行受贿犯罪中“特殊情节”的实质解释

摘要：关于贪污贿赂犯罪的定罪量刑标准，《刑法修正案（九）》采取“数额+情节”的模式。情节犯中的情节是法益侵害性在量上的体现和反映，因此，情节犯中的“情节”是一种“综合性”要件。无论是情节严重、情节恶劣，还是数额较大，都属于行为的法益侵害性在量上的综合性反映。司法解释对受贿罪规定了八种特殊情节并依附于一定的数额，依然属于情节犯。行贿罪虽然在立法上是行为犯，没有数额和情节的限制，但与受贿罪相比并不妥当。司法解释对行贿罪规定了数额和情节，通过“补正解释”的方法弥补了这样的缺陷，同时也规定了六种特殊情节并依附于一定的数额，也属于情节犯。“多次索贿”中的“多次”如何理解和认定、“通过行贿谋取职务提拔、调整的”如何理解和认定、如何解决“为他人谋取不正当利益，致使公共财产、国家和人民利益遭受损失的”与渎职罪之间重复评价等问题，需要通过实质解释方法妥当处理。

关键词：受贿罪 行贿罪 情节犯 实质解释

 《刑法修正案（九）》对贪污贿赂犯罪定罪量刑标准作出了重要修改，具体来说，包括以下内容：（1）数额较大或者有其他较重情节的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金。（2）数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金或者没收财产。（3）数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产；数额特别巨大，并使国家和人民利益遭受特别重大损失的，处无期徒刑或者死刑，并处没收财产。将过去以数额作为定罪量刑唯一标准，改为数额与情节相结合的“数额+情节”模式。2016年4月18日最高人民法院、最高人民检察院联合发布的《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）对上述数额和情节进一步解释。数额作为一种明确的数字，在司法实践中认定并无争议，但是情节的认定面临诸多争议。对于这些情节的认定，司法实践中普遍存在一种就文字的字面含义机械司法的倾向，有必要通过实质解释的方法予以纠偏。刑法的解释，应该在刑事合理分析的基础上，探求刑法规范性表述所具有的真理性的资质，以最终实现刑法的实质正义。[①]实质解释论的基本内容包括：（1）对构成要件的解释必须以法条的保护法益为指导，而不能仅停留在法条的字面含义上。（2）犯罪的实体是违法与责任。对违法构成要件的解释，必须使行为的违法性达到值得科处刑罚的程度；对责任构成要件的解释，必须使行为的有责性达到值得科处刑罚的程度。易言之，必须将字面上符合构成要件、实质上不具有可罚性的行为排除于构成要件之外。（3）当某种行为并不处于刑法用语的核心含义之内，但具有处罚的必要性与合理性时，应当在符合罪刑法定原则的前提下，可以对刑法用语作扩大解释。[②]本文结合实质解释，对行受贿犯罪中的“特殊情节”进行分析。 

一、受贿罪、行贿罪中“特殊情节”的教义学内涵

关于贪污贿赂犯罪的定罪量刑标准，《刑法修正案（九）》和《解释》采取“数额+情节”的模式，这涉及中我国刑法学中的一个特殊的教义学概念“情节犯”。情节犯与数额犯都是我国刑法立法中采取“定性+定量”相结合的模式而产生的具有中国特色的刑法学概念，刑法分则中有大量的罪名以“情节严重”“数额较大”“情节恶劣”等作为成立条件，属于犯罪的定量因素或罪量因素。[③]关于情节犯与数额犯的关系，一种观点认为，情节犯是指我国刑法分则中明确规定以“情节严重”或“情节恶劣”作为犯罪成立要件的犯罪类型。在这种观点看来，情节犯不包括数额犯，言下之意，数额犯与情节犯是两个不同的概念。[④]另一种观点认为情节犯是以一定的概括性定罪情节作为犯罪构成必备要件的犯罪，其在立法上的规定形式并不限于条文中明确规定有“情节的”字样,也包括没有“情节”二字的其他概括性定罪情节,如数额较大、造成严重后果等规定。但情节犯仅仅涉及定罪，不涉及量刑，换言之，因情节和数额而导致法定性升格的不属于情节犯的范畴。[⑤]

根据实质刑法观，犯罪的本质是法益侵害性，法益侵害性是质和量的统一，在质的意义上，是指法益侵害的有无，在量上指法益侵害的程度大小；只有当某种行为的法益侵害性达到应受刑罚惩罚程度时，刑法才将其规定为犯罪。德国刑法立法中一般没有量的要求，理论上来说，盗窃一张纸也构成盗窃罪，但是在德国的司法实践中类似于盗窃一张纸也定罪判刑的案例也极其罕见，因为这样，“不仅从刑事司法资源分配角度来看是不现实的，而且也会面临是否违反宪法规定的比例性原则的拷问。因而，德国对罪量极其轻微的行为，采用程序法上的手段予以分流处理。”实质违法论兴起以后，德国学者也在试图探讨构成要件内部所蕴含的不法的含量。[⑥]

