北大王新教授：非法吸收公众存款罪的规范适用
摘要
面对我国日趋严峻的非法集资态势，为了保护银行吸收存款的基础性业务，我国立法机关在1995年增设非法吸收公众存款罪。但是，该罪在司法实践中已经扩张为非法集资犯罪的“口袋罪”，这主要表现在该罪行为对象从“存款”异化为“资金”的嬗变过程中，故有必要坚持罪刑法定原则，反思和限缩该罪的司法适用范围，从规范意义上透析产生该种异化的缘由和解决方案，防止过分地使用刑事手段介入到社会融资的活动之中。“存款”具有特定的金融学上的涵义，它与处于不确定状态的“资金”有着本质的差别，不能任意扩大该罪的法定行为对象，在司法适用中应该回归存款的本源特征，从“前端”来解决该罪泛化适用的问题。同时，“非法性”是该罪成立的本质特征，关系到融资活动的刑事法律风险界限，这在我国规制非法集资的法律规范中多次发生变化，也需要在教义学上予以界定。
关键词
非法吸收公众存款罪 资金 存款 非法集资 刑事遏制
新中国成立后，由于我国实行计划经济体制，政府对资金融通进行全面管理，故在相当长的一段时间内，民间借贷在我国并不存在。在20世纪80年代初，随着民营经济的发展和融资需求的增大，民间借贷这一古老活动开始在江苏、浙江等沿海地区兴起。从20世纪90年代初开始，伴随着我国民间融资活动的迅速发展，乱集资、乱办金融机构、乱办金融业务（俗称“金融三乱”）的现象开始在全国范围内出现，发生了诸如无锡市新兴实业公司邓斌、北京长城机电科技公司沈太福、吉林省宇全工贸总公司韩玉姬等多起重特大的非法集资案件，引起了国家领导人和全社会的高度关注。为了对包括以上“金融三乱”现象在内的金融犯罪活动予以刑事打击，第八届全国人大常委会第十四次会议在1995年6月通过《关于惩治破坏金融秩序犯罪的决定》，在其中的第7条增设了非法吸收公众存款罪。1997年《刑法》第176条则全盘予以吸纳。
从我国立法机关设立此罪的背景看，当时建设规模过大与资金不足的矛盾日益突出，为了解决所需的大量资金，社会各方面都涌到资金市场来筹措资金，但有的企业、个人却在国家紧缩银根的宏观调控政策下，未经批准而建立资金互助组织，或者以投资、集资入股等名义吸收公众资金，或者擅自采取提高利率的方式，不择手段地与已经成为自负盈亏实体的银行争夺有限的社会资金，结果诱使许多储户纷纷地从银行中取出存款，从而在自己手头掌控了众多的资金，结果导致大量的社会资金失去控制，影响到社会的货币流通量和国家对资金的宏观调控，不仅造成不该上的项目上去了，该上的国家重点项目没有资金，还诱发了物价上涨，给广大集资人的资金安全带来风险，成为了社会不稳定的因素。在1995年5月10日，第八届全国人大常委会第十三次会议通过《商业银行法》，其中第79条规定：“未经中国人民银行批准，擅自设立商业银行，或者非法吸收公众存款、变相吸收公众存款的，依法追究刑事责任；并由中国人民银行予以取缔。”为了配合《商业银行法》上述规定的落实，我国立法机关在刑事法律规范中设置了非法吸收公众存款罪。从立法初衷看，该罪的设立对于保护银行的吸收存款业务，具有现实的价值。但是，从我国的司法现状看，非法吸收公众存款罪已经扩张适用，沦为非法集资的“兜底性”罪名。在我国出现直接融资模式和引导民间资金流动的新形势下，这就需要我们坚守刑法的谦抑性原则，反思和限缩该罪在刑事法律边界的扩张适用，防止过分地将刑事手段介入到社会融资的活动之中。为此，本文将在考察非法吸收公众存款罪的本源与嬗变过程中，实证分析该罪扩张为非法集资的“口袋罪”的现状与缘由，并在规范意义上，抓住该罪名称谓中的两个关键词“存款”和“非法”，从行为对象回归“存款”的本源、如何界定该罪的“非法性”本质特征等两个方面，思考该罪适用的应有之道。
No.1
司法适用现状与缘由：
扩张为非法集资的“口袋罪”
在官方文件、司法解释和新闻媒体中，非法集资一词被普遍运用，但在我国刑法的罪名体系中，非法集资并不是一个独立的个罪名，也不是章罪名和类罪名。在司法实践中，为了指导打击非法集资犯罪的法律适用统一，在2010年12月和2011年8月，最高人民法院分别颁布了《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称为《非法集资刑案的解释》）和《关于非法集资刑事案件性质认定问题的通知》；在2014年3月和2019年1月，“两高一部”又联合颁行了两个“意见”，即《关于办理非法集资刑事案件适用法律若干问题的意见》《关于办理非法集资刑事案件若干问题的意见》，由此铸成了我国打击非法集资犯罪的司法解释体系。在这些专门性司法解释中，非法集资被确定为一个罪名体系，它包括以下7个具体的罪名：集资诈骗罪；非法吸收公众存款罪；擅自设立金融机构罪；欺诈发行股票、债券罪；擅自发行股票、公司、企业债券罪；组织、领导传销活动罪；非法经营罪。虽然上述司法解释也涉及到虚假广告罪，但鉴于非法集资必须以融资活动为载体或者平台，而且虚假广告一般是非法集资活动的对外宣传手段，并未与融资活动产生直接的联系，故可以将虚假广告罪排除在该罪名体系之外。由此可见，在司法层面，非法吸收公众存款罪是非法集资的下位概念，属于该罪名体系中的一个组成部分，这就需要我们考察非法吸收公众存款罪（“点”）在非法集资罪名体系（“面”）中的司法适用状况。
