务都来自法律（主要是经济行政类的法律，也包括商法的一些规定），因而判断其构成犯罪时，必须要考虑源自其他法律规定的义务，公司违反这类义务是判断其刑事违法性的前提。但由于不同行政法律的目的和调整对象存在差异，对相应的刑事犯罪判断也存在影响。因而在实务操作中，认定单位犯罪必须要清晰地揭示单位违反义务的法律渊源和具体的规范根据。
（三）自然人有权代表或依据委托以公司名义实施的行为就是公司的行为“法人是通过自然人来从事活动的，并且只有在自然人有‘放弃，行为时，法人才能有‘不作为’。”[32]当然，似乎还没有必要否定单位具有自己的行为，如果那样，有关单位犯罪的“教义学”就走得太远了，不过，单位的作为或不作为都依赖于自然人。在公司活动中，并非自然人所有的、能够产生刑罚效果的行为都能视为公司的行为，只有以公司名义实施的行为才被认为是“公司”的行为，也才能够在自然人行为与单位之间建立起关联。而至于自然人是否具有权力代表公司，或者是否受委托代表公司，是判断是否“以公司名义”的重点。如果公司的工作人员有本单位的授权，但并没有按照授权的内容或者超越授权进行活动，应否认为是公司的行为。例如，某公司业务经理代表本公司在与其他公司签订合同时，擅自要求对方提供其掌握的个人用户信息，而后将个人信息进行贩卖。这种超越本单位授权的行为不应视为公司的行为，而应视为自然人骗取个人信息的行为。当然，对于实践中公司只是概括授权或者授权模糊的情况，则应根据案情进行分析。
对于非法使用公司印章等“以公司名义”活动的，在民法上可以认为属于“表见代理”，因而属于公司行为，但在刑法上看，仍不能视为“以公司名义”行为，因为该自然人实质上是无权代表或代理公司活动的，在这种情形下，其“表见代理”行为不能视为公司实施的危害行为。对于滥用表见代理的情形，司法实务部门应当予以关注。目前民法法理对表见代理之于合同有效性的判断采取了较为宽松的态度，认为如此有利于维护市场经济、有利于维护无过错一方的合法权益，但在是否构成犯罪方面，却不能将表见代理等同于单位的意思，在认定犯罪上，也不能简单地受民法法理关于表见代理的教义束缚，还是要从刑法法理来理解自然人与单位之间的关系。例如，A公司销售代理甲未经单位主管人员批准，擅自用公司盖有公章的信纸打印委托书，并与B公司签订合同，从C公司购买伪劣的商品卖给B公司。如果按照民法法理，甲的行为应视为A公司的行为，如此，即可能认为A公司构成销售伪劣产品罪。但这种思路显然不符合刑法法理，在这种情形下，应当追究甲的刑事责任，而不应对A公司刑事归责。
（四）被视为公司的行为应符合具体单位犯罪的罪状要求
被视为公司的行为，只有符合具体单位犯罪罪状要求，才有进一步追责的必要。一般而言，既然单位的行为实际上就是自然人的行为，自然人行为符合罪状要求，如果其是以单位名义实施的，就可以认为单位的行为符合罪状要求。但这限于法律对单位和自然人规定相同罪状的情形，但也存在不同的情况，例如《刑法》第387条单位受贿罪和第385条受贿罪的客观构成要件就不尽相同，最明显的是，前者有“情节严重的”表述。对于罪状规定不尽相同的，还要根据相应的单位犯罪规定的罪状加以判断。
基于罪刑法定原则，有必要讨论单位犯罪是否以自然人构成犯罪为前提？从刑法学的逻辑上看，在大多数情形下答案是肯定的，但也存在例外的情形。例如，某公司要求其员工加班工作，某工作人员过于疲劳而心脏病突发，结果导致污水超标排放造成污染事故发生。在这种情形下，该公司构成污染环境罪，因为其不合理的管理制度导致工作人员超负荷工作，因而该事故可以归责于其内部治理结构和运营方式；而对该工作人员的行为却不应予以刑事追究。结合上述第3条规则，自然人的行为只要符合某一刑法分则法条罪状就可以了，不必达到构成犯罪的程度要求；而这一刑法分则法条罪状也就直接指明了对单位刑事追究应适用的法条。
（五）公司决策及其内容是公司治理结构和运营方式的具体体现
公司治理结构与运营方式是通过公司管理人员的活动表现出来的，公司中有权机构的决策及其内容无疑是体现公司治理结构最有力的证据。所谓“单位意志”，实际上就是单位有权机关的决策，并进而将自然人的合意理解为单位的“意志”。然而，这一“意志”是被拟制出来的，由于这一“意志”会随着单位负责人的变化而变化，因而它无法与自然人的意志相比拟。