笔者认为，法益侵害性是由构成要件综合反映的，情节犯中的情节是法益侵害性在量上的体现和反映，因此，情节犯中的“情节”是一种“综合性”要件。从这个意义上来说，无论是情节严重、情节恶劣，还是数额较大，都属于行为的法益侵害性在量上的综合性反映。德国学者Kruepelmann尝试发展出一条犯罪量化评价的方法，从行为不法、结果不法以及罪责三个角度对犯罪行为事实进行量的评估。他认为犯罪的量的判断是一个综合的评价过程，行为不法与结果不法共同决定着不法含量。某些行为本身并不严重，其行为不法程度较轻，但是却造成了严重的后果，即结果不法程度较重，例如大量的交通过失案例即是如此。在他看来，在不法含量的基础上，还要考虑罪责的含量。规范责任论中的罪责是指行为人的可谴责性，而不法正是这种谴责的内容基础，因而罪责大小一般是由不法的程度决定的。例如，如果行为人以特别危险的方式行为，行为不法的程度较高，相应地也反映了较大的可谴责性，其罪责程度也必然升高。同样，特别严重的后果中往往也反映了行为人较大的可谴责性。[⑦]因此，情节犯作为一种综合性要件，既包括立法上以“情节严重”、“情节恶劣”为构成要件的犯罪类型，还包括立法上以“数额较大”作为犯罪成立条件的犯罪，甚至还包括以造成“重大损失”等为成立条件的犯罪。司法解释采取“情节+数额”的模式，也反映出对于行贿罪而言，数额和情节在征表不法性质和程度上具有等价性。从这个意义上，数额犯也是情节犯。如果一定要区分二者，可以将狭义的情节犯界定为在立法上仅以“情节严重”、“情节恶劣”作为犯罪成立条件的犯罪，如刑法第399条第二款规定的民事行政枉法裁判罪；狭义的数额犯是以数额作为起点标准的犯罪。[⑧]

笔者认为，对于贪污贿赂犯罪而言，不存在狭义的情节犯。根据《解释》第1条第3款的规定，受贿数额在一万元以上不满三万元,具有前款第二项至第六项规定的情形之一,或者具有下列情形之一的,应当认定为刑法第三百八十三条第一款规定的“其他较重情节” ，依法判处三年以下有期徒刑或者拘役,并处罚金:(一)多次索贿的;(二)为他人谋取不正当利益,致使公共财产、国家和人民利益遭受损失的;(三)为他人谋取职务提拔、调整的。而“前款第二项至第六项规定的情形”是指：(二)曾因贪污、受贿、挪用公款受过党纪、行政处分的;(三)曾因故意犯罪受过刑事追究的;(四)赃款赃物用于非法活动的;(五)拒不交待赃款赃物去向或者拒不配合追缴工作,致使无法追缴的;(六)造成恶劣影响或者其他严重后果的。这样受贿罪的特殊情节包括八种情形：（1）多次索贿的；（2）为他人谋取不正当利益，致使公共财产、国家和人民利益遭受损失的；（3）为他人谋取职务提拔、调整的；（4）曾因贪污、受贿、挪用公款受过党纪、行政处分的；（5）曾因故意犯罪受过刑事追究的；（6）赃款赃物用于非法活动的；（7）拒不交待赃款赃物去向或者拒不配合追缴工作，致使无法追缴的；（8）造成恶劣影响或者其他严重后果的。其中，前三种是受贿罪所独有的特殊情节，后五种是贪污、受贿罪共有的特色情节。按照《解释》的规定，受贿罪的通常定罪数额标准是3万元，这可谓狭义的数额犯。受贿数额在1万元以上不满3万元的，同时只要具有上述八种特殊情形之一的，就应当认定为“其他较重情节”予以定罪。同时，《解释》还规定，受贿数额在十万元以上不满二十万元,前述情形之一的,应当认定为刑法第三百八十三条第一款规定的“其他严重情节”,依法判处三年以上十年以下有期徒刑,并处罚金或者没收财产。

这种情况就既包括了数额也包括了情节，是广义上的情节犯。这里不存在单纯的情节，也不存在单纯的数额，而是数额与情节互相补充，八种特殊情节是依附于数额的，也就是说，这八种特殊情节是建立数额1万元以上不满3万元的基础之上的。正如陈兴良教授所指出的，“在以上数额与情节的双重标准中，数额还是基本的标准，而情节只是起到补充性的标准。”[⑨]这里并非如很多学者所设想的那般是严格意义上的“数额+情节”的模式，也并非有些学者所称的情节与数额并重的二元标准，如赵秉志教授认为，“应当提升情节在贪污受贿犯罪定罪量刑标准中的地位，确立数额与情节并重的二元标准，将数额和情节都作为衡量贪贿行为社会危害程度的基本依据，使之在贪污受贿犯罪的定罪量刑中都发挥决定性的作用。”[⑩]可见，根据《解释》的规定，受贿罪中不存在狭义的情节犯。