所谓“口袋罪”，是我国刑法学界对于某些构成要件行为具有一定的开放性的罪名的俗称，它是我国刑法中的一种独特现象，其缺乏限制的外延使行为更容易入罪。在1979年刑法中，投机倒把罪、流氓罪和玩忽职守罪被认为是三大“口袋罪”。基于罪刑法定原则，1997年刑法对上述三个“口袋罪”予以适当的分解，但在我国刑法中，“口袋罪”的问题并没有得到彻底的解决。为了减少罪名的口袋化现象和分解传统的投机倒把罪、流氓罪，尽管1997年刑法设置了非法经营罪和寻衅滋事罪，但两罪预留的弹性条款导致“旧的口袋罪虽然消失了，但新的口袋罪又产生了；大的口袋罪虽然没有了，小的口袋罪却仍然存在。”可以说，在我国现行刑法的罪名体系中，非法经营罪与寻衅滋事罪被公认为是典型的两个“口袋罪”，但这种结论的得出基本上是依据立法变迁、执法观念和罪状特征等抽象论述，尚缺少实证数据的论证，特别是缺乏这两个罪名在经济犯罪和妨害社会管理秩序罪中的司法适用比例。为此，本文有针对性地考察非法吸收公众存款罪在非法集资罪名体系中的适用比例。鉴于非法吸收公众存款罪与集资诈骗罪是非法集资罪名体系中的两个“主力军”，还有必要对比考察两罪的适用比率。
01
司法适用数据之比较分析
根据最高人民检察院的最新数据显示，2017年至2018年10月，在受理审查逮捕的破坏金融管理秩序案中，依法批准逮捕18662件27016人，其中，批准逮捕非法吸收公众存款案13127件18736人，分别占到破坏金融管理秩序罪（共有30个罪名）的70.3%和69.4%。由此数据，我们可以看出非法吸收公众存款罪在司法实践中的适用比例是很高的。另外，为发现非法吸收公众存款罪的变化态势，笔者特通过司法裁判文书网进行检索，并将检索条件限定为非法吸收公众存款罪、一审和刑事案由，由此保证检索结果在总体上可以反映近几年非法吸收公众存款罪的司法适用趋势。根据检索结果，在2013年，非法吸收公众存款罪的一审案件数量为301件，2014年为1102件，2015年为1215件，2016年为3094件，2017年则为3809件。在5年内，案件审理数量翻了10倍之多。
在我国长期打击非法集资的司法实践中，司法机关适用最多的两个罪名是非法吸收公众存款罪和集资诈骗罪。例如，在全国最具重大影响力的“e租宝”“泛亚”两个非法集资案件中，北京市第一中级法院对于“e租宝”案件的判决涉及到两个罪名：对于两个被告单位及被告人丁宁等10人，认定其以非法占有为目的，使用诈骗方法进行非法集资，行为已构成集资诈骗罪；被告人王之焕等16人违反国家金融管理法律规定，变相吸收公众存款，他们的行为已经构成非法吸收公众存款罪。至于“泛亚”案件，昆明市中级法院经开庭审理查明，2011年11月至2015年8月间，被告单位昆明泛亚有色公司等4家公司、被告人单九良等21人违反国家金融管理法律规定，向社会公开宣传，承诺给付固定回报，诱使社会公众投资，变相吸收公众存款，数额巨大，均已构成非法吸收公众存款罪。比较而言，非法吸收公众存款罪在司法实践中的适用数量，则远远超过集资诈骗罪。例如，根据最高人民检察院最新发布的数据，在2016年至2018年期间，全国检察机关办理非法吸收公众存款罪、集资诈骗罪的案件数量呈逐年上升的态势。对于非法吸收公众存款罪案件，在2016年起诉14745人，2017年起诉15282人，2018年起诉15302人；对于集资诈骗罪案件，在2016年起诉1661人，2017年起诉1862人，2018年起诉1962人。其中，在2016年，非法吸收公众存款罪是集资诈骗罪的8.8倍，2017年为8.2倍，2018年则为7.8倍。
02
执法观念之透析
从执法观念看，不可否认的是，对于已经采取强制措施的非法集资刑事案件，司法人员通常都认为，如果有证据能够证明行为人是以非法占有为目的，则以集资诈骗罪定性，否则就以非法吸收公众存款罪处理，以此作为案件处理的备选方案或者“下台阶”。
对于上述司法实践中的这种普遍做法，也是有相关法律文件予以支持。根据《非法集资刑案的解释》相关制定说明的界定，在非法集资的罪名体系中，非法吸收公众存款罪属于非法集资犯罪的一般法规定，具有基础性的意义，集资诈骗罪则是加重罪名，其他的则为特殊罪名。再例如，上海市高级法院、上海市人民检察院和上海市公安局在2018年12月10日联合颁行《关于办理涉众型非法集资犯罪案件的指导意见》，在其中“关于非法吸收公众存款罪与集资诈骗罪的界限”的内容中规定：“对于多人参与、分工实施的集资诈骗犯罪，其中的组织、策划、指挥者应当以集资诈骗罪定罪处罚；对于确有证据或理由表明并不知晓上述人员的非法占有目的，可以非法吸收公众存款罪定罪处罚。”这明显带有将非法吸收公众存款罪作为“兜底性”罪名的色彩。此外，在沸沸扬扬的吴英集资诈骗案件中，法院在二审开庭审理期间，吴英从辩护策略的角度出发，辩称自己的集资行为并没有以非法占有为目的，不构成集资诈骗罪，仅构成非法吸收公众存款罪。
03
“口袋罪”之结论和剖析
通过上述的数据实证分析，从我国打击非法集资的司法现状看，在相当长的一段时期内，非法吸收公众存款罪的适用数量在急剧上升，在非法集资罪名体系中所占的适用比例一般也在80%左右。据此，我们基本上可以得出这样一个结论：非法吸收公众存款罪已在扩张化适用，特别是从司法人员的执法理念上看，它已经成为打击非法集资的“口袋罪”。在我国刑法学界，“口袋罪”是一个带有一定贬义而又非常形象的称谓：说它带有贬义，是因为在罪刑法定的观念深入人心之后，一个罪名被冠以“口袋罪”的称谓，则意味着其与罪刑法定原则和尊重保障人权相冲突；说它形象，是由于一个罪名可以将违法性质不同的犯罪行为都囊括进去。具体分析，一个罪名之所以会成为“口袋罪”，主要源于两个方面的原因：一是条文的模糊性规定，二是司法实践中的曲解。针对前述非法吸收公众存款罪适用的异化现象，就需要我们从刑法规范意义上透析产生该种观念和扩张适用该罪名的原因。这具体表现在以下几个方面：