对单位归责的基础是单位治理结构和运营方式，一般而言，公司决策及其内容可以说明公司治理结构和运营方式的现状，从这个角度看，前者是后者的一个证明要素；但前者不能等同于后者，因为存在公司决策违背后者的情况，例如，大股东违反公司章程和程序作出的决策，从形式上看，也难以否认这也是公司的决策，如果公司内部治理具有纠偏作用，即及时地按照公司章程和程序改变了大股东的错误决定，那么，仍可以认为公司内部治理是健康的，也不应予以刑事归责。当然，由此而形成的民事责任不应免除。
公司决策及其内容的具体表现形式，尤其在证据上如何呈现，会因公司规模及其内部治理结构而不同。例如，有些公司的董事、经理、股东都是名义上的，公司的实际控制人并未出现在公司工商登记信息上，在这种情形下，实际控制人的决策才是公司的决策。在实践中，准确把握公司决策及其内容是十分重要的，特别是针对私营中小公司，更要仔细判断。对于利用虚假的董事会会议记录等文件来掩饰公司真实决策及其内容的，就可以认为该公司治理结构存在问题，在刑事归责上可以进行不利的判断。
公司都是营利单位，因而公司是否从某项活动中获利，无论是取得财产还是减少债务，都会认为这是符合公司经营目的的。但是，公司客观获利并不意味着可以将相关的行为视为公司的行为。实践中，还可能存在着公司员工为自己利益而实施客观有利于公司的行为，如前文所述污染环境案，虽然客观上为公司节省了处理污染物的费用，但却与公司的利益、内部治理相违背，因而就不能对公司刑事归责。此外，在实践中，也存在公司员工受贿，但却在客观上给公司带来利润的情形，因而不能简单地因为公司客观上获得利益就对该公司刑事归责。[33]
公司是否获利只是对其刑事归责的一个判断因素，而非必要条件，在一些案件中，即便公司没有实际获利，也不影响对其刑事归责。例如，某公司销售伪劣产品后，该笔非法获利直接进入该公司销售人员账户而被其个人占有，但这种情况并不影响该公司成立销售伪劣产品罪。
单位犯罪的教义归纳应区别于自然人犯罪，这主要表现在对罪责主义的部分放弃。单位犯罪的核心问题是对单位的刑事归责，其基础是单位的内部治理结构和运营方式。以此为基础可以较好地区分单位犯罪和自然人犯罪，也能够为单位犯罪的成立寻求相对合理的法理根据。这一观念与法人犯罪的“组织模式”学说有相似之处，但区别也是明显的，其优势在于，单位内部治理结构和运营方式是与单位履行法律义务直接相联系的，单位内部治理结构是基于法律和本公司实际而建立起来的，而组织模式理论并没有直接与单位的法律义务判断有机结合。
将合规计划制定、实施与单位相联系，主要是将前者作为判断单位内部治理结构、运营方式的事实根据，进言之，如果一个单位具有良好的合规计划且付诸实施，就可以认为该公司具有合理的内部治理结构和运营方式，就可以较好地阻却对该单位的刑事归责。将合规计划的有效制定与实施作为阻却单位犯罪成立的理由，也是因为，合规本身就是对法律义务的遵从，而是否遵守和实际履行单位的法律义务，对于单位刑事责任判断具有积极意义。也只有如此，才能将合规计划与刑法学建立起必要且合理的关联。
[1]例如该《公约》第12条有关私营部门预防腐败的规定。[2]参见[德]弗兰克·萨力格尔：《刑事合规的基本问题》，马寅翔译，载李本灿等编译：《合规与刑法》，中国政法大学出版社2018年版，第50页。[3]如果检索美国国会、司法部网站以及权威数据库中美国学者的文章，几乎看不到criminal compliance这个术语。[4]如果规定涉嫌犯罪企业完善其合规计划可换取暂缓起诉或者附条件不起诉的话，那么，也应当在《刑事诉讼法》中加以规定，而不是在《刑法》中规定。[5]有关历史发展的介绍，参见万方：《企业合规刑事化的发展及启示》，载《中国刑事法杂志》2019年第2期；川崎友巳：《合规管理的产生与发展》，李世阳译，载李本灿等编译：《合规与刑法》，中国政法大学出版社2018年版，第3～31页。[6] 相关内容参见美国联邦量刑委员会(United States Sentencing Commission)网站，《联邦量刑指南(2018)》第8章， https: //www.ussc.gov/guidelines/2018guidelines-manual/2018chapter -8#NaN，访问日期：2019年4月11日。