关于行贿罪，我国刑法第390 条并没有规定数额与情节，而只是规定：“对犯行贿罪的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；因行贿谋取不正当利益，情节严重的，或者使国家利益遭受重大损失的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；情节特别严重的，或者使国家利益遭受特别重大损失的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。”严格按照文义解释，行贿罪是行为犯，没有数额和情节的限制。但是，这样显然是不公平的。因为，作为行贿罪的对向犯，受贿罪的社会危害性应该大于行贿罪，这从两个罪名的法定刑设置上也可见一斑，受贿罪的法定最高刑是死刑，而行贿罪的法定最高刑只是无期徒刑。既然如此，受贿罪在入罪标准上尚且需要情节、数额的限制，而行贿罪却不作任何限制，显然有失均衡。应该说，这是立法上的一个缺陷，《解释》对行贿罪规定了数额和情节，通过“补正解释”的方法弥补了这样的缺陷，具有积极意义。《解释》第3条第1款规定：“为谋取不正当利益，向国家工作人员行贿，数额在三万元以上的，应当依照刑法第三百九十条的规定以行贿罪追究刑事责任。”这一规定将行贿罪的入罪数额提高到3 万元，与受贿罪的入罪数额保持一致。《解释》对行贿罪在规定了一般情况下3万元的入罪数额的同时，也规定了特殊情况下的数额与情节相互融合和补充的模式。根据《解释》的规定，行贿数额在1 万元以上不满3 万元，具有下列情形之一的，应当以行贿罪追究刑事责任：（1）向三人以上行贿的；（2）将违法所得用于行贿的；（3）通过行贿谋取职务提拔、调整的；（4）向负有食品、药品、安全生产、环境保护等监督管理职责的国家工作人员行贿，实施非法活动的；（5）向司法工作人员行贿，影响司法公正的；（6）造成经济损失数额在50 万元以上不满100 万元的。因此，根据《解释》的规定，行贿罪也是情节犯。 

二、关于受贿罪中“特殊情节”的司法认定

如前所述，《解释》第1条第3款，对受贿罪规定了八种特殊情节，在具备这些特殊情节之一的前提下，入罪门槛由3万元降低为数额在1万元以上不满3万元；当受贿数额在十万元以上不满二十万元，同时具有这八种特殊情节之一的，法定刑升格为三年以上十年以下有期徒刑。这些特殊情节不仅成为定罪与否的关键，也是法定刑升格的关键，如何认定这些特殊情节是司法实践中难题。

（一）只有部分数额属于“特殊情节”，能否认定全案具备“特殊情节”

如前所述，受贿罪既不单纯是狭义上的情节犯也不是狭义的数额犯，这些“特殊情节”也不是纯粹的以情节为判断标准，而是以一定的数额为基础，这样必然会形成数额与情节的混合。这样的规定带来的首要问题就是一个受贿案件中，部分数额具有这些“特殊情节”，能否认定全案具备《解释》所规定的特殊情节呢？例如，根据《解释》规定，受贿数额在十万元以上不满二十万元，同时具有多次索贿情节的，法定刑升格为三年以上十年以下，假如行为人受贿数额共计为12万元，其中索贿3次且每次1万元，能否按照《解释》的规定，认定全案为“其他严重情节”，法定刑升格为3年以上10年以下有期徒刑呢？再比如，行为人受贿2万元，在没有特殊情节的情况下是不构成犯罪的，但是其中有2000元是为他人谋取职务提拔的，只占受贿总额的十分之一，能否认定全案具有《解释》规定的“为他人谋取职务提拔、调整的”这一特殊情节，从而降低入罪标准认定为受贿罪呢？

对于上述问题，有人认为只要具备特殊情节，不问所占比例，全案认定为具备特殊情节；有观点认为应当考虑所占比例，至于比例设定多少，则不一而足，有人认为是要达到50%，有人认为要占20%，有人认为要占30%；还有观点认为，要具体案件具体分析。