首先，从刑法规范意义上看，非法吸收公众存款罪是典型的简单罪状。但是，简单罪状和罪名的容量，与“口袋罪”之间并无必然的联系。例如，盗窃罪和故意杀人罪都属于简单罪状，而且符合盗窃罪和故意杀人罪特征的行为在整个犯罪行为中占有很大的比例，但我们并不会据此而将盗窃罪和故意杀人罪界定为“口袋罪”。关于“口袋罪”的基本特征，是体现在犯罪行为具有开放性，其犯罪的边界是模糊的态样。对于非法吸收公众存款罪而言，正如本文第三部分所述，“非法性”是非法吸收公众存款罪的本质特征，其与合法融资虽然只有一字之差，在刑事立法和刑事政策方面具有划分刑事法律界限的功能，但是它具有高度的概括性和抽象性，非常容易导致罪与非罪的法律界限呈现模糊的状态，这也是我国打击非法集资法律规范长期关注的焦点问题。一般而言，虽然刑法条文具有一定的抽象性和概括性，但只要司法机关严格地遵循罪刑法定的原则，就可以避免其被无限地扩大解释，得以保证罪名的相对明确性。但是，我国目前的司法观念、司法环境等诸多方面的缺失，致使司法机关在定罪量刑时会受到政策因素、社会效果因素的影响，为了满足定罪量刑的需求，无视罪名打击半径的固定长度，对某些行为进行扩大解释甚至类推解释，直接推动了某些普通的罪名进入“口袋罪”的行列。非法吸收公众存款罪中的“非法性”问题，恰恰具有开放性，这为该罪滋生为新的“口袋罪”提供了土壤或者温床。尽管有关司法解释为了防止在操作层面出现上述问题，明确设定了非法吸收公众存款构成犯罪的“四性”特征，但正如下文所述，这些规定基本上发源于行政部门规章，在司法操作中依然过于抽象，这极易导致非法吸收公众存款罪在适用过程中的扩大化。
其次，在司法操作层面，“口袋罪”的产生主要源自于司法机关在试图缓解法律稳定性与社会多变性之间的现实冲突时，采用了一些弥合法条与现实的规范外手段，例如司法人员对刑法条文的曲解，或者理解的随意，或者选择性执法。长期以来，我国一直面临着非法集资的严峻态势。例如，在2015年，处置非法集资部际联席会议办公室认为，我国的非法集资形势呈现“爆发式增长”的态势。2014年，我国非法集资发案数量、涉案金额、参与集资人数等大幅上升，同比增长两倍左右，均达到历史峰值。在2018年，非法集资犯罪案件持续高发多发，涉案金额不断攀升，犯罪手段不断翻新，隐蔽性和迷惑性增强，并向互联网金融领域迅速蔓延，打击非法集资犯罪的形势十分严峻。全国公安机关立案非法集资案件共计1万余起，同比上升22%；涉案的金额约计3000亿元，同比上升115%；平均案值达2000余万元，同比上升76%。鉴于非法集资的严重危害性，我国在宏观政策层面一直对非法集资的行为采取坚决禁止和取缔的态度，不仅加强金融风险源头管控和金融领域准入管理，还严厉打击非法吸收或者变相吸收公众存款等非法集资犯罪。例如，2018年4月，中国银行保险监督管理委员会、公安部、国家市场监督管理总局、中国人民银行联合颁行《关于规范民间借贷行为、维护经济金融秩序有关事项的通知》，要求“坚持依法治理、标本兼治、多方施策、疏堵结合的原则，进一步规范民间借贷行为，引导民间资金健康有序流动。严厉打击利用非法吸收、变相吸收公众存款等非法集资资金发放民间贷款。”同时，非法吸收公众存款罪属于典型的涉众性犯罪。当集资参与人遭受惨重损失时，则会引发聚众上访、围困政府机关等大规模群体性事件和自杀等恶性事件，从而给社会稳定衍生出沉重的负担，这必然会给司法人员在办理非法集资案件时，带来追求社会效果乃至政治效果的压力。
再次，从我国刑事打击非法集资的时代背景看，由于我国尚不具备直接融资的土壤，资金拥有者与需求者之间难以进行直接的融资，当时的社会融资模式都是通过金融机构来进行间接的融资，银行等金融机构在其中占据着核心地位，故我国立法者设置非法吸收公众存款罪所要规制的非法集资行为，仅指属于商业银行业务的吸收存款行为，即是一种以资本、货币经营为目的的间接融资行为，这是指资金通过金融中介机构（主要是银行）供应给需求方，而非直接由资金供应方提供给需求方，其基本底蕴是在间接融资中形成的、资金供应者与需求者之间平等的法律关系。但是，从司法实践看，由于受到严厉打击非法集资行为意识的影响，非法吸收公众存款罪的入罪门槛已经被降低至直接融资行为，而这明显地背离了立法者的初衷。在金融学上，直接融资与间接融资是完全不同的模式，对它们的规制手段也有所差别。如果我们将最初刑事规制间接融资的非法吸收公众存款罪，也简单地套用到直接融资模式中，则会在性质上不相兼容。
我们应该看到，在司法实践中不当地扩大非法吸收公众存款罪的适用范围，会将那些无法通过金融机构获取贷款、只能转向民间直接融资渠道的合理资金需求方也纳入了刑事打击范围，这在一定程度上会压制民间融资的发展。我国有学者认为，如果刑法过度地干预经济生活，势必就会降低经济活动的自由度，压抑市场活力，削弱市场主体的积极性，这明显不利于我国市场经济的健康发展。刑法作为保障法，它只是社会调控的最后手段，是迫不得已的选择。随着我国20多年金融体制改革的深入和市场经济的发展，市场开始介入和调整资金的活跃流动，已经构建起多元化的金融体系，我国民间融资也呈现跨跃式的增长态势。例如，在1994 年，全国民间融资的规模至少有 500 亿元；在2003年，总规模则发展到7405亿至8164亿元。在2005年，中国人民银行的一项调查结果显示，当年全国民间融资的规模达到9500亿元，占到GDP的6.96%左右，占本外币贷款的5.92%左右。在2011年，我国民间借贷的规模在继续扩张。中信证券的研究报告认为，我国民间借贷市场的总规模超过4万亿元，约占银行表内贷款规模的10%至20%。可以说，在一定程度上，民间融资满足了社会多元化的融资需求，也促进了多层次信贷市场的形成。特别是随着互联网金融在我国的迅速发展，借贷型众筹等直接融资模式开始兴起，国家也在政策层面予以支持，这对传统的金融监管思路和司法实践提出挑战。例如，在2018年11月，为了给民营经济发展贡献检察力量，最高人民检察院发布11项执法司法标准，要求严格把握民营企业在经营活动中的正当融资行为与非法吸收公众存款罪的界限。面对国家形势的这种巨大变化，对于20年前设置的、以刑事手段规制间接融资模式的非法吸收公众存款罪，就需要我们解析该罪在司法实践中沦为“口袋罪”的适用现状，坚持罪刑法定原则和刑法谦抑原则，反思和限缩该罪在刑事法律边界的扩张，防止过分地将刑事手段介入到社会融资的活动之中。