[7]上海市宝山区人民法院刑事判决书[(2016)沪0113刑初字2305号]。[8]时延安：《中国现代刑法学嬗变的脉络与反思》，载《法学杂志》2018年第10期。[9]例如，黎宏教授曾主张运用犯罪构成理论来解析单位犯罪。参见黎宏：《单位刑事责任论》，清华大学出版社2001年版，第238～304页。在相当长一段时间里，学界基本思路都是如此。另参见赵秉志主编：《犯罪总论问题探索》，法律出版社2003年版，第166页。[10]例如，参见张明楷：《刑法学》(第四版)，法律出版社2011年版，第138～143页。在该教材中，作者即不再强调单位犯罪的罪责要件或者意志要件。[11]这一点实际上受美国刑法理论中雇主责任原则的影响，即只要代理人的行为发生在职务范围内，并且其意图是为了法人的利益，法人就应当承担刑事责任。参见王良顺：《美国法人犯罪的归责》，载《环球法律评论》2009年第6期。[13]Andrew Ashworth, Jeremy Horder, Principles of Criminal Law, 7th edition, Oxford: Oxford University Press, 2009, 150～151.[14]当然，可能有观点会认为，《2017年纪要》是针对互联网金融犯罪，而且涉嫌非法吸收公众存款或集资诈骗的案件多为小型“P2P”公司所为，因而这一纪要如此规定是适当的。但是，考虑到刑事司法的一致性，这一界定标准应当与其他单位犯罪的认定保持一致。[15]参见冯军、肖中华主编：《刑法总论》，中国人民大学出版社2016年版，第51页。[16]有观点认为，应以“经过单位决策机构或者由负责人员决定”来替代单位意志。参见赵秉志主编：《犯罪总论问题探索》，法律出版社2003年版，第166页。这一观点实际上已经放弃了强调单位犯罪的主观要件的思路。[17]这点可以从同样承认法人犯罪的法国刑法中得到启发。《法国刑法典》第121-1条规定，“任何人对自己以外的行为不负刑事责任”。同样，法人也只能对自己的行为承担刑事责任。参见陈萍：《法国法人刑事责任规则机制的形成、发展及启示》，载《政治与法律》2014年第5期。[18]参见张文显主编：《法理学》，法律出版社2007年版，第199页。[20][德]康德：《法的形而上学原理——权利的科学》，商务印书馆1997年版，第31页。[21][德]黑格尔：《法哲学原理》，商务印书馆1961年版，第119页。在这段话的补充，他还说毕竟我只是与我的自由有关，而我的意志仅以我知道自己所作的为限。”[22]许玉秀：《当代刑法思潮》，中国民主法制出版社2005年版，第384页。[23]参见王晖：《论凯尔森的归责观》，载《浙江社会科学》2018年第3期。[24]这里有责(delinquent)，德文同于英文，翻译为“违法的”或“失于履行义务”似乎更为妥当。[25][奥]凯尔森：《纯粹法理论》，张书友译，中国法制出版社2008年版，第392～393页。[26]参见时延安：《刑法规范的结构、属性及其在解释论上的意义》，载《中国法学》2011年第2期。[27]网络平台是否应对消费者承担连带赔偿责任则是另外的问题。[28]很多医疗企业通过医疗代表或者中介公司进行行贿的行为都属于此种情形。[29]对此，也可以从英国《2007年法人非预谋杀人和法人杀人法》得到启发。该法规定了法人非预谋杀人的新罪，其第1条规定：一个组织体……构成犯罪，如果其行动的管理或组织方式—(1)引起某人的死亡，以及(2)严重违反该组织对死者的有关照顾义务。[30]Jeremy Horder, Ashworth’s Principles of Criminal Law, 8th, Oxford University Press, 2016，p.172.[31]笔者称之为“规制犯”，如此可以更好地说明这类犯罪违法的类型。[32][法]卡斯东·斯特法尼等：《法国刑法总论精义》，中国政法大学出版社1998年版，第295页。[33]由此带来的问题是，这种客观上的获利也属于非法，应予以追缴，可在针对自然人犯罪的诉讼程序中解决。作者：时延安（中国人民大学刑事法律科学研究中心特聘研究员，法学院教授、博士生导师）.本文转载自《法学杂志》2019年第9期“企业刑事合规专题”。