笔者认为，从实质解释的角度来说，原则上只要具有这些特殊情节，即可全案认定具备该情节，至于具备这些特殊情节的数额所占受贿总数额过低的，可以参照刑法第13条关于情节显著轻微的规定而不予认定。理由如下：首先，从《解释》的目的上看，设定这些特殊情节，就是要体现从严打击，最高人民法院相关负责人也指出，之所以将“职务提拔、调整”作为特殊情况列举，就是要整治官场，体现从严治吏，坚决打击买官卖官之风。[11]其次，从文义上解释，司法解释用语是“有下列情形之一”，既然如此，只要有这些情形即可降格入罪或升格法定刑，至于多和少以及所占比重，并没有特别要求。再次，从体系解释的角度说，刑法中的其他罪名及其他司法解释，对于情节犯，均是规定只要具有这种情形即可升格。而且，《解释》中的规定“为他人谋取不正当利益，致使公共财产国家和人民利益遭受损失的”的特殊情节，显然具有一次就够了。比如行为人十次受贿中有一次导致人员伤亡或者安全事故的重大损失后果，则显然就可以将全案认定为“为他人谋取不正当利益，致使公共财产国家和人民利益遭受损失的”，而不可能要求其他九次受贿到导致重大人员伤亡或财产损失的重大损失后果才法定刑升格。最后，从实践操作的角度来说，如果要求这些特殊情节必须占一定的数额，则必然无法操作，是采用30%、50%、60%还是70%？无论采取哪一种比例都不具有合理性。

（二）“多次索贿”中的“多次”如何理解

“多次索贿”是受贿罪中八中特殊情节之一，这里的“多次”根据体系解释的原理，一般是指三次及三次以上。这里有两个疑问：其一，多次索贿之间有无时间限制？其二，多次索贿是针对同一个行贿人还是针对不同的多个行贿人？ 

1.多次索贿之间有无时间限制问题？对此，周光权教授认为，这里的多次索贿，司法解释没有做时间上的限制，体现了司法上从严惩治受贿犯罪的意图，这和多次抢劫没有时间间隔的限制是相同的道理。[12]最高人民法院相关负责人也表达了类似观点，认为这里的多次“没有时间限定，不论时间长短。凡是基于具体职务行为索要贿赂的均应一并纳入犯罪处理。”[13]

笔者认为，上述观点过于武断。认为不要求时间限定的理由是严厉惩治腐败不能令人信服，因为降低贪贿犯罪数额或者取消次数限制岂不是更加符合严厉惩治腐败的初衷吗？司法解释为什么不直接规定“具有索贿情节”而规定为“多次索贿”呢？这显然不是严厉惩治腐败所能解释的。周光权教授并没有从刑法教义学上论证为什么要采取和抢劫罪“相同的道理”，而不是采取和盗窃罪“相同的道理”。

根据刑法中的罪数理论，数行为中有本来一罪与实质数罪之分。同样，刑法中的“多次”，有的在性质上属于本来一罪的多次，有的在性质上属于实质数罪的多次。首先来看本来一罪的多次，比如多次盗窃，单次盗窃数额没有达到数额较大的标准，但是两年内有三次的，就可以评价为犯罪。因此，“多次盗窃”是指单独每次并不独立构成犯罪，所以这里的“多次”属于本来一罪的多次。《最高人民法院最高人民检察院关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》第三条规定：二年内盗窃三次以上的，应当认定为“多次盗窃”。容留他人吸毒罪同样属于本来的一罪，一次容留一人吸食毒品不成立容留他人吸毒罪，达到多次时才构成容留他人吸毒罪，所以《最高人民法院关于审理毒品犯罪案件适用法律若干问题的解释》第十二条关于多次容留他人吸毒中，限定二年内多次容留他人吸食、注射毒品的构成容留他人吸毒罪。再来看实质数罪的多次，例如“多次抢劫”，其中每一次抢劫都独立构成抢劫的基本罪，并不要求额外的情节或数额才构成抢劫的基本罪，只是在具有“多次”的情节下，加重法定刑，所以《最高人民法院 关于审理抢劫、抢夺刑事案件适用法律若干问题的意见》规定，“刑法第二百六十三条第（四）项中的‘多次抢劫’是指抢劫三次以上”。并没有作时间上的限定。同样，多次贩卖毒品中的“多次”也是实质数罪，所以《最高人民法院关于审理毒品犯罪案件适用法律若干问题的解释》对多次走私、贩卖、运输、制造毒品并没有规定时间限制，其中第四条规定，多次走私、贩卖、运输、制造毒品的应当认定为刑法第三百四十七条第四款规定的“情节严重”。因为根据刑法第三百四十七条第一款的规定，走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任。

我们可以据此得出一个结论：属于本来一罪的多次，一般都需要一个时间限制；而属于实质数罪的多次，不需要时间限制。这是因为，本来的一罪，因为单个行为尚且难以达到刑事处罚的程度，因此添加多次使其达到需要刑罚处罚的程度，为了防止将本该有行政处罚的行为也作为刑事处罚来对待，所以立法或司法解释上设定一定的时间限制。这是行刑交叉所需要注意的，正如黎宏教授所言，“司法解释多次犯的扩张，此起彼伏的行刑交叉问题研究涉入刑法领域，是基于犯罪预防的需要，多次犯的探究，尤其是在经济犯罪情形多发的环境下，将‘多次’行为纳入刑法惩治，正基于在某种程度上其已然突破行政法律法规管控的边界”。[14]实质的数罪因为每次行为都独立构成犯罪，自然不需要多次行为之间的时间限定，而只是受追诉时效的限制。