No.2
“前端”限缩：
行为对象重返“存款”的本源
01
刑事政策“出罪口”：从“后端”的限缩适用
为了限缩非法吸收公众存款罪的适用范围，我国有学者以“吸收存款的用途”为切入点，认为在非法吸收公众存款罪的构成要件中，虽然没有规定吸收存款的用途，但保护法益包含了从事货币资本的经营之用途，否则就会造成本罪的扩张适用。还有学者主张，只有当行为人非法吸收公众存款，用于货币、资本的经营，例如发放贷款时，方能认定为扰乱金融秩序，才应以本罪论处。
当然，学界也有学者反对上述观点，主张“存款”并不需要与实际用途挂钩，该罪的立法宗旨在于处罚行为人未经有关机关批准、擅自吸收公众存款的行为，并不考虑行为人在吸收存款后的用途。行为人将吸收的资金是否用于生产经营，还是进行投资，并不是非法吸收公众存款罪所关注的问题。作为商业银行的主要业务之一，“存款”不仅承载着“用于从事货币、资本经营”的价值，也具有控制货币流通、转账结算和调节通货等功能，故将“吸收存款”这种金融业务解释为“以从事货币资本经营为目的”过于狭隘。如果将“存款”用于生产经营而出罪，会不适当地限制了该罪的保护范围。即使非法吸收公众存款主要用于正常的生产经营活动，依然符合本罪的犯罪构成，这是因为刑法并没有设定非法吸收公众存款的使用目的。如果任意增加限制条件，则有违罪刑法定原则。不管非法吸收公众存款主要用于正常的生产经营活动，还是非法吸收公众存款后用于放贷，均破坏了金融秩序。由此可见，两派观点形成鲜明的对立。
从目前具有司法效力的法律规范看，《非法集资刑案的解释》第3条规定：“非法吸收或者变相吸收公众存款，主要用于正常的生产经营活动，能够及时清退所吸收资金，可以免予刑事处罚；情节显著轻微的，不作为犯罪处理。”最高人民检察院在2018年发布11项关于保护民营企业发展的执法司法标准中，异曲同工，也在第1项规定：“对于民营企业非法吸收公众存款，主要用于正常的生产经营活动，能够及时清退所吸收资金，可以不起诉或者免予刑事处罚；情节显著轻微的，不作为犯罪处理。”具体分析，上述两个司法解释考虑到所处金融时代的发展变化和当前国家为非公有制经济发展营造良好环境的方针政策，为了防止将那些在形式标准上已构成非法吸收公众存款罪的行为均入罪打击，故从刑事政策的角度，将“集资用途”和“能否及时清退”同时地列为追究刑事责任的条件，其中，“集资用途”是从集资是否具有正当性介入，“能否及时清退”则主要考察公众投资者的财产利益和维护社会稳定，两者共同地从“后端”给该罪提供了一个“出罪口”。对此，我们应该予以肯定，这的确在一定程度上有助于防止非法吸收公众存款罪的扩大适用，体现了宽严相济的刑事政策。然而，我们还应该理性地看到，这并没有从“前端”来解决该罪泛化适用所存在的根本问题，同时还会产生与其他司法解释在内容精神上的不一致。具体而言，在这里，“集资用途”和“能否及时清退”原本是属于在量刑环节的酌定情节，通常被辩护人在辩护词中用于建议对被告人予以从轻、减轻处罚的事由，现在则上升到法定情节。但是，依据“两高”在2016年联合发布的《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第16条的规定，国家工作人员出于贪污、受贿的故意，非法占有公共财物、收受他人财物之后，将赃款赃物用于单位公务支出或者社会捐赠的，不影响贪污罪、受贿罪的认定，但量刑时可以酌情考虑。
02
扩大嬗变：“存款”异化为“资金”
从规范意义上看，依据非法吸收公众存款罪的罪状叙述，该罪的行为对象被明确地界定为“存款”。然而，该法定对象却在我国强化保护商业银行存款业务的政策点出发，发生了从“存款”异化为“资金”的扩大嬗变过程。对此，我们需要放在我国坚决打击非法集资的延续性政策背景下考察。
在1995年6月，我国立法机关在《全国人民代表大会常务委员会关于惩治破坏金融秩序犯罪的决定》中，新设立了非法吸收公众存款罪和集资诈骗罪，在立法层面对于非法集资的活动予以刑事打击。但是，根据中国人民银行的统计，截至1998年底，我国发生以各种名义的非法集资活动共计7900多起，涉案的金额超过390亿元。为此，为了遏制这种日趋严重的“金融三乱”现象，在1998年，国务院颁行《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》，在第4条将非法吸收或者变相吸收公众存款列为“非法金融业务活动”的一种类型，同时对非法吸收和变相吸收公众存款设置了法定的概念，规定：“非法吸收公众存款，是指未经中国人民银行批准，向社会不特定对象吸收资金，出具凭证，承诺在一定期限内还本付息的活动；所称变相吸收公众存款，是指未经中国人民银行批准，不以吸收公众存款的名义，向社会不特定对象吸收资金，但承诺履行的义务与吸收公众存款性质相同的活动。”以此为开端，非法吸收公众存款罪的行为对象就从最初法定的“存款”，扩大嬗变为“资金”，并且具有国家层面的法律依据。随后，在1999年1月，中国人民银行下发《中国人民银行关于取缔非法金融机构和非法金融业务活动中有关问题的通知》（以下简称为《取缔通知》），其中第1条规定：“非法集资是指单位或个人未依照法定程序经有关部门批准，以发行股票、债券、彩票、投资基金证券或其他债权凭证的方式向社会公众筹集资金，并承诺在一定期限内以货币、实物及其他方式向出资人还本付息或给予回报的行为。”上述中国人民银行的这份部门规章，后来也成为最高人民法院在2010年出台《非法集资刑案的解释》关于“四性”特征的基本参考依据。在该司法解释中，非法吸收公众存款罪的行为对象也沿袭地确定为“资金”。至此，关于非法吸收公众存款罪的行为对象，在行政法律规章和司法解释层面，就出现了由立法层面的“存款”向“资金”的转变局面。这就需要我们界分“存款”与“资金”的概念和相互关系。