因此，《解释》中的“多次索贿”是将单次受贿数额较小不能独立构成受贿罪的情形，同时具有“多次”情节下才作为犯罪处理。对于没有达到“多次”的，则给予党纪政纪处罚。这属于典型的本来一罪的多次，理应有时间上的限制，可以考虑两年之内或三年之内的时间限制。

2. 多次索贿中的“多次”如何认定？最高人民法院相关负责人指出，这里的多次，实践中要注意结合行为的主观目的，索贿事由、对象等进行具体认定。[15]陈兴良教授认为，如果对一个人索贿，分多次交付，这仍然属于一次索贿而非多次索贿，同时也认为这并不是说对同一个人就不存在多次索贿。如果基于不同的事由，在不同的时间，分数次向同一个人索贿的，还是可以认定为多次索贿。[16]周光权教授认为，针对同一人或同一请托事项的多次索贿能否认定为“一次”索贿？周教授认为，要根据案件情况具体分析：在同一天或者间隔很短的时间内，向同一人索贿的，可以考虑认定为“一次索贿”，即行为人一次索贿，对方分多次提供贿赂物；虽然是向同一人索贿，但多次索贿之间的时间间隔很长的，可以认定为多次索贿；针对同一个为他人谋取利益的事实，事前、事后多次向他人索贿，且间隔时间不长的，原则上不应当评价为多次索贿。这样的处理思路，和认定多次抢劫的法理相同：在前后紧密关联的时间、同一空间对多人实施多次抢劫行为的，认定为一次抢劫。

笔者认为，“多次索贿”中的“多次”的认定还是要回到其规范属性这个实质性问题上来。如前所述，“多次索贿”的“多次”属于本来一罪的“多次”，与盗窃罪的“多次盗窃”性质相同，可以参照盗窃罪的“多次盗窃”的理解，而不宜参照抢劫罪中的“多次抢劫”来理解。因为“多次抢劫”中的“多次”属于实质数罪的“多次”。对此，黎宏教授指出，“多次盗窃”和“多次抢劫”中的“多次”所要表达的意思不同。作为加重处罚情节的“多次抢劫”中的“多次”，是指存在多次抢劫行为，每一次均单独成罪的情况。在刑法上是评价为一罪还是数罪是一个复杂的理论问题。所以，最高人民法院在有关“多次抢劫”的解释中，规定：“对于多次的认定，应以行为人实施的每一次抢劫行为均构成犯罪为前提，综合考虑犯罪故意的产生、犯罪行为实施的时间、地点等因素，客观分析、认定。”但是，刑法第二百六十四条所规定的“多次盗窃”，并不以行为人实施的每一次盗窃行为均构成犯罪为前提，而是恰好相反，要求行为人实施的每一次盗窃行为都不能构成盗窃罪。否则，就不会有“多次盗窃”才构成犯罪的规定。由于多次盗窃中的“多次”不要求每一次都独立成罪，因此，就没有必要将数个行为概括性地理解为一个行为。因此，这里的“多次”从自然意义上理解即可，既可以是针对同一人也可以是不同的人。针对同一个包工头三天两头索贿，与针对三个包工头每人索要一次，在数额相同的情况下，哪一种行为的社会危害性更大？哪一种行为更值得谴责？至少二者不相上下，从某种意义上说，针对同一人屡次索要的主观恶性更大，更值得谴责。需要说明的是包括“多次索贿”在内的刑法中的“多次犯”不同于连续犯，既可能是连续犯，也可能不是连续犯，[17]所以根据所谓的犯意的同一性、行为的连续性之连续犯的理论来认定这里的“多次”也是不正确的。