值得指出的是，2017年8月，为防范和处置非法集资，保护社会公众合法权益，维护经济金融安全和社会秩序，中国银行业监督管理委员会起草了《处置非法集资条例（征求意见稿）》，并已经向社会征求了意见。该条例拟以专门法的形式，界定了非法集资的含义和非法集资相关人的法律责任，涉及到处置非法集资的程序、手段和方法。在该条例中，关于包括非法吸收公众存款罪在内的非法集资之行为对象，依然沿用现在的“资金”措辞。
03
“前端”限缩：回归“存款”的本质
回溯我国在1995年设立非法吸收公众存款罪的时代背景，在民间融资已经兴起的形势下，其以高额回报从银行分流了大量的居民储蓄，致使银行的吸储能力下滑，并且影响了银行扩大放贷的能力。鉴于宏观调控的需要，防止大量资金游离于国家政策监管之外，国家监管部门加大了对银行吸收存款业务的保护，以防止他人与银行争夺民间资金。这实际上透视出国家在保护商业银行吸收存款业务的专营性，在一定程度上默认社会的闲散资金都要进入银行，具有鲜明的时代特征。从上述增设非法吸收公众存款罪的立法旨趣看，保护银行的吸收存款业务是最为根本的考虑点。在金融学的范畴，吸收存款是银行与生俱来的传统业务。马克思曾经说过：“对银行来说具有重要意义的始终是存款。”存款是银行主要的负债业务，银行存款数量的多寡与银行业务的发展有着极为密切的关系。存款数量越大，银行可以营运的资金就越多，就能够获得更多的收益。因此，银行若要在竞争中生存和发展，并获得高额利润，就必须向社会吸收存款。只有银行吸收了相当数量的存款，才能够用于放款、投资和开展其他资产业务，方能在竞争中生存和发展。从一定意义上讲，存款是银行资金的最主要来源，是银行从事放贷等其他业务的基础，成为银行的生命线。但是，非法吸收或变相吸收公众存款的行为人，违反国家的有关规定，与银行争夺公众的资金，不仅严重侵害了银行吸收存款的这条生命线，破坏了国家金融管理秩序，而且容易诱发社会的不稳定。有鉴于此，我国新设立非法吸收公众存款罪来保护银行的存款业务。但是，我们不能单方面地为了保护该法益，就放弃“存款”这个法定行为对象的本质特征，用“资金”概念予以替换。这也直接导致司法机关在处理非法集资的刑事案件时，舍弃了存款与资金之间的差别，在证据链条中基本上不考虑行为对象的属性，致使非法吸收公众存款罪的适用范围被无限扩大。这有必要在“前端”予以改进。
为了消减“口袋罪”，我国有学者指出，对于刑法条文中的弹性条款，司法机关在解释时，必须遵循罪刑法定理念，兼顾体系性解释，控制扩张解释的幅度，既不能超越刑法条文的语义范围来类推解释，也不能不顾刑法罪名体系的内在逻辑关系而肆意解释。因此，我们必须深入考察“存款”的内涵和外延。对此，在学界众说纷纭。有的学者认为，“存款”是指存入金融机构并可以为其利用的货币资金或者有价证券，它是吸收存款的金融机构信贷资金的主要来源，仅包括被吸入金融机构的信贷资金。另一些学者采取广义的存款说，认为存款不仅包括以信用方式聚集起来的信贷资金，还包括未吸入金融机构、尚处于存款人手中的资金，即潜在的存款。还有学者认为，对于非法吸收公众存款罪的“存款”概念，应当到商业银行法中去寻找，这是仅指特定的活期存款，它是商业银行的本质业务，除了经特许设立的商业银行外，任何单位和个人都不得从事吸收公众存款的业务。本文认为，对于“存款”这一关键词的理解，最为基本的出发点是不能脱离金融学和法律关系的底蕴。
在金融学上，存款是指存款人将资金存入银行或者其他金融机构，并由银行或者其他金融机构向存款人支付利息，存款人据此得到收益的一种经济活动。对于存款的定义，我国相关的金融法律并未专门规定，但中国人民银行发布的《存款统计分类及编码标准（试行）》（2010年）将其界定为：“机构或个人在保留资金或货币所有权的条件下，以不可流通的存单或类似凭证为依据，确保名义本金不变并暂时让渡或接受资金使用权所形成的债权或债务。”在《辞海》中，存款是指“企业、机关、团体或居民根据可以收回的原则，把货币资金存入银行或其他信用机构保管的一种信用活动形式。”在《现代汉语规范词典》，存款是指“［动］把钱存入银行等金融机构；［名］存在银行等金融机构的钱。”在其他国家相关法律中，日本《银行法》将存款的定义为“以日后返还相同金额作为约定，将资金存放于他人的行为”；在美国《联邦存款保险法案》，存款被定义为“银行及存款组织在日常经营中因向商业账户、支票账户、存款账户、定期账户或公积金账户承担有条件或无条件债务而接受或持有的未付货币及等价物”；德国《存款保险法》中规定存款为“客户账户的余额，或银行与客户发生业务过程中对客户产生的负债，银行应根据法律或协议条款对客户进行偿还。”由此可见，资金是存款成立的先前条件，但它处于一种不确定的游离状态。只有客户的某笔资金与银行等金融机构建立起特定的法律关系，才能称之为存款。虽然存款与资金存在紧密的联系，但两者是完全不同的两个概念，资金的外延远远大于存款。因此，存款具有法定的内涵和外延界定，不应在违背金融学底蕴的情况下扩大其适用范围，这应当是我们在司法实践中适用非法吸收公众存款罪的基本切入点，回归“存款”的本源含义，坚决摒弃立足于实然局面而将“存款”修改为“资金”、相应地将该罪名也修改为“非法吸收公众资金罪”的提议。