（三）关于重复评价问题

八种特殊情节中，可能涉及到重复评价的有以下几种情况：（1）为他人谋取不正当利益，致使公共财产、国家和人民利益遭受损失的；（2）曾因故意犯罪受过刑事追究的。

1.“为他人谋取不正当利益，致使公共财产、国家和人民利益遭受损失的”与渎职罪是否重复评价问题？《解释》将“为他人谋取不正当利益致使公共财产、国家和人民利益遭受损失的”作为八种特殊情节，《解释》第17条又规定受贿又渎职的实行数罪并罚。那么“为他人谋取不正当利益致使公共财产、国家和人民利益遭受损失的”同时构成渎职罪，能否据此规定既加重量刑又数罪并罚？有人认为这里的“致使公共财产、国家和人民利益遭受损失”，与滥用职权、玩忽职守罪的危害后果的表述相同。但在具体内容上应该有所差别：受贿罪的致使公共财产、国家和人民利益遭受损失与行为人收受财物有关联，刑法惩罚的重点是其收受财物的行为，致使公共财产、国家和人民利益遭受损失不是问题的关键，只是作为情节之一予以考虑，因此，受贿罪的致使公共财产、国家和人民利益遭受损失应当仅有损害事实的要求，但不应有具体损害数额上的要求，没有必须致使公共财产、国家和人民利益遭受较大、重大或特别重大损失的区分问题；而渎职犯罪的成立要求行为致使公共财产、国家和人民利益受“重大损失”，其定罪数额起点是30 万元，且在法定刑升格时，对数额标准提出了更高要求。[18]最高人民法院负责司法解释起草的相关人员认为，同时评价和择一重处理两种意见均有一定道理，实践中可以根据个案情况具体掌握。加重量刑情节能否作为一般量刑情节再次评价？如前科情节构成累犯时在提档量刑后是否还要从重处罚，以及入罪情节与2012 年“两高”《关于办理职务犯罪案件严格适用缓刑、免予刑事处罚若干问题的意见》规定的不得适用缓刑情节重合时能否适用缓刑等？结论是，可以再次评价。[19]还有学者认为，对于定罪上的重复评价问题，针对受贿罪而言，如果“为他人谋取不正当利益，致使公共财产、国家和人民利益遭受损失的”已经作为受贿犯罪的入罪条件被评价，那么，即便其行为同样可以构成渎职类的犯罪，也只能按照想象竞合犯择一重处，而不能进行数罪并罚。[20]

笔者认为，上述观点均有失偏颇。禁止重复评价又称评价过剩，重复评价，包括定罪上的重复评价和量刑上的重复评价，是刑法适用中必须遵循的一个原则。这个原则不会因某一个罪或某一类需要严厉打击就可以肆意违反。关于“为他人谋取不正当利益，致使公共财产、国家和人民利益遭受损失的”应当做如下理解：

首先，这里用的是“损失”一词，而没有使用玩忽职守罪和滥用职权罪中的“重大损失”。两字之差，说明受贿罪这里的损失后果，不要求像玩忽职守、滥用职权罪一样到达造成30万元以上的“重大”损失后果。

其次，从实质的角度来说，受贿罪侵害的法益是公职人员职务行为的不可收买性，其打击的重点是权钱交易，在权钱交易过程中附带性地导致公共财产、国家和人民利益遭受损失作为情节予以考虑。而玩忽职守罪和滥用职权罪侵害的法益是职务行为的正当性，打击的是慵懒、不作为和乱作为而导致严重后果的行为。这种本质上的差异，决定了受贿罪中的“致使公共财产、国家和人民利益遭受损”不包含30万元以上而构成相关渎职罪的情况。如果因受贿行为同时导致30万元以上的损失后果，则超过受贿罪的构成要件所涵盖的范围，“溢出”受贿罪的构成要件，而单独构成相关渎职罪。此时，应当以普通的受贿罪与相应的渎职罪数罪并罚。换言之，应该定渎职罪与受贿罪数罪并罚，但是对受贿罪不认定“其他较重情节”。这样一方面避免了重复评价，另一方面也维护了罪数的基本理论。

2.“曾因故意犯罪受过刑事追究”是否存在重复评价问题？这里的“故意犯罪”并不要求与国家工作人员职务行为相关，也不要求利用职务便利，更不要求是职务犯罪。

笔者认为，这个规定确实存在重复评价的问题。首先，将一个已经被刑事追究的前行为再次作为后罪的入罪条件或法定刑升格条件，显然是将前行为评价了两次，在构成累犯的情况下甚至被评价三次。其次，如果前罪是与其职务行为不相干的犯罪行为，作为受贿罪的入罪或法定刑升格条件，与以往同类司法解释也存在冲突。2013年4月2日最高人民法院、最高人民检察院发布《关于办理盗窃案件适用法律若干问题的解释》规定，行为人曾因盗窃受过刑事处罚的，盗窃数额较大的标准可以按照通常标准的50%确定。盗窃罪的这个解释强调行为人前后所实施的行为都必须是盗窃，才可以“减半”计算数额标准。也许有人会说，那是因为受贿罪的主体是国家工作人员，如果前罪是同类性质的受贿罪，就会被开除公职，不可能再次犯受贿罪，既然如此，这条规定就没有意义，因为国家工作人员只要故意犯罪被追究刑事责任，都是要被开除公职的。最高人民法院的法官解释说，这条主要针对的是国有企业和事业单位的人员，可能存在即使故意犯罪也没有被开除公职，又犯受贿罪的情况是客观存在的。[21]周光权教授也认为，。在实务中，存在有的国家工作人员（尤其是国有事业单位、国有企业工作人员）因为故意犯罪被判处缓刑后仍然在原单位工作的情形，其有故意犯罪前科受过刑事追诉后再贪污受贿的情形是存在的；还有的公务员被判处免予刑事处罚后，并未被开除公职，因而还有机会贪污受贿。《解释》中所明确的是曾因故意犯罪受过“刑事追究”而不是曾因故意犯罪受过“刑事处罚”，被判处免予刑事处罚的人虽没有受过刑事处罚，但其行为被定罪，行为人受过刑事追究，其之后再犯贪污受贿罪的，都应该依法严肃处理。因此，司法解释将“曾因故意犯罪受过刑事追究”的前科事实规定为受贿犯罪情节。但是如果一个国有企业人员因危险驾驶被判处了拘役一个月缓刑，然后再犯受贿罪，就要降低入罪门槛或者升格法定刑，这在情理上是说不通的。