具体而言，司法机关在处理涉及非法吸收公众存款的刑事案件时，首先应该辨别资金与存款之间的不同法律关系，即给泛化的资金概念戴上第一道“紧箍咒”，考察资金是否属于存款。如果客户的一笔资金根本不可能与金融机构建立起存款法律关系，则不符合存款的属性，应该在第一步就排除适用非法吸收公众存款罪的可能性。因此，司法机关在收集相关证据时，首先要聚焦客户的某项资金是否已经存入银行，这是从资金的既然状态来审核在行为对象上是否符合非法吸收公众存款罪的适用要求。同时，为了防止过于缩小该罪的适用，我们也可以把从资金的流向看，客户准备与银行建立储蓄法律关系、只是基于高额回报的利诱而被集资人“截流”的资金，纳入该罪的适用范围，尽管这在司法实践执行中有一定的难度，但这是从资金的流向状态来审查行为对象的法定要求。
No.3
“非法性”：
本质特征的流变与认定
关于非法吸收公众存款罪的成立，在《非法集资刑案的解释》（2010年）第1条中，最高人民法院确定为应同时具备以下“四性”特征：（1）“非法性”：未经有关部门依法批准或者借用合法经营的形式吸收资金；（2）“公开性”：通过媒体、推介会、传单、手机短信等途径向社会公开宣传；（3）“利诱性”：承诺在一定期限内以货币、实物、股权等方式还本付息或者给付回报；（4）“社会性”：向社会公众即社会不特定对象吸收资金。未向社会公开宣传，在亲友或者单位内部针对特定对象吸收资金的，不属于非法吸收或者变相吸收公众存款。在以上“四性”特征中，“非法性”是非法吸收公众存款罪的本质特征；“公开性”相对于秘密性而言，强调外在特征；“利诱性”侧重于经济特征；“社会性”则强调对公众投资者利益的保护。尽管“两高一部”在《关于办理非法集资刑事案件适用法律若干问题的意见》（2014年）中，对“向社会公开宣传”（即“公开性”）和“社会公众”（即“社会性”）的认定问题进行了一定程度的修改，但“四性”特征依然共同构成了非法吸收公众存款罪的成立标准。
01
一元标准：“未经批准”的形式标准
从我国规制非法集资法律规范的发展变化看，“非法性”的认定标准在早期一直被限定在“未经批准”上。例如，在我国1995年《商业银行法》第79条中，对于“非法性”的使用术语为“未经中国人民银行批准”；鉴于中国人民银行的职能发生转变，在2003年修正的《商业银行法》第81条中，该术语就被修改为“未经国务院银行业监督管理机构批准”。在1996年，最高人民法院在《最高人民法院关于审理诈骗案件具体应用法律的若干问题的解释》第3条规定：“非法集资是指法人、其他组织或者个人，未经有权机关批准，向社会公众募集资金的行为。”据此可见，在打击非法集资的早期法律规范和司法解释中，“非法性”是被限定在“未经有权机关批准”这个唯一的形式认定标准上，而且对于批准的主体，采用高度概括的术语。
02
二元标准：形式标准＋实质标准
特别需要提及的是，中国人民银行在1999年1月下发《取缔通知》，在第1条明确规定了非法集资的以下四个特点：“（1）未经有关部门依法批准，包括没有批准权限的部门批准的集资以及有审批权限的部门超越权限批准的集资；（2）承诺在一定期限内给出资人还本付息。还本付息的形式除以货币形式为主外，还包括以实物形式或其他形式；（3）向社会不特定对象即社会公众筹集资金；（4）以合法形式掩盖其非法集资的性质。”最高人民法院在2010年出台的《非法集资刑案的解释》中，对于非法吸收公众存款罪的认定，基本上保留了上述《取缔通知》中非法集资的四个特点，但也有所发展，这具体表现在将《取缔通知》中所规定的“未经有关部门依法批准”与“以合法形式掩盖其非法集资的性质”这两个原本单独并列的特点，共同合并为“非法性”认定的选择性要件，只要具备其一即可定性，不再要求认定须同时具备两个特征。对比可见，在沿用中国人民银行《取缔通知》的行政规定的基础上，司法解释将过去“非法性”的一元认定标准，修改为二元标准，这具体包括：
（1）形式认定标准：未经有关部门依法批准。这是“非法性”判断的通行标准和具体化规定，不仅便于司法操作，也契合于我国对吸收公众存款实行审批制的法律规定。但是，“未经有关部门依法批准”的认定标准，只适用于法律法规规定应当审批而未经审批的非法融资行为，而对于法律政策没有明确规定应当审批和具有禁止性规定行为，则无法适用。因此，有学者认为在审查判断某一行为是否成立非法吸收公众存款罪时，无需以“未经有关部门依法批准”为构成要件。后来，最高人民法院也考虑到，如果将非法集资的定义仅仅落脚在“未经有权机关批准”，会存在许多的局限性和不确定性，越来越难以满足在新形势下打击非法集资活动的需要。例如，未经批准，只能适用于法律明确规定应当审批而未经审批的非法融资行为，而合法借贷、私募基金等合法的融资活动，却无需有关部门批准；对于法律已有明确禁止性规定的行为，则没有必要考虑是否批准的问题；虽然有的行为获经批准，但并不一概合法，例如违法批准、骗取批准的集资行为依然属于非法集资。另外，对于借用生产经营、商品销售等形式进行非法集资的行为而言，是否批准并不具有直接判断意义。“非法性包括未经批准，但不限于未经批准。”换而言之，如果将“非法性”的认定局限在单一的形式认定标准，则不能满足打击非法集资的实际需要，这是产生二元认定标准的现实驱动力。
（2）实质认定标准：借用合法经营的形式来吸收资金。这是从打击非法集资的功利效果出发，将“挂羊头卖狗肉”的集资行为，也纳入“非法性”的认定范围之列。如前所述，该司法认定标准源自于中国人民银行的《取缔通知》，但在用词上有所改变，这特别表现在将“卖狗肉”的目的行为，从“掩盖非法集资的性质”改动为中性词语“吸收资金”，舍弃了否定性评价的用语，这值得商榷。由于该标准属于实质性认定范畴，即对此标准认定的关键，不在于是否批准，而在于是否以生产经营和商品销售为名，行非法集资之实，故其外延更为宽泛。虽然最高人民法院也在相关说明中强调，“借用合法经营的形式吸收资金”的表现形式是多种多样的，在司法实践中应当注意结合《非法集资刑案的解释》第2条、中国人民银行《关于进一步打击非法集资等活动的通知》等关于非法集资行为方式的规定，依据非法集资的行为实质来进行具体认定，但在司法实践中，该实质标准的弹性和模糊空间很大，非常容易成为认定“非法性”的“黑洞”。换而言之，许多司法人员在无法以形式标准认定非法集资的“非法性”时，则转向于以该实质标准作为打击入罪的标准，这在很大程度上等于废弃了“非法性”的关键认定门槛标准，从而导致打击非法集资范围的任意扩大化。可以说，这是非法吸收公众存款罪成为非法集资犯罪体系中“口袋罪”的根本原因，需要引起我们高度的警惕。
03
二元标准的将来发展
在《处置非法集资条例（征求意见稿）》第2条中，非法集资被定义为：“未经依法许可或者违反国家有关规定，向不特定对象或者超过规定人数的特定对象筹集资金，并承诺还本付息或者给付回报的行为。金融管理法律、行政法规另有规定的，从其规定。”拆分可见，“非法性”的认定标准将再次得以发展，它被界定为以下两个类型：
（1）未经依法许可。对比而言，这基本保留了现行司法解释中的形式认定标准，但将其中的“批准”一词，修改为“许可”。在外延上，“许可”要宽泛于“批准”。例如，在我国的行政许可制度中，事前备案是指完成备案登记手续后方可开始活动，体现了审批制。这相当于将未经依法事前备案的集资行为等纳入“非法性”范畴，在一定程度上扩大了非法集资的打击范围。
（2）违反国家有关规定。在一定意义上说，这废除了现在司法解释中的“借用合法经营的形式吸收资金”之实质认定标准，可以说是一个巨大的进步，值得充分予以肯定。但是，我们也应该看到，该认定标准实际上是套用了《刑法》第253条之一侵犯公民个人信息罪中关于违反国家有关规定的“非法性”之用词，其法律外延依然很宽。本文认为，这依然需要加以限缩，即借鉴非法经营罪的规定，将“非法性”一词中的“法”之范围，仅限定在“违反国家规定”，即“国字号”的层面上，防止行政主管部门对金融部门利益予以特殊保护的行政规章之介入，从而体现出防止非法经营罪在司法中滥用的成功范例。对比可见，这也有当前具有法律效力的规范文件予以支持。例如，在《非法集资刑案的解释》第1条中，明确规定“违反国家金融管理法律规定”。
从法律措辞看，该解释采取的是绝对性立场，完全排除“国字号”之外的部门规章作为认定“非法性”的依据。后来，最高人民检察院在2018年发布11项关于保护民营企业发展的执法司法标准中，在严格把握非法集资“非法性”的认定问题时，要求“应当以商业银行法、非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法等国家金融管理法律法规作为依据，同时可以参考中国人民银行、中国银行保险监督管理委员会、中国证券监督管理委员会等行政主管部门依照国家金融管理法律法规制定的部门规章或者国家有关金融管理的规定、办法、实施细则等规范性文件。”由此可见，与《非法集资刑案的解释》相比较，该“司法标准”采取的是折中立场，在基本底蕴上是以“国字号”的法律法规作为“非法性”的认定依据，但也有所松动，规定“可以参考”部门规章。
在上述“司法标准”的基础上，“两高一部”在2019年联合颁行《关于办理非法集资刑事案件若干问题的意见》的第1条关于非法集资的“非法性”认定依据问题中，明确要求司法机关在认定时，“应当以国家金融管理法律法规作为依据。对于国家金融管理法律法规仅作原则性规定的，可以根据法律规定的精神并参考中国人民银行、中国银行保险监督管理委员会、中国证券监督管理委员会等行政主管部门依照国家金融管理法律法规制定的部门规章或者国家有关金融管理的规定、办法、实施细则等规范性文件的规定予以认定。”对比可见，该“意见”是继续采取折中的立场，但是也有所发展，把“可以参考”部门规章的前提限制在“国家金融管理法律法规仅作原则性规定”的时候。
综上所述，对于非法吸收公众存款罪中“非法性”本质特征的认定标准，我国相关司法解释和法律规范的变化频次很高，内容的修改幅度也较大，由此也体现出“非法性”认定确实是一个重大的难点问题。
04
“非法性”认定的行政程序前置之流变
对于涉嫌非法集资案件性质的认定，国务院在2007年颁布的《处置非法集资部际联席会议工作机制》中，要求按照以下分工进行:“1、事实清楚、证据确凿、政策界限清晰的，由案发地省级人民政府组织当地银监、公安、行业主管或监管等部门进行认定。性质认定后，由当地省级人民政府组织进行查处和后续处置。2、重大案件，跨省（区、市）且达到一定规模的案件，前期调查取证事实清楚且证据确凿、但因现行法律法规界定不清而难以定性的，由省级人民政府提出初步认定意见后按要求上报，由联席会议组织认定，由有关部门依法作出认定结论。”这是在行政程序方面，对“非法性”予以界定。
在打击非法集资的司法实践中，司法机关经常遇见一个难题：对于民间集资行为，很多是在当地政府的长期默许和同意下进行的，甚至屡屡发文件鼓励民间融资，从而导致集资行为的泛滥。当集资行为“崩盘”之后，为了推卸自己的监管失职行为，当地政府的官员往往不对非法集资的性质予以认定，甚至竭力推托或者拖延，从而导致非法集资案件无法进入刑事追究程序。针对这种尴尬的局面，最高人民法院在2011年专门颁布的《关于非法集资刑事案件性质认定问题的通知》规定：“行政部门对于非法集资的性质认定，不是非法集资案件进入刑事程序的必经程序。行政部门未对非法集资作出性质认定的，不影响非法集资刑事案件的审判。法院应当依照刑法和司法解释等有关规定认定案件事实的性质，并认定相关行为是否构成犯罪。对于案情复杂、性质认定疑难的案件，人民法院可以在有关部门关于是否符合行业技术标准的行政认定意见的基础上，根据案件事实和法律规定作出性质认定。”由此可见，对于“非法性”认定的行政程序前置问题，该“通知”是采取否定的立场，以便保证对非法集资行为的及时打击。