三、行贿罪中特殊情节的司法认定

对于行贿罪，《解释》规定了普通情节行贿，数额在3万元以上才构成犯罪。但是具有六种特殊情节的，数额只要求1万元以上3万元以下，六种情节分别是：（1）向3 人以上行贿的；（2）将违法所得用于行贿的；（3）通过行贿谋取职务提拔、调整的；（4）向负有食品、药品、安全生产、环境保护等监督管理职责的国家工作人员行贿，实施非法活动的；（5）向司法工作人员行贿，影响司法公正的；（6）造成经济损失数额在50 万元以上不满100 万元的。这些情节中有些问题值得研究。

（一） “通过行贿谋取职务提拔、调整的”的认定问题

《解释》将“通过行贿谋取职务提拔、调整的”作为特殊情节进行了规定。这里的“谋取职务提拔”，属于谋取竞争优势，违反人事干部任用管理法规和组织程序，这作为特殊情节规定具有合理性，在司法认定上也较为容易。但是“调整”的问题就复杂了，因为调整既有从差的地区和岗位调整到好的地区和岗位，也有正常的平行调动、调整，还有因为身体不好自愿调整到不好但清闲的部门，还有要求提前退休甚至辞职的，这里面有的属于“正向”调整，有的属于“平行”调整，有的属于“负向”调整。对于“正向”调整一般可以参照提拔，认定为属于谋取竞争优势。但是对于“平行”调整甚至“负向”调整则如何认定就成为问题。还有的难以评价为“正向”调整还是“负向”调整，比如，某检察官身居要职，要辞职，但是检察长不准他辞职，该检察官向检察长行贿，这属于“通过行贿谋取职务调整”吗？这是“正向”调整还是“负向”调整呢？外人可能觉得是“负向”调整，但是对于他自己来说辞职后有更好的去处和更大的发展，可能是“正向”调整。

笔者认为，这里的“谋取职务调整”的理解不能局限于“正向”“平行”还是“负向”上，也不能单纯形式上去区分，而必须从行贿罪的本质，从规范的角度进行实质把握，坚持实质解释的原则。司法解释将“谋取职务提拔、调整的”作为特殊情节进行规定，实质上是因为“谋取职务提拔、调整的”属于为他人谋取违反法律、法规、规章、政策规定的不正当利益，谋取竞争优势。因此，对这里的“调整”的理解必须从这一实质内涵出发。不管“调整”的表现形式如何千变万化，只要从实质上考量，得出不属于谋取不正当利益的结论，那么就不应当认定为这里的“谋取职务提拔、调整的”；反之，即使是“平行”调整，但本质上属于谋取不正当利益的，也属于这里的“谋取职务提拔、调整的”。例如，同样是处长，不同岗位的处长权力、职责不同，即使是“平行”调整，也可能属于谋取不正当利益，就可能认定为“谋取职务调整”。有的“平行”调整，即使是从经济社会发展落后的地区调整到经济发展先进的地区，只要根据社会一般观念不属于谋取不正当利益，就可以不认定为“谋取职务调整”，比如因解决夫妻两地分居问题，从一个经济社会发展落后的地区调到另一个经济社会发展先进的地区，即使向领导行贿，因为这本身不属于“谋取不正当利益”，就不属于这里的“通过行贿谋取职务调整的”。同样，因身体原因自愿到更差的岗位或部门、为了提前退休或辞职等正当合理诉求而给予国家工作人员以财物的，由于不具有谋取不正当利益，就不属于这里的“通过行贿谋取职务提拔、调整的”。

（二）“向负有食品、药品、安全生产、环境保护等监督管理职责的国家工作人员行贿，实施非法活动”的认定问题

《解释》中规定的“向负有食品、药品、安全生产、环境保护等监督管理职责的国家工作人员行贿，实施非法活动的”中的“等”如何理解？“实施非法活动”如何理解？

笔者认为，这里的“等”不得随意扩大解释，而必须是属于涉及重大民生的监督管理职责的国家工作人员。根据同类解释规则，这里省略的必须与前面列举的负有食品、药品、安全生产、环境保护监督管理职责具有同质性和相当性。从前面列举的食品、药品、环境、安全生产内容看，都是涉及重大民生问题的，不能擅自扩大解释到税务、工商、城管、民政等部门。这些涉及重大民生的要害部门，一旦行为人向其行贿导致其不正确履职，将可能危及广大人民群众的健康、生命安全的危害后果，并且会迅速成为社会关注的热点和焦点。这种后果具有广泛性、不可控性、直接涉及生命和健康安全性、敏感性这四个特性。在具体适用时，应注意把握上述四个特性。