在2014年，“两高一部”在《关于办理非法集资刑事案件适用法律若干问题的意见》第1条中，在基本原则方面，继续否定行政程序前置，规定：“行政部门对于非法集资的性质认定，不是非法集资刑事案件进入刑事诉讼程序的必经程序。行政部门未对非法集资作出性质认定的，不影响非法集资刑事案件的侦查、起诉和审判。公安机关、人民检察院、人民法院应当依法认定案件事实的性质，对于案情复杂、性质认定疑难的案件，可参考有关部门的认定意见，根据案件事实和法律规定作出性质认定。”与此同时，考虑到非法集资属于行政犯的范畴，牵涉面很广，如果在司法认定时完全排除有关部门对“非法性”的认定意见，并不现实和可行，故在该“意见”中对否定行政程序前置的立场有所松动，规定“可以参考”行政认定意见，并且把认定范围限定在“案情复杂、性质认定疑难的案件”。
05
“公开性”的认定问题
如前所述，在国务院《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》（1998年）和中国人民银行《取缔通知》（1999年）等行政性法律规范中，非法集资的成立并不需要以“公开性”为构成要件。
与此相反，在最高人民法院颁布的《非法集资刑案的解释》和“两高一部”颁行的《关于办理非法集资刑事案件适用法律若干问题的意见》等司法解释中，则一直将“向社会公开宣传”（“公开性”）列为非法集资成立的四个条件之一。换而言之，司法解释在确定非法集资的成立标准上，并没有简单地照搬行政性法律法规，而是将“公开性”增列为入罪“门槛条件”，由此导致在认定“公开性”问题上法律规范的不统一局面。对此，我国有金融法的学者认为，以宣传方式作为认定非法集资的必要条件，会缩小非法集资的范围。如果以公开宣传手段进行非法集资活动，无疑会涉及到社会公众。但是，反过来推导，认为非法集资的公开性会一定具备公开宣传方式，则并不成立。在认定非法集资的公开性时，公开宣传只是一种辅助手段或者充分条件，并不是必要条件。有之，则必定具有公开性；无之，则未必具有公开性。我国《证券法》在界定公开发行时，并没有将宣传方式作为必要条件，只是作为并列的补充条件。另外，依据《私募投资基金监督管理暂行办法》（2016年）第2条、第14条以及《私募投资基金募集行为管理办法》（2016年）第2条、第24条和第25条等规定，募集机构及其从业人员推介私募基金时，必须以非公开方式向投资者募集资金设立的投资基金，禁止公开推介或者变相公开推介。从这些既有的规范看，如果非法集资人在发行私募基金时满足了不公开进行这个形式要件，则意味着其缺少“公开性”而不构成犯罪，这在很大程度上排除了在私募投资基金领域打击非法集资的空间。需要注意的是，在《处置非法集资条例（征求意见稿）》第2条中，对于“公开性”的问题则沿袭了之前的行政性法律法规，没有在非法集资的定义中列入“公开性”，这实际上也表明已经取消它成为非法集资的一个必备特征，相当于降低了认定非法集资犯罪的门槛，扩大了打击非法集资的适用范围。当然，这会对目前具有法律效力的司法解释带来修改的压力。
No.4
结 语
在金融学上，社会资金的总量是个定数。多方主体为了获取有限的资金，均会涌入金融市场来切取这块“大蛋糕”，鱼龙混杂，其中既有正当的民间融资行为，也不乏非法集资等不法行为。从我国立法者设立非法吸收公众存款罪的时代背景和初旨考察，该罪在目前依然具有立法价值，因为根据我国《商业银行法》第2条关于商业银行的定义以及第3条关于商业银行的业务范围规定，吸收公众存款是处于商业银行的第一位业务，成为银行的生命线，而且该罪属于典型的涉众型犯罪，经常引发聚众上访等大规模群体性事件，会对维护社会稳定带来巨大的压力，故有必要继续予以刑法保护，而不能轻言就废除之。另一方面，我们也不能单方面地为了保护该法益，就舍弃“存款”这个法定行为对象的基本底蕴，用“资金”这个辐射范围更宽的概念取而代之，而且不时地变动对“非法性”的认定标准。这种在20年前带有绝对保护银行存款业务的监管理念，在新的时代背景下需要与时俱进地更新，否则在金融学上混淆直接融资与间接融资之间的差别，在刑法适用上则有违罪刑法定原则，也会过分地使用刑事手段介入到社会融资的活动之中。在某种程度上讲，非法吸收公众存款罪的扩张适用和刑事法律边界的扩大，也意味着中小企业在民间融资市场的萎缩。对于社会闲散资金而言，投资者理应有自由的投资渠道，不应是“普天之下，莫归银行”。因此，我们完全有必要对非法吸收公众存款罪的规范进行保守解释、限制解释，以适应经济社会和金融政策的发展。从刑法适用的规范角度来说，当前首先需要回归“存款”在金融学上的本源特征，准确界定“非法性”的认定标准，以解决非法吸收公众存款罪在司法实践中的泛化适用，防止它继续沦落为非法集资犯罪体系中的“口袋罪”。
现有数据表明，我国居民储蓄存款增速下降，是一个很现实的问题。截至2018年8月末，我国金融机构的各项存款余额同比增长8.3%。而此前近40年间，这个速度从未低于9%。与此同时，居民储蓄存款的增速下滑更加严重，已经从10年前的18%，下降到目前的7%左右。鉴于居民储蓄存款过快下降的这种态势，会降低金融资源的配置效率，抬高实体经济的整体融资成本，影响货币政策的传导，加大流动性风险，故我国监管部门无疑会予以高度重视和采取相应的对策，这对于我们反思和回归非法吸收公众存款罪的本源适用分析，无疑也会是一个挑战。
作者：王新（北京大学法学院教授）
来源：该文发表在《法学》2019年第5期
转自：北大法宝
推荐阅读