“实施非法活动”本身较容易把握，因为是否“非法”可以依照法律规定来认定。问题是“实施非法活动”与“向负有食品、药品、安全生产、环境保护等监督管理职责的国家工作人员行贿”之间的关系。实践中，有人认为行贿行为本身就是非法活动，所以“向负有食品、药品、安全生产、环境保护等监督管理职责的国家工作人员行贿”与“实施非法活动”之间是同位语关系。这种观点是错误的。笔者认为，“实施非法活动”必须要与“行贿”之间具有手段和目的关系，也就是行贿的目的是要实施非法活动，比如企业为了非法排污，而给环保局人员送礼。

（三）“向三人以上行贿”的认定问题

这里的“向三人以上”是指向不同的三人以上，还是也包括向同一人三次以上行贿呢？笔者认为，针对三个以上不同的人。

首先，司法解释文本用的是“三人”而非“三人次”或“三次”，因此文本上就已经排除了针对同一个人三次以上行贿的情况，否则就应该用“三次”或“三人次”。

其次，从体系解释的角度，毒品等其他罪名的司法解释中，既有“多次”也有“多人”还有“多人次”，这说明这个几个术语的含义是固定的，不容混淆。

最后，从实质上看，向三个以上不同的国家工作人员行贿，把三个以上的官员“拉下水”，其社会危害性较大，所以即使数额没有达到3万元也要以行贿罪进行严厉打击，这也符合司法解释的初衷和目的。

注释：

[①]参见刘艳红：《走向实质的刑法解释》，北京大学出版社2009年版，“前言”第2页。

[②]张明楷：《实质解释论的再提倡》，载《中国法学》2010年第4期。

[③]参见陈兴良：《作为犯罪构成要件的罪量要素：立足于中国刑法的探讨》，《环球法律评论》2003年第3期；储槐植、汪永乐：《再论我国刑法中犯罪概念的定量因素》，《法学研究》2000年第2期。

[④]参见李翔：《刑事政策视野中的情节犯研究》，载《中国刑事法杂志》2005年第6期。

[⑤]参见刘艳红：《情节犯新论》，载《现代法学》2002年第5期

[⑥]参见王莹：《情节犯之情节的犯罪论体系性定位》，载《法学研究》2012年第3期。

[⑦]参见王莹：《情节犯之情节的犯罪论体系性定位》，载《法学研究》2012年第3期。

[⑧]李勇：《情节犯之立案标准与加重标准应一并出台》，载《检察日报》2009年6月8日。

[⑨]陈兴良：《<关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释>总置评》，载《浙江社会科学》2016年第8期。

[⑩]赵秉志：《贪污受贿犯罪定罪量刑标准问题研究》，《中国法学》2015 年第1 期。

[11]《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》新闻发布会，载http://www.chinacourt.org/article/subjectdetail/id/MzAwNEhLNYABAA%3D%3D.shtml，2016年4月18日。

[12]周光权：《论受贿罪的情节——基于最新司法解释的分析》，载《政治与法律》2016年第8期。

[13]参见裴显鼎、苗有水、刘为波、王珅：“《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》的理解与适用”，载《人民司法·应用》2016 年第19 期。

[14]黎宏：“论盗窃罪中的多次盗窃”，载《人民检察》2010年第1期。

[15]参见裴显鼎、苗有水、刘为波、王珅：“《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》的理解与适用”，载《人民司法·应用》2016 年第19 期。

[16]陈兴良：《贪污贿赂犯罪司法解释：刑法教义学的阐释》，载《法学》2016年第5期。

[17]张明楷：《刑法学》（第五版），法律出版社2016年版，第479页。

[18]周光权：《论受贿罪的情节——基于最新司法解释的分析》，载《政治与法律》2016年第8期。

[19]参见裴显鼎、苗有水、刘为波、王珅：“《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》的理解与适用”，载《人民司法·应用》2016 年第19 期。

[20]蔡道通：《论受贿罪加重情节的地位及其解释立场》，载《法律适用》2018年第 19期。

[21]参见裴显鼎、苗有水、刘为波、王珅：“《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》的理解与适用”，载《人民司法·应用》2016 年第19 期。

作者：李勇（东南大学法学院、南京建邺区检察院）

来源：《东南法学》2018年第2期 转自：悄悄法律人

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